PROPUESTA DE REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO SOBRE NUEVAS SUSTANCIAS PSICOACTIVAS Enfoque General 1. BASE JURÍDICA En un primer momento, el Artículo 114.3 TFUE sobre medidas para la aproximación normativa en los EEMM con objeto de garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. En concreto, el apartado 3 de este Artículo establece la obligación de asegurar un elevado nivel de protección de la salud, la seguridad y la protección de los consumidores en dicha aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los EEMM. Procedimiento legislativo ordinario previa consulta al Comité Económico y Social y mayoría cualificada. Posteriormente, tras los debates surgidos entre las delegaciones de los EMs sobre la idoneidad de esa base jurídica, el 27.05.15 el COREPER concluyó que se recondujeran los trabajos hacia un instrumento que tomara como base jurídica el artículo 83 del TFUE. En concreto, el apartado 1 de ese artículo señala que “el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes”. 2. GRUPO DEL CONSEJO Y FECHA DEL CONSEJO EN EL QUE SE ESPERA SEA CONSIDERADA LA PROPUESTA Grupo Horizontal Drogas (GHD), dependiente del Consejo de Asuntos Generales. No hay fecha estimada para que el Consejo pueda considerar la propuesta. La Presidencia prevé tener preparado para septiembre de 2015 un borrador de texto normativo, siempre que el GHD alcance un acuerdo mayoritario para incluir en dicho texto prohibiciones temporales de NSP. 3. CONTENIDO Desde hace tiempo se viene valorando la necesidad de acometer una revisión de la actual Decisión del Consejo de mayo de 2005 (2005/387/JAI) sobre intercambio de información, valoración del riesgo y control de nuevas sustancias psicoactivas. Y ello, como ha puesto de manifiesto el informe de la Comisión al respecto de julio de 2011, por múltiples razones: debido al enorme incremento de la aparición de este tipo de sustancias y su rápida sucesión en el mercado europeo, por la alarma social que están 1 causando y debido al hecho de que el actual mecanismo UE para abordar este creciente problema se ha revelado insuficiente y se ha visto claramente superado. La vigente Decisión articula un sistema en el que, una vez que un EM o varios comunican que han detectado en el mercado una nueva sustancia, el Observatorio Europeo sobre Drogas y Toxicomanías, junto con Europol y la Agencia Europea de Medicamentos elaboran un informe preliminar conjunto sobre el impacto en la salud de dicha sustancia, su presencia en el mercado europeo así como la posible implicación de grupos criminales en la producción o tráfico de dicha nueva sustancia; posteriormente y a la vista de ese informe conjunto, el Consejo puede solicitar un informe más exhaustivo, el denominado informe de evaluación del riesgo; una vez elaborado y teniendo en cuenta sus conclusiones, la Comisión puede presentar al Consejo la propuesta de someter a control la correspondiente sustancia (siempre se trataría de control de drogas con aplicación, por tanto, del derecho penal). Este sistema europeo de alerta temprana ha funcionado hasta el momento correctamente y ha demostrado su valor añadido. Sin embargo, debido al enorme incremento exponencial de la aparición de este tipo de sustancias en distintos países de la UE a partir de 2009, se han constatado las carencias del actual mecanismo: La vigente Decisión aborda las sustancias de una a una (no por familias o tipologías), cuando en la realidad del mercado este tipo de sustancias son múltiples, a menudo con ligerísimas variaciones entre ellas en su formulación química, pero con efectos psicoactivos muy similares. Se trata de un mecanismo fundamentalmente reactivo, cuando un planteamiento eficaz requiere proactividad en un planteamiento preventivo pues, de otro modo, estaremos siempre por detrás de los retos, sin capacidad para reaccionar a tiempo ante los potenciales efectos perjudiciales de estas sustancias sobre la salud de los jóvenes europeos (dado el enorme dinamismo y la rapidez con la que estas sustancias se suceden en el mercado, desapareciendo unas y siendo sustituidas automáticamente por otras similares, así como su amplia accesibilidad a través de Internet). No ofrece ninguna otra salida o respuesta ante la gran variedad de sustancias que aparecen en el mercado que no sea la respuesta bajo la legislación del control de drogas (respuesta, por tanto, exclusiva del derecho penal). Por ello, el Consejo adoptó unas Conclusiones en diciembre de 2011 invitando a la Comisión a presentar en 2012 una propuesta legislativa que revisara la Decisión de 2005, para tratar de superar ese conjunto de limitaciones. La Comisión en septiembre de 2013 presentó un paquete legislativo para abordar este asunto, consistente en una propuesta de Reglamento, que está siendo debatida por el Grupo Horizontal Drogas, y una propuesta de Directiva, cuyo análisis compete al Grupo DROIPEN. El objetivo de la propuesta de la Comisión con ese nuevo Reglamento era, por tanto, atajar las limitaciones del sistema vigente para lo cual: 2 Las nuevas sustancias sobre las que haya sospechas de que pueden causar un riesgo para la salud, se retirarán del mercado de manera temporal, hasta que se haya realizado su correspondiente análisis de riego (a cargo el Observatorio europeo sobre Drogas y Toxicomanías). Si la sustancia presenta un riesgo calificado como bajo en términos sociales, de salud y seguridad, no se impondrá restricción alguna a su comercialización por parte de la UE. Si la sustancia supone un riesgo intermedio o moderado, se someterá a restricciones de comercio respecto a los consumidores finales, de modo que sólo podrá venderse para usos específicos, como los establecidos por la legislación sobre medicamentos. Pero se permitirá su comercialización para usos comerciales, industriales y científicos. Si la sustancia representa un riesgo severo o grave, será sometida a restricciones permanentes de comercialización, cubriendo esta restricción tanto la venta al consumidor como al mayorista. Solo se permitirá su venta para usos industriales, comerciales y científicos específicamente autorizados. Además, en este caso, las sustancias serán sometidas a control por la vía del derecho penal, de ahí que este Reglamento vaya acompañado de la correspondiente propuesta de Directiva de modificación de la Decisión Marco sobre el delito de tráfico de drogas, formando ambas propuestas un paquete legislativo conjunto. Esta propuesta se vino examinando en el GHD desde finales de 2013, comenzando su discusión durante la Presidencia lituana y prolongándose a lo largo de las pasadas Presidencias griega e italiana durante 2014, sin que se alcanzase el necesario consenso a nivel técnico que permitiera elevar el expediente a COREPER e impulsar su tramitación. El Parlamento Europeo, por su parte, ya adoptó su informe sobre el Reglamento. Las diferencias que los EEMM vinieron manifestando a lo largo de 2014 y 2015 respecto a la propuesta de la Comisión incluían varios aspectos de la misma, desde la base jurídica elegida por la Comisión, el Artículo correspondiente a mercado interior (en particular frente a otras alternativas como las bases legales JAI o el Artículo 168 TFUE sobre salud pública), hasta el sistema planteado de clasificar estas sustancias en torno a tres niveles de riego, siendo uno de ellos calificado de bajo, lo que no daría lugar a la adopción de medida alguna (un buen número de EEMM consideraron que esta categoría de riesgo bajo podría mandar un mensaje político erróneo o al menos confuso, que pudiera interpretarse como que existen sustancias con efectos psicoactivos que, pese a ello, no representan riesgo alguno para la salud). Además, se han puesto de manifiesto otros elementos controvertidos, entre ellos la definición de sustancias psicoactivas, los supuestos concretos en los que procederá la elaboración de un análisis de riesgo completo sobre una determinada sustancia –a la vista de que el Observatorio europeo sobre Drogas y Toxicomanías tiene recursos 3 limitados frente al enorme reto que está asumiendo y que tendrá que asumir en el futuro para abordar este problema-, así como la existencia de un margen de maniobra nacional para que los EEMM puedan responder eficazmente en los supuestos en los que una determinada sustancia representa un riesgo agravado en un determinado EM. La Presidencia letona, en enero de 2015, presentó al GHD un completo documento sobre las posibles bases legales que podría tener el nuevo Reglamento sobre sustancias psicoactiva, analizando el abanico de posibles medidas que se podrían adoptar con cada una de dichas bases legales, así como el margen de maniobra nacional que tendrían los EEMM al utilizar dichas bases jurídicas. En particular, el debate se centró en dos posibles alternativas: la de la Comisión, que es el Artículo 114 sobre mercado interior frente al Artículo 83 sobre definición de normas mínimas sobre infracciones y sanciones penales. Mientras el Artículo 114 ofrece la posibilidad inmediata de retirada temporal del mercado de la nueva sustancia que potencialmente podría tener efectos adversos sobre la salud, lo que es la principal baza de esta base jurídica, por su eficacia inmediata en la protección de la salud de los jóvenes europeos, tiene la desventaja de limitar en gran medida las posibilidades de los EEMM de actuación a nivel nacional (en el caso de que una determinada sustancia ofrezca un riesgo agravado o especialmente cualificado en su territorio), una vez que se haya adoptado una medida a nivel comunitario. El Articulo 83 exigiría un nuevo tipo de instrumento legislativo –una Directiva en lugar de un Reglamento- y sólo permitiría una respuesta penal frente a las nuevas sustancias psicoactivas, si bien dejaría un mayor margen de maniobra para los EEMM en la adopción de medidas nacionales. A lo largo de la Presidencia letona el debate se centró entre los EEMM partidarios de la base jurídica que proporcionaba el art. 114, frente a quienes apoyaban el art. 83, posición, esta última, que pasó a ser mayoritaria y contó con el refuerzo del SJC, que defendió la preferencia por la base jurídica proporcionada por el art. 83 y el uso de actos de ejecución y de actos delegados bajo el paraguas dicho artículo, lo que permitiría actuar sobre el mercado también de manera rápida, si bien esta posibilidad no tiene precedente alguno en la actualidad. El asunto fue llevado ante el COREPER de 27.05.15, que encargó a la Presidencia que continuará los trabajos para lograr un nuevos instrumento normativo, pero tomando como base jurídica el art. 83 TFUE. 4. ESTADO DEL PROCEDIMIENTO La Presidencia luxemburguesa presentó ante el GHD el 16 y 17.05.15, un documento en el que proponía trabajar sobre la base del art. 83 TFUE, que permitiera establecer, en el marco de una futura Directiva, un sistema de prohibiciones temporales de NSP, adoptadas a nivel de la UE. Los EEMM cumplirían con esa obligatoria prohibición comunitaria, pero quedando bajo su ámbito de libertad la decisión de adaptarlo a su normativa nacional mediante medidas de naturaleza administrativa o penal. 4 Esta propuesta ha conllevado reacciones diversas de los EEMM, que han planeado diversas dudas, entre otras, sobre la compatibilidad este planteamiento con sus respectivas legislaciones nacionales, la idoneidad de la base del art. 83 para cumplir los objetivos originariamente impulsores de este expediente (la protección de la salud pública), o la oportunidad de avanzar en un procedimiento que implicaría la tramitación de dos Directivas. La Comisión ha expuesto, en un documento de trabajo, su discrepancia con la idoneidad del at. 83 y con el criterio mantenido con el SJC. 5. VALORACIÓN España considera muy oportuno proceder a la revisión del mecanismo de alerta temprana sobre este tipo de nuevas sustancias, dada la rápida evolución y el crecimiento imparable que están teniendo en Europa, puesto que representan un peligro, sobre todo para nuestros jóvenes, a la vista de su amplia comercialización a través de Internet y de su gran accesibilidad, sin que se conozcan sus posibles efectos sobre la salud. Además, nuestro país viene cooperando y continuará haciéndolo tanto con Europol como con el Observatorio Europeo sobre Drogas en la detección y en el intercambio de información sobre la presencia en nuestro territorio de este tipo de sustancias psicoactivas aún no sometidas a control. Pese a ello, en la situación actual parece complicado alcanzar un acuerdo que permita desbloquear este expediente, con importantes desacuerdos entre los Servicios Jurídicos de Comisión y Consejo sobre la base legal a elegir y las consecuencias derivadas de esta elección. España apoyó desde el principio la propuesta originaria de la Comisión (Reglamento comunitario tomando como base jurídica el art. 114 TFUE) si bien mantuvo, y lo sigue haciendo, una posición abierta a otras opciones siempre con el fin de tener, lo antes posible, una regulación europea sobre las nuevas sustancias psicoactivas que sea viable y que permita una actuación europea rápida y eficaz, ya que esto es imprescindible para proteger la salud pública, en especial la de los jóvenes europeos. 5