PRINCIPIO DE REPRESENTACION POPULAR TRIBUTARIA

PRINCIPIO DE REPRESENTACION POPULAR TRIBUTARIA - Significa que no puede haber
impuesto sin representación de los eventuales afectados / CONTRIBUCIONES FISCALES Y
PARAFISCALES - Sólo pueden ser impuestos por el Congreso, las Asambleas y los
Concejos Municipales / PRINCIPIO DE PREDETERMINACION DE LOS TRIBUTOS - Significa
que los órganos de representación popular deben fijar los elementos de la obligación
tributaria / FACULTAD IMPOSITIVA TERRITORIAL - Las entidades territoriales pueden
establecer tributos de conformidad con la ley
En efecto, el principio de legalidad tributaria, como lo ha señalado la Corte Constitucional,
comprende al menos tres aspectos. De un lado, incorpora lo que la doctrina ha denominado el
principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin
representación de los eventuales afectados. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las
corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a
imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (Constitución Política artículo 338). De otro lado,
la Carta consagra el principio de predeterminación de los tributos, según el cual corresponde al
órgano de representación popular, fijar los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico
que impone el impuesto para poder ser válido, de manera que ordena que tal acto debe señalar los
sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las
tarifas, como se desprende de la lectura del artículo 338 de la Constitución Política. Y, finalmente, la
Constitución autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de
conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, en
cabeza de sus corporaciones de representación popular, dentro de su autonomía, pueden
establecer tributos pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley.
(Constitución Política artículos 287 y 338).
ORGANO DE REPRESENTACION POPULAR - No pueden autorizar a otros órganos para
decretar impuestos / CORPORACION POPULAR - No sólo debe decretar el impuesto sino
determinar sus elementos esenciales / ALCALDE - No puede establecer tributos así sea
autorizado por el Concejo Municipal / IMPUESTO DE JUEGOS PERMITIDOS - No pueden ser
establecidos por el Alcalde así sea autorizado por el Concejo Municipal
Dentro del anterior marco constitucional, es indudable que la competencia atribuida por la
Constitución al Congreso, Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, sólo puede ser
ejercida por dichas corporaciones, resultando contraria al ordenamiento jurídico, cualquier
autorización que efectúen en relación con esta competencia, en atención a que no puede haber
impuesto sin representación, principio que no puede limitarse a que la corporación de
representación popular decrete el impuesto, sino que también incluye el que determine sus
elementos esenciales, como lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política. Así, es claro que el
Alcalde a través del decreto demandado, no podía establecer el impuesto de juegos permitidos en
el Distrito de Cartagena, ni siquiera mediando la autorización del Concejo Distrital contenida en el
Acuerdo 4 de 1994, toda vez que la facultad impositiva territorial se halla por expresa disposición
constitucional, exclusivamente en la ley y desarrollado por el Concejo Distrital cuya facultad es
indelegable. Por tanto en el caso concreto, el establecimiento del impuesto como la determinación
de los elementos de la obligación tributaria en los actos acusados, no tiene soporte jurídico, por lo
que habrá de confirmarse el fallo que declaró su nulidad por falta de competencia del Alcalde para
crear tributos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA
Bogotá, D.C, cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01325-01(12470)
Actor: MARTA LUCÍA AMÉZQUITA FALLA
Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS
FALLO
Decide la Sección el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de
primera instancia, que resolvió en forma favorable las pretensiones de
la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad por
la ciudadana MARTA LUCÍA AMÉZQUITA FALLA, contra los artículos
213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220 y 221 del Decreto 375 de 18 de
abril de 1994 expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias.
LOS ACTOS ACUSADOS
"Artículo 212: JUEGOS PERMITIDOS: Son permitidos en la
jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias
los juegos de suerte y azar a que se refiere el artículo 42 de la Ley
10 de 1990, así como los demás juegos de que tratan las normas
vigentes.
Artículo 213: IMPUESTO DE JUEGOS PERMITIDOS:
CONTRIBUYENTES: Las personas naturales, jurídicas o
sociedades de hecho que exploten económicamente cualquier tipo
de juego permitido, están obligadas a declarar y pagar el impuesto
establecido en los artículos 7° del Ley 12 de 1932 y 12 de la Ley
69 de 1946, en los términos establecidos en del presente Estatuto.
Cuando los juegos sean comercializados en establecimientos de
propiedad de persona natural, Jurídica o de sociedades de hecho
diferente del propietario de los mismos, en virtud de acuerdo o
contratos por los cuales se reparten las utilidades entre el dueño
de los juegos y el dueño del establecimiento, ambos serán
responsables de la declaración y pago del impuesto.
Artículo 214; BASE GRAVABLE: la base gravable del impuesto
de juegos permitidos esta constituida por los ingresos brutos
provenientes de la explotación de tales juegos.
Artículo 215; TARIFA: fijase como tarifa para el pago del
impuesto de juegos permitidos un diez por ciento (10%) sobre la
base gravable definida en el artículo anterior.
Artículo 216; DECLARACION Y PERIODO GRAVABLE: la
declaración privada mediante la cual se liquide el impuesto de
juegos permitidos y el correspondiente pago, deberán efectuarse
dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes calendario
siguiente al mes aquel en que fue ejercida la actividad.
Artículo 217; REQUISITO DE LA DECLARACIÓN: la declaración
mencionada en el artículo anterior deberá contener como datos
mínimos los siguientes:
1. Nombre e identificación dela persona natural o Jurídica o
sociedad de hecho que explote la actividad de juegos.
2. Dirección del respectivo establecimiento.
3. Cantidad y tipo de juegos
4. Valor de ingresos brutos obtenidos por la actividad en el
período gravable respectivo.
PARÁGRAFO: La secretaría de hacienda e impuestos Distrital,
podrá establecer un formato oficial para la presentación de la
declaración privada de impuesto de juegos, el cual se distribuirá
gratuitamente a los contribuyentes.
Artículo 218; NOVEDADES POR RETIRO DE JUEGOS: Los
contribuyentes tienen el deber de informar a la secretaría de
hacienda e impuestos Distrital, las novedades por retiro de juegos.
Estas novedades deberán informarse dentro del mes calendario
siguiente a su acaecimiento.
Artículo 219; LIQUIDACIÓN DE AFORO: La secretaría de
hacienda Distrital, podrá expedir liquidación de aforo a los
contribuyentes que estando obligados, no presenten la
declaración privada del impuesto de juegos.
Esta declaración deberá practicarse y notificarse dentro de los
cinco (5) días siguientes a la fecha en que la declaración debió
haberse presentado.
Dicha liquidación se determinará mediante el estimativo de la
cantidad de ingresos brutos producidos por el juego y el valor del
impuesto respectivo tomado como base el ingreso bruto registrado
en el mismo establecimiento durante uno (1) o más días según lo
determine la Secretaría de hacienda.
Al expedir la liquidación de aforo se impondrá una sanción
equivalente a dos (2) veces el impuesto establecido por la
Administración.
Artículo 220; LIQUIDACIÓN OFICIAL Y SANCIÓN POR
INEXACTITUD: En los casos en que como resultado de
investigación tributaria se establezca que existen datos
incorrectos, incompletos o inexistentes y ello dé lugar a la
liquidación de un impuesto inferior al que debe pagarse, la
Secretaría de Hacienda e Impuesto Distrital, podrá expedir
liquidación oficial de los impuestos dejados de declarar e impondrá
una sanción equivalente a dos (2) veces el valor del impuesto
atribuible a la inexactitud.
La liquidación oficial deberá practicarse y notificarse dentro del
año siguiente a la fecha de presentación de la declaración.
Artículo 221; INTERESES DE MORA: En caso de mora en el
pago del impuesto de juegos permitidos se causará un interés
igual al establecido para los impuestos administrados por la
DIAN."
LA DEMANDA
La accionante citó como normas vulneradas los artículos 7 de la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de
1946; 3 de la Ley 33 de 1968; 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986; 4, 121, 122, 287, 313, 336 y
338 de la Constitución Política; 42 y 43 de la Ley 10 de 1990; 1568 del Código Civil y el Decreto
Reglamentario 2433 de 1991.
Como concepto de violación explicó que tanto la Ley 12 de 1932, como la Ley 69 de 1946,
establecieron como sujeto pasivo del pasivo del impuesto a las personas naturales, jurídicas o
sociedades de hecho que exploten económicamente los juegos de suerte y azar, y de otra parte la
Constitución Política en su artículo 336 estableció a favor de la Nación, el monopolio de la
organización, control y explotación de tales juegos, como arbitrio rentístico.
De lo anterior concluyó, que el Distrito de Cartagena de Indias debe adecuar su normatividad local
a la realidad sobre la materia, acatar las instrucciones que sobre monopolio imparta Ecosalud y
abstenerse de cobrar un impuesto que recae sobre una actividad objeto de monopolio porque no
tiene razón de ser.
Con la expedición de la Ley 10 de 1990 esta actividad quedó sujeta a monopolio rentístico de la
Nación, de suerte que no se pueden recaudar impuestos sobre una actividad que el legislador
sustrajo de la órbita del control local.
De otra parte señaló que los juegos que no se accionan con tiquete o boleta de apuestas, como es
el requerimiento de la Ley 12 de 1932 y del Decreto 1333 de 1986, no pueden gravarse vía
analogía y asimilar las monedas de curso legal y el dinero a boletas o tiquetes de apuesta.
Estimó que el sujeto pasivo no es el propietario o poseedor de los juegos, sino el jugador o
apostador, de manera que el Distrito de Cartagena no puede ir mas allá de sus propios límites.
A su juicio la base gravable determinada en las normas locales
desconoce las normas legales, pues establece que recae sobre el
valor de los ingresos brutos provenientes de la explotación de juegos,
a pesar de que la base gravable hace relación a boletas y tiquetes y se
limita al 10% de cada boleta o tiquete.
Estimó que el Decreto Distrital vulneró el principio de legalidad de los
tributos, pues los concejos ni los alcaldes no pueden legislar ni ir mas
allá de sus facultades, y a pesar de ello el Alcalde de Cartagena, sin
facultad para ello creó un nuevo impuesto y equiparó ingresos brutos
provenientes de la explotación de juegos al 10% de cada boleta o
tiquete. En su apoyo citó jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre el principio de predeterminación de los elementos de la
obligación tributaria.
En relación con la Ley 10 de 1990 y el Decreto 2433 de 1991 que
regulan las facultades de Ecosalud para la administración del
monopolio rentístico, adujo que los concejos municipales no tienen
facultad para regular ningún aspecto de los juegos de suerte y azar,
debido a que la titularidad pasó a la Nación.
OPOSICIÓN
El Distrito de Cartagena de Indias a pesar de haber sido notificado de la demanda, no presentó
escrito de contestación.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados, de una parte porque la facultad impositiva no
se halla en cabeza del Alcalde, sino de los Concejos Municipales o Distritales; y de otro lado,
porque la regulación de lo atinente al monopolio corresponde a la Nación, en cabeza de Ecosalud.
Explicó que tal como se desprende de los artículos 336 de la Constitución Política, del artículo 42
de la Ley 10 de 1990 y del Decreto 2433, el ejercicio de los monopolios de suerte y azar
corresponde a Ecosalud y por tanto la administración, explotación y manejo de los juegos se halla
en cabeza de la Nación, sin que dicha actividad pueda ser gravada o reglada por autoridad local
alguna.
APELACIÓN
El apoderado del Distrito de Cartagena de Indias propuso en primer lugar como excepción la falta
de designación de las partes y de sus representantes, que ordena el artículo 137 del Código
Contencioso Administrativo.
Solicitó revocar el fallo apelado y adujo que los actos acusados no
han debido ser anulados porque el funcionario que los expidió era
competente para ello, porque no presentan vicios de forma, porque los
actos son constitucionales y legales y porque carecen de errores en
los motivos de expedición y de desviación de poder.
Seguidamente el apoderado invocó y transcribió una serie de normas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La apoderada de la parte actora solicitó que se confirme el fallo de
primer grado y puntualizó que la falta de contestación de la demanda y
de presentación de alegatos de conclusión en primera instancia,
constituyen un indicio grave en contra de la entidad demandada.
Igualmente señaló que los cargos propuestos en contra de la demanda
y no del fallo de primer grado, resultan extemporáneos en esta
oportunidad como quiera que debieron ser propuestos en la
oportunidad procesal pertinente, es decir en primera instancia.
En cuanto a lo de fondo alegó que el Alcalde carece de facultad para
fijar tributos, ya que ésta es indelegable e intransferible en cabeza de
las corporaciones populares, como lo explicó el Consejo de Estado en
el fallo 5808 de 3 de mayo de 1995.
A su juicio es claro que el Concejo no puede delegar en el Alcalde una
facultad que le ha sido asignada en forma específica y exclusiva, ya
que ello contraría los artículos 6, 121, 122, 287, 313 y 338 de la
Constitución Política.
Explicó que el Concejo Distrital de Cartagena no estableció el tributo ni
fijó sus elementos, ya que el único fundamento lo constituye el artículo
2-37 del Acuerdo N° 04 de 1994, de suerte que el Alcalde está
asumiendo la competencia del Concejo en materia tributaria.
De otro lado señaló que el sujeto pasivo del tributo es Ecosalud, en
razón del monopolio rentístico creado por la Ley 10 de 1990, cuyo
respaldo constitucional es el artículo 336.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar el fallo apelado y en
su lugar denegar las súplicas de la demanda.
En apoyo de su posición citó el fallo 12230 de 16 de agosto de 2002, donde se precisó que si bien
en virtud de lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, es arbitrio rentístico de la Nación la explotación
monopólica en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar,
diferentes de las loterías y apuestas permanentes, cuya facultad de administración radica en
Ecosalud, tales normas no se oponen a que el Alcalde Municipal pueda en ejercicio de la facultad
reglamentaria, definir para efectos de la administración y control del impuesto, los juegos y las
distintas modalidades de ellos, en tanto que exista Acuerdo en virtud del cual se establezca el
impuesto a nivel local.
Advirtió que en el presente caso el Concejo, a través del Acuerdo N° 04 de 1994, "autorizó al
Alcalde para establecer el citado impuesto y que éste a su vez expresamente contempló en las
normas acusadas que se trataba del gravamen a que se refieren las leyes 12 de 1932, y 69 de
1947 que lo crearon."
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado del Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias, contra la sentencia de primer grado que declaró
la nulidad de los actos acusados, contenidos en el Decreto Distrital
375 de 1994, que establecieron y regularon el impuesto de juegos
permitidos en el Distrito de Cartagena.
En relación con la falta de designación de la parte demandada en el
libelo, estima la Sala que este cargo no está llamado a prosperar como
quiera que la misma fue propuesta con ocasión del recurso, el cual no
constituye el momento procesal oportuno (Artículo 144 N° 3 del Código
Contencioso Administrativo).
En relación con el fondo de la litis, se advierte que con base en las
facultades conferidas por el Concejo Distrital al Alcalde, a través del el
artículo 5 del Acuerdo 4 de 1994, fue expedido el decreto Distrital 375
de 1994 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario Distrital", en
cuyos artículos 213 a 221 se encuentra adoptado el impuesto de
juegos permitidos, así como determinados los elementos de la
obligación tributaria, - hecho generador, sujeto pasivo, base gravable,
tarifa, sujeto activo -, la forma de presentación de la declaración
privada correspondiente, el período gravable, las liquidaciones
oficiales procedentes e intereses de mora.
Es así como en el presente caso se trata del establecimiento de un
tributo local, así como de la regulación de su determinación, por parte
del Alcalde Distrital.
Los actos acusados fueron declarados nulos en primera instancia
entre otras razones, por la violación al artículo 338 de la Constitución
Política, por falta de competencia para expedirlos.
En desarrollo de la potestad legislativa ordinaria, el Congreso de la
República puede establecer contribuciones fiscales y, sólo en forma
excepcional, contribuciones de tipo parafiscal, en los casos y bajo las
condiciones que establezca la ley, como expresamente lo establece el
artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política.
Dicha facultad se denomina poder de imposición, el cual lo comparten
las corporaciones de representación popular de las entidades
territoriales, como ocurre con las Asambleas Departamentales y los
Concejos Distritales Municipales en los precisos términos que fije la
ley, como se desprende de los artículos 300, 313 y 338 de la Carta
Política.
El texto del artículo 338 de la Carta es el siguiente:
". En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales podrán
imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y
los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos,
los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las
autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que
les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero
el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma
de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los
acuerdos".
Tal como lo indica el artículo 338 de la Constitución Política, "la ley, las ordenanzas y los acuerdos
deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las
tarifas de los impuestos."
Por su parte, el artículo 313 de la Carta estableció en cabeza de los Concejos, votar de
conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales.
Así, la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida
al principio de legalidad tributaria, dentro del cual se incluye el de representación popular para el
señalamiento de los tributos y el de predeterminación de los elementos esenciales de los mismos.
En efecto, el principio de legalidad tributaria, como lo ha señalado la
Corte Constitucional, comprende al menos tres aspectos. De un lado,
incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de
representación popular en materia tributaria, según el cual no puede
haber impuesto sin representación de los eventuales afectados. Por
ello la Constitución autoriza únicamente
a
las corporaciones de
representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los
concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales
(Constitución Política artículo 338).
De otro lado, la Carta consagra el principio de predeterminación de
los tributos, según el cual corresponde al órgano de representación
popular, fijar los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico
que impone el impuesto para poder ser válido, de manera que ordena
que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación
tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas, como
se desprende de la lectura del artículo 338 de la Constitución Política.
Y, finalmente, la Constitución autoriza a las entidades territoriales a
establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la
Constitución y la ley. Esto muestra entonces que las entidades
territoriales, en cabeza de sus corporaciones de representación
popular, dentro de su autonomía, pueden establecer tributos pero
siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley.
(Constitución Política artículos 287 y 338).
Dentro del anterior marco constitucional, es indudable que la
competencia atribuida por la Constitución al Congreso, Asambleas
Departamentales o Concejos Municipales, sólo puede ser ejercida por
dichas corporaciones, resultando contraria al ordenamiento jurídico,
cualquier autorización que efectúen en relación con esta competencia,
en atención a que no puede haber impuesto sin representación,
principio
que
no
puede
limitarse
a
que
la
corporación
de
representación popular decrete el impuesto, sino que también incluye
el que determine sus elementos esenciales, como lo ordena el artículo
338 de la Constitución Política.
En relación con el anterior precepto, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en diversas oportunidades sobre el alcance de la
disposición, entre otros en el siguiente fallo que se transcribe
parcialmente. (C-987 de 1999)
"Por su parte, el alcance del principio de legalidad en materia tributaria,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución
Nacional, comprende el establecimiento del tributo y la determinación
de los elementos de la obligación tributaria. Dicho principio, se traduce,
frente al contribuyente, en la garantía del debido proceso (artículo 29
CP.).
Por lo tanto, en materia tributaria, sólo podrán ser gravadas las
actividades y las personas en los estrictos y precisos términos que las
normas establezcan. En este sentido, el Constituyente de 1991 atribuyó
a las corporaciones públicas de elección popular la determinación de
los impuestos, en desarrollo del principio clásico liberal de que "no hay
impuesto sin representación".Consecuente con todo lo anterior, la
facultad impositiva territorial, en este caso Distrital, se halla en cabeza
del órgano de representación popular, esto es del Concejo Distrital de
Cartagena de Indias y su ejercicio es indelegable en otras autoridades,
pues responde al principio según el cual no puede haber tributo sin
representación. De igual forma, la determinación de los elementos de la
obligación tributaria corresponde en este caso, directamente al Concejo
Distrital de Cartagena."
Así, es claro que el Alcalde a través del decreto demandado, no podía
establecer el impuesto de juegos permitidos en el Distrito de
Cartagena, ni siquiera mediando la autorización del Concejo Distrital
contenida en el Acuerdo 4 de 1994, toda vez que la facultad impositiva
territorial
se
halla
por
expresa
disposición
constitucional,
exclusivamente en la ley y desarrollado por el Concejo Distrital cuya
facultad es indelegable.
Por tanto en el caso concreto, el establecimiento del impuesto como la
determinación de los elementos de la obligación tributaria en los actos
acusados, no tiene soporte jurídico, por lo que habrá de confirmarse el
fallo que declaró su nulidad por falta de competencia del Alcalde para
crear tributos.
En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sesión de la fecha.
LIGIA LOPEZ DIAZ
Presidente de la Sección
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
GERMAN AYALA MANTILLA
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Raúl Giraldo Londoño
Secretario