ACUERDO N°312 En la ciudad de Rosario, a los 20 días de agosto de dos mil diez, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario Doctores Jorge W. Peyrano, Edgar J.Baracat y Avelino J.Rodil para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “ROMERO DE MEDINA CILIA c. LAGASSA MIGUEL ANGEL y/o s. Daños y Perjuicios” (Expte Nro 206/09) venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 1a.Nominación de Rosario, en apelación de la sentencia n° 2507/07 obrante a fs. 121/3. Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones: 1a) Es nula la sentencia recurrida? 2a) Es justa la sentencia apelada? 3a) Que pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: Que contra la sentencia dictada por el a quo a fs. 121/3 que resolviera: “1) Rechazar la demanda de indemnización de daños y perjuicios deducida por Cilia Romero de Medina y Mario Ernesto Ferreira contra Miguel Angel Lagassa SRL y el propietario del automotor Deutz J061067; 2) Imponer a los actores las costas del presente”- se alza la vencida y actora, interponiendo recursos de apelación y nulidad (fs.124). Respecto de este último, cabe consignar que no ha sido claramente mantenido en esta instancia y que por más que la fundamentación del a quo padezca un notorio error de encuadramiento legal, como se señalará infra, esto último no es suficiente para decretar la nulidad de la sentencia alzada habida cuenta que el encuadramiento legal equivocado de lo pretendido por la demandante no es materia de recurso de nulidad, sino hipótesis de error in iudicando (Zeus J 77, J 34). Por añadidura, no se advierte la concurrencia de otros vicios que justifiquen la declaración oficiosa de nulidades procedimentales. Voto, pues, por la negativa. A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Baracat: De acuerdo con lo expuesto por el Juez preopinante, voto por la negativa. A la segunda cuestión, continuó diciendo el Juez Doctor Peyrano: Que, liminarmente, corresponde destacar que el principio iura novit curia consagrado por el artículo 243 C.P.C. otorga plena libertad al órgano jurisdiccional para formalizar el encuadre legal correcto de una causa . En cuanto a lo relacionado con la plataforma fáctica, se ha dicho que “el juez es libre, sobre los elementos que se le ofrecen, para reconstruir el estado de hecho existente, según crea lógicamente que resulta de los elementos puestos a su disposición al objeto de determinar si el hecho alegado por las partes existe realmente. El juez debe, por consiguiente, tomar como base de su fallo, los hechos como son afirmados por las partes; debe, para determinar si estos hechos existen, partir de los elementos de hecho ofrecidos por las partes, pero no está obligado a atenerse a las alegaciones de las partes sobre la deducción de los hechos afirmados de los elementos ofrecidos. No hay, por tanto ultra petita cuando afirmado un determinado hecho por el actor, y negado por el demandado por algunas razones deducidas de los elementos de hecho presentados por las partes, el juez niega el hecho por otras razones deducidas también de los mismos elementos, si bien no alegadas por el demandado” (vide “Sobre la libertad de argumentación de los jueces al momento de dictar sentencia”, por Jorge W. Peyrano, en Revista de Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni año 2008, I, página 90). Por todo ello es que se ha expresado “que los jueces en lo civil y comercial argentinos gozan de una libertad de argumentación (tanto en materia de fundamentación jurídica como fáctica) que justifica que no deban necesariamente tratar todas las alegaciones llevadas a cabo por las partes y que, además, puedan resolver sobre la base de argumentos propios y no exclusivamente echando mano a los proporcionados por los litigantes. Los magistrados civiles no son incongruentes cuando se apartan de las alegaciones efectuadas por los litigantes, en tanto en cuanto respeten siempre las bases fácticas suministradas por éstos” ( Peyrano ob.cit. página 91) Que a la luz de lo susodicho es que debe analizarse el acierto de la sentencia impugnada, especialmente en lo que atañe a su fundamentación legal. Ella no puede ser otra que la proporcionada por el artículo 1113 Código Civil y concordantes, tal y como lo precisara la recurrente en su escrito de demanda (fs.6 vta); es decir, partiendo de la presunción de causalidad o responsabilidad que en materia de accidentes de tránsito protagonizados por dos o más vehículos decreta la citada norma de fondo. Sobre el punto, Matilde Zavala de González- recuerda que : “Como regla, la víctima debe probar la relación causal entre el hecho fuente y el daño. En algunas oportunidades, la ley únicamente admite que el demandado se libere demostrando la intervención de una causa ajena (de tal modo, en la responsabilidad por daños derivados del riesgo o vicio de la cosa: art.1113, segundo párrafo, segundo supuesto). Ello implica presumir iuris tantum la relación de causalidad (salvo prueba en contrario de la eximente)” (“Actuaciones por daños”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2004, página 161).Reiteradamente se ha declarado que “las presunciones de causalidad y responsabilidad de cada dueño o guardián por los daños sufridos por el otro (art.1113 párr 2, in fine Código Civil) que encuentran fundamento objetivo en el riesgo creado, rigen para el supuesto de la colisión entre dos o más vehículos en movimiento. En virtud de las mismas, a los fines de eximirse de responsabilidad, cada uno de los intervinientes en el accidente debe invocar y probar la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito ajeno a la cosa, que rompa la relación causal”(“Accidentes de tránsito”, por Edgardo Saux, Editorial Panamericana, Santa Fe 2006, tomo 1, página 324). Igualmente, abunda la declaración de que “vigente en materia de accidente de tránsito el factor objetivo de atribución, no es necesario probar la culpa del otro partícipe en la colisión, bastándole a quien pretenda una indemnización por la colisión de automotores, con acreditar el contacto de sus bienes dañados con la cosa riesgosa productora del daño. En tanto, el demandado deberá probar e invocar la culpa de la víctima, la de un tercero por la que no deba responder, o el caso fortuito externo que fracture la relación causal, para eximirse de responsabilidad (Saux ob cit. Tomo 1, página 312). Además, es menester destacar en razón de que la parte recurrida pareciera argumentar con su falta de culpa en la producción del siniestro, que tratándose de la aplicación del artículo 1113 Código Civil, no media una mera presunción de culpabilidad sino de responsabilidad que determina que a la víctima no le sea menester probar la culpa del causante del daño (la ley lo presume) y a éste no le alcanza con la acreditación de su mera conducta diligente si no demuestra un hecho que rompa el nexo causal adecuado entre hecho y daño (Saux ob.cit.tomo 1, página 313). Sin embargo y pese a todo lo apuntado, el tribunal de origen fundó la sentencia cuestionada argumentando con que de la prueba producida en autos “no surge la culpa de los demandados” (fs.122 vta) y con que “siendo ineludible demostrar la culpa de los demandados en la mecánica del accidente lo que no se ha efectuado siquiera mínimamente, corresponde sin más el rechazo de la demanda” (fs.123), haciendo así caso omiso de la referida presunción de responsabilidad establecida por el artículo 1113 Código Civil. Que la mera circunstancia de no haber demostrado inequívocamente la quejosa haber sufrido el roce de automotor que alega , no es suficiente para desvirtuar la presunción de responsabilidad dispuesta por el artículo 1113 Código Civil puesto que ello no configura ninguna de las causales de exoneración de responsabilidad contemplada por la citada disposición legal. Tampoco la constituye un pretenso zigzagueo previo observado en el rodado siniestrado, ni el hecho de que éste es un modelo muy antiguo. Que el único argumento exhibido por la parte recurrida que podría ser considerado una hipótesis exonerativa de responsabilidad (“culpa de la víctima”), es el consistente en decir que el conductor del vehículo siniestrado no estuvo atento a las contingencias del tránsito y no supo controlar su rodado al ser sobrepasado por otro vehículo (fs.115). Del testimonio de Lidia Romero – no tachado- quien fuera protagonista del siniestro, no se infiere que el accidente hubiera obedecido a culpa de la víctima, sino mas bien a la del victimario (fs.59). Obviamente, algunas posibles inexactitudes deslizadas en dicha declaración testimonial no invalidan su fuerza de convicción respecto de su contenido medular (que en el caso no es otro que la inexistencia de “culpa de la víctima”); coincidiendo, además, con lo expresado en oportunidad de declarar en sede policial (fs. 8 del sumario policial). Para más, debe recordarse que “la culpa de la víctima en materia de accidentes de tránsito, en tanto causal de exoneración del demandado, debe ser demostrada en forma clara y convincente, siendo insuficiente cualquier indicio o deducción que no reúna tales condiciones”(Saux ob.cit.tomo 2, página 84). Finalmente, debe ponderarse que es opinión recibida que el adelantamiento de un rodado a otro exige particular prudencia y adopción de precauciones acusadas; y en la especie debe tenerse en cuenta que el siniestro no ocurrió en horas de la noche y sin embargo el conductor del vehículo-victimario intentó el sobrepaso sin cerciorarse cabal y previamente de la velocidad a la que circulaba el camión que venía por la mano contraria, porque de haber así procedido no lo hubiera intentado. Bien se ha dicho en la materia, lo siguiente: “Un caso frecuente lo constituye el adelantamiento (o sobrepaso) a un vehículo en caminos de una sola vía por mano de circulación, ya que configura un acto de extrema peligrosidad invadir la mano por la cual deben circular los vehículos en sentido contrario. El sobrepaso constituye una de las maniobras más peligrosas que puede ejecutarse en las rutas, tanto por el peligro de las colisiones, como por el efecto catastrófico que estas tienen sobre los bienes y las personas. En tales circunstancias debe exigirse que sólo sea realizado una vez que el conductor se haya cerciorado de que no hay ningún vehículo aproximándose en la dirección contraria, a una distancia que permita completar sin riesgos la maniobra de adelantamiento y regreso a la mano derecha. La justicia considera que la invasión de la mano contraria de circulación requiere extrema prudencia por la situación de peligro que se crea. Por ello imputa responsabilidad al invasor cada vez que tal situación provoca un accidente. Se expresa así que esta conducta constituye un comportamiento de máxima reprochabilidad, en los términos de los art. 512, 902 y concordantes del Código Civil” (“Responsabilidad civil en los accidentes de tránsito” por Raúl Meilij, Editorial Nova Tesis Rosario 2003, página 72). Que así las cosas, corresponde revocar la sentencia alzada y, consecuentemente, dictar la sentencia condenatoria correspondiente. Que empeñado en el menester anunciado, comenzaré por analizar el rubro “daño físico” y el ítem “lucro cesante”. La procedencia de su concesión se acredita con las resultas de la pericial no objetada que corre a fs.62/72 del expte 1442/94 que corre por cuerda. Se tratan ambos rubros de manera conjunta porque, a todas luces, las resultas del referido dictamen pericial inciden sobre los dos y resultan difícilmente separables. Cuantitativamente se estima la cuantía de ambos en $20.000. Que las lesiones producidas de que da cuenta la demanda necesariamente deben haber generado el daño moral reclamado; debiendo subrayarse que tal ítem no reclama prueba directa . Sobre el punto, se ha declarado que: “El acontecer natural y ordinario de las cosas determina que para la procedencia de un reclamo por daño moral basta con la acreditación de los hechos, ya que intrínsecamente, probar dicho daño deviene imposible,. Para acordar indemnización por daño moral no se requiere la justificación de su existencia y debe presumirse de los hechos que razonablemente puedan producirlo, sin que ello signifique que debe quedar enteramente al arbitrio judicial..”(Zeus 69 J-394). Conforme la reiterada aplicación por esta Sala de la doctrina judicial denominada “De la tarifación judicial juris tantum del daño moral” (vide “Procedimiento Civil y Comercial” por Jorge W. Peyrano, Editorial Juris, tomo 3, página 89) producida, por ejemplo, en el precedente “García” (conf. Protocolo de Acuerdos de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario resolución n° 46/92) y en atención a las características y alcances de las lesiones físicas en cuestión,se justiprecia en el caso el daño moral en el monto de $8000; debiendo consignarse que este tribunal considera “daño material” el derivado de la necesidad de someterse a un tratamiento psicológico y que reputa suficiente para repararlo en la especie al monto de la indemnización concedida bajo el título “daño físico”. Que a lo anterior debe sumarse el rubro “desperfectos del vehículo” que se encuentra acreditado merced a la pericial agregada a fs. 64/6 y que asciende a la suma de $1519.Que, además, debe agregarse la procedencia del rubro “privación de uso del rodado” que se justiprecia en la suma de $100, la que resulta atendible en función de las horas-taller que insumiera la reparación del vehículo; dato este último que revela que dicha carencia debió extenderse por algunos días. Que, finalmente, cierto es que corresponde el otorgamiento de reparación de “gastos no documentados” frente a siniestros como el que originara el sub litem cuando concurren lesiones que necesariamente debieron ser causa de erogaciones por parte de la víctima. Claro está que a título de “gastos no documentados”, sólo puede concederse una compensación de relativamente escasa cuantía y que guarde alguna proporcionalidad con la índole de las lesiones correspondientes. Se estima el rubro en la suma de $500.Que las indemnizaciones concedidas para reparar los rubros “daño físico” y “daño moral” deben devengar intereses, calculados según fuere la tasa pasiva abonada por el Banco de la Nación Argentina en operaciones ordinarias, desde el 20 de diciembre de 1992 hasta su efectivo pago. Que las indemnizaciones concedidas para reparar los restantes rubros, deben devengar intereses, calculados según fuere la tasa pasiva abonada por el Banco de la Nación Argentina en operaciones ordinarias, desde la fecha de notificación de la demanda y hasta su efectivo pago. Voto,pues por la negativa. A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Baracat: Por las mismas razones adhiero al voto del Juez preopinante. A la tercera cuestión expresó el Juez Doctor Peyrano: Que de acuerdo al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de nulidad sub litem, revocar la sentencia alzada, condenándose a Miguel Angel Lagassa y a Turismo Lagassa S.R.L.a pagar a la actora, dentro el plazo de diez días, el capital y los intereses establecidos al tratar la segunda cuestión, bajo expresa prevención de que la falta del pago impuesto determinará que, de ahí en más, lo adeudado generará la aplicación de la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en operaciones ordinarias; todo con imposición a Miguel Angel Lagassa y Turismo Lagassa S.R.L.de las costas de ambas instancias (art.251 C.P.C) A la misma cuestión, expresó el Juez Doctor Baracat: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el Juez Doctor Peyrano. En tal sentido doy mi voto. Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo la SALA CUARTA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE ROSARIO RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de nulidad sub litem, 2)Revocar la sentencia alzada y, en su lugar, condenar a Miguel Angel Lagassa y Turismo Lagassa S.R.L.a pagar a la actora, dentro del plazo de diez días, el capital e intereses referidos al tratar la segunda cuestión; bajo expresa prevención de que la falta del pago impuesto determinará que, de ahí en más, lo adeudado generará la aplicación de la tasa activa percibida por el Banco Nación Argentina, 4) Imponer a Miguel Angel Lagassa y Turismo Lagassa S.R.L. las costas de ambas instancias (art.251 C.P.C.) 5) Fijar los honorarios devengados en esta instancia en favor de los Dres,. Alicia Castro de Oto de Montenegro y Ricardo Leiva en el 50'% de lo que, en definitiva, resulten ser los honorarios correspondientes a la instancia de origen (art.19 ley 6767). El Juez Doctor Rodil habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el artículo 26, primera parte, ley 10.160. Insértese y hágase saber. (AUTOS: “ROMERO DE MEDINA CILIA c. LAGASSA MIGUEL ANGEL y/o s. Daños y Perjuicios”)(Expte Nro 206/09) JORGE W.PEYRANO EDGAR J.BARACAT AVELINO J.RODIL (Art. 26, ley 10160)