La Costumbre
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TÍTULO DEL PROYECTO LA COSTUMBRE INTRODUCCIÓN Una costumbre es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo social. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen. Y en defecto de ley pueden constituir una fuente de derecho como Derecho consuetudinario, en la investigación que se va a llevar a cabo se desarrollará la evolución de la costumbre para finalmente llegar a la conclusión si la costumbre tiene inconvenientes o no para la creación de la norma sustantiva. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN La costumbre es un producto de la voluntad de las personas, nacida de una serie de actos idénticos y sucesivamente respetados que se forman de manera más espontánea que la ley, bajo la impulsión inmediata de las necesidades. Los Romanos fueron una de las primeras comunidades que establecieron una costumbre, por sus actos continuamente repetidos, obraron con convicción firmísima de la conveniencia jurídica de los hechos ejecutados, considerándolos no solamente como buenos y justos para los casos que se presentaban en su momento, sino también propicios para formar una regla común que servía como norma de hechos futuros de idéntica analogía. Por lo anteriormente expuesto las costumbres así desarrolladas, generan una continuidad en la vida social y son respetadas por toda la comunidad. Hay quienes sostienen que la primera y principal fuente del derecho es la costumbre y la que verdaderamente expresa normas surgidas espontáneamente con la aprobación de la sociedad, para llenar necesidades generales. Mientras que la ley es impuesta por el legislador, tenga su contenido en sus raíces o carezca de ellas, la costumbre se impone a este. Cuando la ley se origina en la costumbre, una se completa con la otra, la costumbre es según ley y constituye el ideal. Puede darse, asimismo, la costumbre contra ley, en cuyo caso la última anula a la primera; pero puede ocurrir que, si la costumbre tiene verdaderas raíces, llega a anular a la ley, haciendo que ésta pierda su eficacia, sobre todo cuando es inconveniente o perjudicial. La costumbre fuera de ley viene a llenar los vacíos de está, y subsiste independiente. En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales. De lo anteriormente expuesto surge el problema de nuestra investigación: ¿La costumbre tiene inconvenientes y si los tiene cuáles son? HIPÓTESIS 1 La costumbre son los hechos implantados en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria, también se podría decir que es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica, pero si observamos los elementos de la costumbre: 1) El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme, No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas. 2) el psicológico o espiritual, que consiste en la convicción común de que se trata una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho, esto nos lleva a plantear que la costumbre si tiene inconvenientes y estos pueden ser por falta de exactitud en la costumbre y la marcada generalidad de etnias en los Estados. JUSTIFICACIÓN Teniendo claro que la costumbre es fuente general del derecho, al investigar sobre los posibles inconvenientes de ésta, lograremos identificar las falencias que tiene respecto a la norma jurídica escrita. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Establecer si la costumbre tiene inconvenientes y como afecta para la creación de la norma jurídica escrita. OBJETIVOS ESPECÍFICOS • Determinar si la costumbre es constante e uniforme en un Estado. • Analizar si la costumbre es impuesta por el uso y la voluntad social y que evolución necesita para llegar a imponerse como obligación. • Descubrir los elementos que hacen cambiar una costumbre o si por el contrario nunca cambia. RESULTADOS ESPERADOS • Una explicación sobre como afectan los inconvenientes de la costumbre en la creación del derecho escrito. • Elucidación de la evolución de la obligatoriedad de la costumbre. • Verificar la importancia en el Derecho privado e internacional. • Seminario de socialización de la investigación. MARCO REFERENCIAL ESTADO DEL ARTE O ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN De acuerdo con ROCCO, el término uso en el derecho moderno es un término amplio que "comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurídica", en este mismo sentido importantes tratadistas han publicado sus conceptos sobre la costumbre, entre ellos tenemos los doctores Nicolás Coviello, Maynez García, Abelardo Torre, Néstor Cifuentes Bejarano, Carlos Medellín, Eugenio Petit, Rodolfo Arguello, Jorge Oviedo Alban, quienes en sus conceptos nos dan una pauta para nuestra investigación. MARCO TEÓRICO La costumbre la podemos concebir como una conducta general y obligatoria para una comunidad, conformada 2 por hechos públicos, uniformes y reiterados en un lugar determinado, o de acuerdo con BARBERO DOMENICO, "La costumbre es una forma de producción de normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias". Por el contrario, en los denominados usos, no se presentan las características de publicidad y uniformidad que sí tiene la costumbre. Estos, se constituyen como conductas observadas por las personas en general, según GENY, citado por MADRIÑAN los conciba como: "las prácticas, algunas generales, la mayor parte locales o profesionales, que envuelven tácitamente la formación de los actos jurídicos y que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad purgada en un vano formalismo y dominada por la buena fe tienen por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes, o la del autor del acto". La costumbre se constituyo como normativa jurídica ya definida en el Código de las Siete Partidas de Alfonso X el sabio como: derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres largo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones por qué lo hicieron. Las normas consuetudinarias normas jurídicas que no hay que confundir con los convencionalismos sociales ni las reglas de cortesía. Tienen un origen extraestatal, surgen en los grupos sociales cuando se puede hablar de una efectiva acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo, a tales normas. Para muchos autores, la opinio iuris es un requisito ineludible de la norma consuetudinaria; se quiere decir con ello que la regla consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es Derecho, de que es una norma vinculante, pues existe el deber de cumplirla. En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable. En todo caso y para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal. MARCO JURÍDICO El Código Civil, adoptado para la República por medio de la Ley 57 de 1887 que adoptó a su vez, por medio del artículo 1 el Código Civil, sancionado el 26 de mayo de 1873, se refirió a la costumbre en el artículo 8 disponiendo que: "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que esta sea". Por su parte, la Ley 153 de 1887, en el artículo 13 dispuso: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva". La costumbre en la legislación civil, de acuerdo con las anteriores disposiciones, fue llamada en un plano secundario, ante el silencio de la legislación civil. La función asignada fue, de acuerdo con VALENCIA ZEA, de norma supletiva que "sirve para llenar los vacíos legales". El Código Civil, se refirió a los usos y costumbres, en el artículo 1621, de la siguiente manera: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, igualmente la Constitución Política de Colombia (1991), el Decreto 410 de 1971 − Código de Comercio y Sentencias Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, así como también se tomara información jurídica del Código Civil Español el Derecho Romano y el Derecho Anglosajón. MARCO HISTÓRICO La influencia de la costumbre en el origen y progreso del derecho escrito, data de miles de años a tras y aún en nuestros días sigue teniendo importancia en los países anglosajones, en Colombia podríamos ubicar esta 3 importancia en el Derecho Comercial y en los indígenas, por tal razón nuestra investigación tomara información desde los aportes de Roma hasta nuestros días. ESTRATEGIA METODOLÓGICA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Dentro de la metodología que usaremos para elaborar éste proyecto investigativo, se realizará en dos momentos, a saber: 1. Revisión de la literatura A raíz del planteamiento de la problemática, observamos la necesidad de escudriñar acerca de los temas relacionados. 2. Diseño de la Investigación En cuanto al diseño de la investigación, tomaremos como herramienta para desarrollar este proyecto la investigación descriptiva porque conocemos el marco de referencia, es decir toda la información existente acerca de la costumbre. MÉTODO LÓGICO Y MÉTODO HISTÓRICO Para investigar sobre la costumbre y más específicamente llegar a la conclusión si tiene o no inconvenientes para la creación de la norma escrita, el método que utilizaremos será el lógico y el histórico, ya que el primero permite definir y conocer claramente el tratamiento jurídico que se le da a la costumbre y el segundo es un conocimiento sobre la evolución de la costumbre desde la roma antigua hasta nuestros días. FUENTES FUENTES SECUNDARIAS 1. Literatura sobre la costumbre. 2. Investigaciones, Monografías y demás escritos sobre los temas relacionados. 3. Internet CONTENIDO PROVISIONAL DE LA INVESTIGACIÓN Introducción • PROBLEMA, HIPÓTESIS, JUSTIFICACIÓN Y OBJETIVOS • PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN • HIPÓTESIS • JUSTIFICACIÓN • OBJETIVO GENERAL • OBJETIVOS ESPECÍFICOS • EVOLUCIÓN DE LA COSTUMBRE • Caracteres de la costumbre • La costumbre en el derecho privado y público 4 • Derecho privado • La costumbre en el derecho internacional • Conclusiones Bibliografía Índice CRONOGRAMA JULIO ACTIVIDAD AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOV. SEMANAS SEMANAS SEMANAS SEMANAS SEMAN 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 5
