Sección Primera - Derecho de Autor

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CONSEJO DE ESTADO
SECCIONPRIMERA
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SantaFe de Bogotá,D.C., diez de febrerodel dosmil
Ref.: Expediente
número5083 .-AUTORIDADESNACIONALES
Actora: LILIANA
DEL PILAR
MARTlNEZ.
.aSalaresuelveen únicainstanciael procesoa que ha dado
literal B) del articulo 43 del Acuerdo número '4 de 20 de marzo de 1.997,
nonna)izaciónde dicho servjcioy seclictaÍlotrasdisposiciones
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Expedientenúm. 5083
Aclorn: "iliana dcl Pilar Martinez
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l. ANTECEDENTES
1. La petición de la demanda
La actora solicita que se declarela nulidad del numeral 8
del litera] B) de] artículo 43 del Acuerdo número 14 de 20 de marzo de 1.997,
expedido por la Comisión Nacional de Televisión,por el cual se reglamentael
servicio de televisión por suscripción, se adopta el plan de promoción y
nonnalizaciónde dicho servicioy se dictanotrasdisposiciones.
2. Hechosy omisionesen que se funda la demanda
El EstadoColombianoadquirió una serie de compromisos
internacionales,plasmadosen la Convenciónde Roma,aprobadapor la ley 48 de
1975 Y en el Conveniode Berna, aprobadopor la ley 33 de 1987,relacionados
con la protecciónde los derechosde autor de los emisoresde sefialessatelitalese
incidentalescaptadaspor quienesprestanel serviciode distribución.
Los derechos de autor en Colombia se encuentran
consagradosen la ley.23 de 1982,modificadapor la ley 44 de 1993e integradaen
un régimen común en la Decisión 351 de 7 de diciembre de 1993, la que
constituyenonnatividadinternay prevalenteen la materia.
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Expedientenúm. 5083
Actoro: LilillnD del Pilar Martínez
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La ley 182 de 1995se expidió para desarrollarlas nonnas
constitucionalessobreel serviciopúblicode televisióny a travésde ella se creóla
Comisión Nacional de Televisión a la que facultó para regular el servicio de
televisiónen generaly el de televisiónpor suscripción,en particular.
El artículo 80de la ley 335 de 1996 ordenó a la Comisión
Nacional de Televisión elaborar un plan de promoción y nonnalización del
servicio de te.Ievisiónpor suscripción,uno de cuyosfines es el de velar porquese
respetenlos derechosde autor de acuerdocon la legislación nacional y.1os
acuerdosinternacionalessobrela materia.
Si bien la recepciónde señalesincidentaleses libre, existe
el derechoexclusivodel autor a autorizaro prohibir toda comunicaciónpública,
por hilo o sin hilo de la obra radiodifundidacuandoesta comunicaciónse haga
por organismosdistinto del de origen, como lo estableceel articulo 11 bis, del
Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, y los
artículos 13, literal b) y 15, literal e), de la Decisión Andina 351 de 1993
(régimencomúnparalos paísesdel actoandino)
El Embajador de Estados Unidos en carta dirigida al
Ministro de Comunicaciones,de fecha20 de mayo de 1998,reitera la solicitud de
intervenciónestatalcontrala pirateríaen la difusiónde señalesde televisión.
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Expedientenúm. 5083
Actorn:Liliana del Pilnr Martinez
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El concesionariodel servicio de televisión por suscripción
se ve obligado a pagar los respectivosderechosde autor por la recepción,
transmisión,distribuciónde señalesincidentales,no pudiendotrasladarestegasto
al usuarioquienesel directobeneficiariode estetipo de señales.
2. Normas violadasy conceptode la violación
Las nonnas invocadascomo transgredidaspor el acto
acusadoson:
1. Los artículos 61, 77, ISO, numeral 24, y 333 de la
Constitución;
2. El artículo 8, parágrafo , de la ley 335 de 1.996;
3. El artículo 11 bis, núm. 1 del Conveniode Bernaparala
protección de las obras literarias y artísticas,adoptadopor la ley 33 de 1.987
como legislacióninterna;
4. Los artículos 13,literal b) y 15, literal d), de la Decisión
351 de la Comisióndel Acuerdode Cartagena;
5. Los artículos 72 y 77 de la ley 23 de .982; Y
6. El artículo68 de la ley 44 de 1.993.
El concepto de la violación de todas estas nonnas en
esenciatiene en común su relación con los regímenesde propiedadintelectual,
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Expedicntenúm. 5083
Actoru: I.iliana dcl Pilar Mal1¡n~
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industrial, patentesy marcas,los derechosde autory los beneficiosque de ellos
se derivan; y su violación se explica sobrela basede que el hecho de que la
recepción de señalesincidentalessea libre, no significa que esto pennita el
desconocimientode la nonnatividadvigenteen materia de derechosde autor y
fijar un parámetTode gratuidad,' al prohibir cobrar por la transmisión y
distribución de las señalesincidentales,lo cual sólo le estápennitido al titular de
tales derechos.De igual fonna, en que seobstruyey coartala libertad económica
y se refonnan las leyes que regulan los derechosde autor, 10 cual es de
competenciadel Congreso.
De las nonnascomunitarias,
dice que el artículo 13 de la
Decisión 35 enuncia los derechospatrimoniales de autor o sus derechohabientes,
sin cerrar la posibilidad de que las legislacionesinternasde los paísesmiembros
reconozcanotros derechosde contenidopatrimonial(art. 7 de )a Decisión), en
consecuencia,no son taxativosdichosderechossino meramenteenunciativos,por
la sencilla razón de que existirán tantosderechospatrimonialescuantasseanlas
fonDasposiblesde utilización o explotaciónde la obra
El articulo 31 de la Decisión que predetenninaque toda
transferenciade derechospatrimoniales,como las autorizacioneso licencias de
uso, estánlimitadas a las fonnas de explotacióny demásmodalidadespactadas
expresamente
en el respectivocontrato.
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Expediente núm. 5083
Actorn: Liliana del Pilar Martlncz
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El artículo 15 prevé que la comunicaciónpública consiste
en todo acto por el cual una pluralidadde personas,reunidaso no en un mismo
lugar, pueden tener accesoa la obra sin previa distribución de sus ejemplares.Así:
el derechode comunicaciónpública,consisteen la facultad exclusivaque tiene el
autor de comunicar la obra al público mediantela representación.ejecucióny
transmisiónde ella.
De otra parte,los literalesa, b, c, d, e, f, g, h Y del artículo
15 de la Decisión351 del Acuerdode CartagenaenuncianalgunasfonDaso actos
especialesde comunicaciónpúblicaquesedebenteneren cuenta.
11.Contestaciónde la demanda
La entidadque dio origen al acto enjuiciado, vinculada al
procesoen debidafonna como parte demandada,dio contestaciónoportunaa la
demanda,haciendolas siguientesprecisiones:
Para señalarlos cargos,la demandanteno tuvo en cuenta
que 10establecidoen el numeral8, literal b) del artículo 43 del Acuerdode 1.997,
no es másque el desarrollolegal de 10preceptuadoen el artículo 25 de la ley 182
de 995. Cuandoel legislador,en el inciso segundode estanonna, estipuló que
la recepción de señalesincidentalesde televisión es libre, siempre que esté
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Expediente núm. 5083
Actora:
Li.Jiana
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Martil1CZ
destinadaal disfrute exclusivamenteprivado o a fines socialescomunitarios,está
excluyendo el lucro. entendiendopor lucro. la obtención de utilidades. De
pennitirse el lucro, ya no se estaríafrente a distribución de señalesincidentales,
sino a otra modalidaddel serviciode televisión.Así mismo, la nonnaprevió que
la CNTV, podía establecerlas demáscondicionesen que puedaefectuarsela
distribución de la señal,por lo que en ningún momento se estánviolando los
preceptosconstitucionalesy legalesseñaladospor el actor.
E1 Consejo de Estado, en faJ10 13 de agosto de
998,
denególas pretensionesde la demandacontrael acuerdo006 de 1.996,expedido
por la JuntaDirectiva de la CNTV, y establecióla legalidadde su artículo 8° que
prescribeque el serviciode recepcióny distribuciónde estetipo de señales
incidentaleses libre, siemprey cuandoestédestinadaal disfrute exclusivamente
privado o a fines socialesy comunitarios,y que nadie podrá lucrarse por la
prestación de este servicio.
En síntesis,la CNTV no refonnó ni violó ]a ]ey, ni se
extralimitó en sus funciones, cuando en desaITollodel articulo 25 de la ley 182 de
995, expidió la norma acusada.
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Expedicntenllm. 5083
Actora: Liliana del Pilar Martfnez
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111.ALEGATOS DE CONCLUSION
El trasladofue descorridopor la parte demandaday por el
Ministerio Público,así:
1 El apoderadode la primera retornó las razones de la
defensa expuestasen la contestaciónde la demanda,en virtud de las cuales
termina solicitandoquese denieguenlas pretensionesde la misma.
2 El ProcuradorNoveno Delegado ante la Corporación,
tomando como punto de partida lo estipuladoen los artículos 7S y 76 de la
Constitución Política, se adentróen el análisisdel artículo 25 de la ley 182 de
.995, en concordanciacon los artículos23 y 24 de la mismaley, así como de la
nonna acusada,para concluir que cuandoel precitado artículo 25 dice que la
recepción de señalesincidentalesde televisión es libre, ello implica que no hay
lugar a cobrar por el uso de la señal,y ello es apenasobvio si setiene en cuenta
que la misma estádestinadaa ser recibidapor el público en generalde otro país,
en estecaso,Colombia,sin queserequierade equiposdecodificadores
para ello.
Además,se debeconsiderarque la mismaley 182establece
la finalidad de las sefialesincidentales,y es que estén destinadasal disfrute
exclusivamenteprivado o a fines socialesy comunitarios,de dondese desprende
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Expcdi~ntenllm. 5083
Actorn: Liliann d~1Pilar Mnrtínez
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el caráctergratuito de las mismas,pues tales finalidades excluyenel ánimo de
lucro.
Por lo tanto,cuandola nonna acusadaestablececomo falta
sancionable"cobrar por la transmisióny distribuciónde señalesincidentales,solo
estáreiterandolo que dice la ley y velandopor su estricto cumplimientotpues lo
que busca,al preveruna sanción,es evitar que secobrepor dicho servicio",
Fina1mente, trae en respaldo de sus conclusiones la
sentenciaC-O73de
.996,
de la CorteConstitucional,
en puntoal alcancede la
intervenciónestatalen materiade las señalesincidentalesde televisión.
Agregaque.,de otra parte,el hechode que se establezcala
gratuidaden la transmisióny distribuciónde señalesincidentales,no significa que
se estén desconociendolos derechosde autor, pues éstos no son objeto de
regulación por la nonna acusaday, además,deben ser reconocidosen el país
dondeseotigina la señal
Tampoco atenta contra la actividad económica y la
iniciativa privada, pues los operadorespúblicos, privados y comunitarios,y los
concesionariosde espaciosde televisión, pueden recibir y distribuir señales
codificadas percibiendo un lucro por dicho servicio, previa autorización y pago de
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EXpI..tJi\."fltc núm. 5083
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Aclaro: I,ilionn del Pilar Mortfn~
los derechosde autor correspondientes,
y en virtud de la concesiónotorgadapor
ministerio de la ley o por la ComisiónNacionalde Televisión.
Acotaquela actividadeconómicay la iniciativa privada son
libres pero dentro de los límites del bien común y que correspondea la ley
delimitar el alcancede la libertadeconómica.
Por todo ello, estimaque la pretensiónde la demandadebe
ser denegada.
IV. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
Debido a que entre las nonnasseñaladascomo violadas se
encuentranvarias de orden comunitario,se obtuvo, por solicitud de la Sala, la
interpretación prejudicia), del Tribunal de Justicia de) Acuerdo de Cartagena,
respectode talesnormas,la cual se surtió dentrodel expediente39-IP-99,proceso
interno número 5083 (folios 207 a 228).
El Tribunal concluyó:
"1. De conformidad con lo di.vplle.vtopor la ley comllnitaria
andina, gozará del derecho exclllsh'o de realizar, autorizar
o prohibir la comllnicación plíblica de la obra el aI/tor o los
derechohabientes;inclllido el organismo de radiodifilsión
autorizado a transmitir la obra.
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Expcdiente
Actoro:
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nÚ111.5083
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dcl Pilar Martíncz
"2. La protección de la retran.\"nlisión de la obra será
línicamente del titular de la nli.\"ma o mediante la
autorizaci()n del organisnlo de radiodifii.\"ic)n,al Cllal se le
hubie.\"e concedido la comunicacic)n plíblica. Sin el
con.\"entimientoanterior, la conlUl1icacicjnplíblica es ilegal
o indehida.
"La retransmisiónpor 1m organismo de radiodifilsión
consisteen la enlisión simllltánea de otro organi.\"mode
emi.\'i()n de radiodifilsión,
e.\'decir, di.\"tinto del de origen.
"3. Lo pactadoexpresamenteel1el contrato comprendelas
debida.\'modalidades, excepcione.\"o limitaciones a la
explotaci()n de los derecho.\"patrimoniales y a las
autorizacioneso licencias del II.\"Odel al,tor de la obra
Cllandoéstelos haya transmitido.
tt
El derechopatrimonial de atltor puede.fer tran.fmitidopor
un acto entre Vh'O.fo mortis caU.fa,e.f decir, a los herederos
u otros cau.\'aJlabientes; lo e.ftablecido en el proceso
comunitario pretende lograr una protección al derecho
patrimonial por foda la vida del autor inclll.fo post-mortem,
por un período de cincuenta años.
"-l. La nornla comunitaria e.S"tahlece
qlle los Países
Mienlbros Plleden reconocer otros derecho.S"
de carácter
patrimonial,
en .S"ulegislaciones internas 1'.
V. CONSIDERACIONES:
La actora solicitó de manera expresa )a suspensión
provisional de los efectosdel numeral8 del literal b) del artículo 43 del Acuerdo
14 de 20 de marzode ,997, que es del siguiente tenor:
"Artículo 43. Clasificación de lasfaltas. Lasfaltas en que
incurran lo.\'concesionariosl/e televisiónpor suscripción
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Expcdiente nwn. 5()83
Actorn: J,iliana dcl Pilar Mart¡~
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en cumplimiento de la prestación de e.\"teservicio se
cla.\"ificarán de la sigrliente manera:
"b) Operalivasy administrativas
"s. Cobrar por la transmisión y distribución de señales
incidentales...5anción: multa entre el dospor ciento (2%)
del valor de la concesión,o .\'u.\'pen.\'ión
del servicio hasta
por seis (6) meses,o caducidad del contrato. (re.5altala
Sala)
"
tt
A fin de entendermejor las implicacionesde la nonn~ es
menesterprecisarel significadode la materiau objetoa queserefiere,esto es, las
señalesincidentalesde televisión
Se trata de uno de los tipos de señalesde televisión
reguladospor la nonnatividadde estaactividad,en especjallaley 182de .995, Y
al lado del cual se distinguetambiénel de las señalescodificadasde televisión,
cuyo conceptotambjénconyjenetraer a colacjón.
Segúnel artículo 25 de la ley 182 de .995, "Se entiende
por señal incidental de televisión aquélla que se tran.\"mitevio satélite y que esté
destinada a ser recibida por el plíblico en general de otro pal\", y cuya radiación
puede ser captada en territorio colombiano sin que sea necesario el liSOde
equipos decodificadores'
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Expedientenúm. 5083
Actom: Lilinnn del Pilar Martinez
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A renglónseguidoestanonnaestipulaque "La recepciónde
señale.\"inciden/ale.\"de /elevisi()n es libre, siempre que e.\"/éde.\"/inadaal di.sln//e
exclu\,h'amenleprivado o a fines socialesy comrmilario.\'
La Sala,en sentenciade 13 de agostode 1.998,expediente
4336 Y otros acumulados,consejeroponentedoctor libardo Rodríguez, actor
Andrés Martínezy otros,las caracterizóasí
"..., la señal incidental es la que se tran.\"mite
vía satélitey
que e.\"tádestinada a ser recibida por el plíblico en general
de otro país, cuya radiación puede ser captada en territorio
colombiano sin que sea nece.\'ario el I/.\'O de eql/ipos
decodificadores.La recepción de dicha señal es libre,
siempre que e.\"té destinada al disfn/te exclllsivamente
prh'ado o a fines sociales y comunitario.\' y no pllede ser
intern/mpida con comerciales, .\"ah'o lo.\" de origen.
Finalmente determina la ley ql/e ql/ienes estén
distribuyendo señales incidentales deben in.\"cribirse ante la
CNTV y obtener la alltorización para continl/ar con dicha
distribl/ción." Agrega que la "la misma ley previó ql/e la
CNTV 'e.\"tablecerálas denlá.\' condiciones en qlJe puede
efectl/ar.\'ela distribución de la .\'eñal.' "
Respectode ]as seña]escodificadasde televisión dijo que
"a pesar de que la ley no las define expresamente,
del artícl,lo 25 de la ley 182
de 1.995 .vededuce que e//a.vson las que se tran.vmitenvía .vaté/ite,destinadas a
ser recibida.\'por el plíblico de olro país, pero Cl¡yaratliación sólo pllede ser
captada en territorio colombiano mediante el uso de equipo.\'decodificadores.
Expediente núm. 5083
Actorn: Liliana del Pilar MartÍl1CZ
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A 10 anterior cabe agregarque los operadorespúblicos,
privados y comunitariosy los concesionariosde espaciosde televisión pueden
recibir y distribuir estasseñalescodificadassólo con autorizacióny pago de los
derechos de autor correspondientes,y en virtud de concesión otorgada por
ministerio de la ley o por la ComisiónNacionalde Televisión,so penade incurrir
en infracción y ser consideradoprestatariode un servicio clandestino,segúnse
enunciaen los incisoscuartoy quinto del artículo 25 en comento,y que por ello
requierenel uso de decodificadores.
Quiere deFir que, según 10 preceptuadoen este artículo,
existen unas señalesque pueden ser recepcionadassin costo alguno, que no
requieren autorización alguna, y que, cuando su recepción esté destinada al
disfrute exclusivamenteprivadoo a fines socialesy comunitarios,tal recepciónes
libre. Cabeafirmarque esde públicarecepció~habidacuentaque está"destinada
a ser recibida por el público en general de otro país, luego la transmi.\"ióny
distribución de señale.\'incidentalesde suyo tambiénson públicas,por cuantose
asumeque ambasse efectúano han de efectuarsecon el fin de que las reciban el
público en generalde otrospaíses",segúnse anotaen la sentenciaprecitada.
En desalTollode lo anteriorse encuentranlos al1Ículos10y
8° del acuerdo 006 de
.996, tanto en cuanto consagranla gratuidad del
correspondiente servicio, 10 cual a su vez es annónico con la caracterización que
aquí se ha hechode dichasseñales.
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Expedientenúm. 5083
Actorn:I.ilimm del Pilar Murtlnez
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El artículo 10las define como aquellasque provienende
otro país en dondeson emitidaspara el público en generaly que se reciben en
tetritorio colombiano,ljbre y gratuitamente vía satélite,sjn que seanecesarioel
uso de equipos decodificadores.
Mientras que el artículo 8° dispone que "La recepción y
distrihucic)n de e.\'tetipo de señales {incidentales} es libre, .\'iemprey CItandoesté
destinada al di.ifnlle exclu.\'ivamenteprivado o a fines socia/e.\'y comlmitarios.
Nadie podrá lucrar.\'eporla prestaciónde esteservicio." (destacala Sala)
Estospreceptosrecogen,de una parte, el carácterde libre
recepcióny distribuciónde las señalesincidentalescuandoello tiene el propósito
en él señaladoy, de otra parte,la gratuidad,que, como atrásse anotó, surgedel
carácterpúblico de tales señales,gratuidadque, al contrario de lo anterior, no
tiene restricciónalguna,comoesapenaslógico,
Así las cosas, cuando el artículo 43, en su literal b),
numeral 8, prescribe como falta administrativa el acto de cobrar por la
transmisióny distribuciónde señalesincidentales,por partede los concesionarios
de televisión por suscripción,sancionablecon multa entreel dos por ciento (2%)
del valor de la concesión,o suspensióndel servicio hastapor seis (6) meses,o
caducidad del contrato, senci11amenteestá estableciendo. dentro de sus
facultades,un mecanismoparagarantizaro hacerefectivo el caráctergratuito de
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E~lX'\licntc núm. 5083
Actor:!: I,ilinM dcl Pilar Martíncz
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las señalesincidentales,es decir, evitar que los concesionariosde televisión se
lucren de ella a travésdel cobro a quienesa su vez la recibande ellos.
Por consiguiente,si es pública y es gratuita, por cuanto
quienesla emiteno la originan 10hacenparaque la recibael pílblico en general
de otro país,ha de entenderseque renunciana reclamarlos derechosde autor que
a ellos corresponde.Otra cosa son los derechosde autor de las obras que ellos
reproduzcan a través de las señales incidentales, cuestión que VIene a
correspondera las relacionesentrequien originao emite la señaly el autor de la
obra reproducida,y en la cual el receptor de la señal no tiene participación
alguna.
Ha de suponerse,
entonces,que quien emita u origine
sefialesde televisiónpor vía de satélitecon el ánimode lucrarsecon los derechos
de autor, forzosamenteacudirá al sistemade señalcodificada,ya que ésta es la
que le pennite hacer efectivo el cobro de tales derechos,precisamentepor la
necesidadde equiposdecodificadoresparapoderaccedera ella.
Lo anterior ha de acompasarsecon el carácter de bien
públjco que tiene el espacjoelectromagnético,
el control y la gestiónque sobreel
mismo tiene el Estado,segúnel artículo 75 de la Constitución,lo cual está a
cargoprecisamentede la ComisiónNacionalde Televisión,cuandodicho espacio
es utilizado para los servicios de televisión, por expreso mandato de 10sartículos
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Expediente núm. 5083
Actora: Liliann del Pilar Martinez
76 Y 77 ibídem, y confonne lo disponeel artículo 3° del la ley 182 de 1.995,
preceptos,que como lo advierteel Ministerio Público, le concedenla suficiente
capacidadreguladoradentrode los parámetrosseñaladosen la mentadaley.
Dicho de otra maner~la norma acusadaen nadaafectalos
derechosde autor de quien origina las señalesincidentales ni de los autores de las
obrasque ellos reproduzcana travésde las mismas,luego no wlnera las normas
superiores invocadas, incluyendo las de la comunidad andina, que como
inicialmenteseanotó,confluyenen la protecciónde estosderechos.
Tampoco vulnera la libertad de empresa o libertad
económica,por cuantono apareceafectadaen lo que a las empresasde televisión
por suscripción se refiere, ya que ellas bien pueden seguir prestando dicho
servicio,claro estáque en las condicionesqueestablezcala ley, y la comentadaes
una de ellas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
ContenciosoAdministrativo, SecciónPrimera,administrandojusticia en nombre
de la Repúblicay por autoridadde la ley,
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laspretensionesde la demanda
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Expedientenúnt. 5083
Actorn: Lilinrul del Pilar Martinez
Cópiese y notiflquese.
La anteriorprovidenciafue discutiday aprobadapor la Sala
en reunióncelebradael día 10de febrerodel año2.000
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