220-112800 Ref. LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO EN

220-112800
Ref. LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO EN EL CONCORDATO
Procede la Superintendencia de Sociedades a dar respuesta a su interrogante en el orden a establecer si un contrato
de prestación de servicios celebrado con una sociedad que se encuentra en concordato es de tracto sucesivo y si la
sociedad se encuentra obligada a respetar el término y las condiciones pactadas.
A efectos de dar respuesta, se hace indispensable hacer algunas consideraciones previas al interrogante planteado.
1.
LOS CONTRATOS
Conforme al artículo 1602 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Con ello, la norma está señalando que las partes conservan la libertad que les reconoce la ley civil para
reglamentar sus pactos, a efectos de que las estipulaciones acordadas fijen el criterio para definir en cada
caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto, basados en que sus cláusulas o condiciones son
ley para las partes, siempre que no choquen con las disposiciones de orden público ni expresas
disposiciones legales.
De esta forma, y solo ante la falta de estipulación, la ley suple, por decirlo así, la voluntad de las partes, y
en el evento en que tales estipulaciones sean ambiguas, poco claras, deficientes o se conviertan en
imposibles de cumplir, la ley da normas para definir las dudas y para desatar las situaciones conflictivas
que se presenten por esa causa.
Para terminar el aparte, y respecto del contrato por el cual indaga, se deja la anotación que éstos
pertenecen a aquellos que la doctrina ha clasificado como dependientes en la duración de ejecución. Así,
los contratos de tracto sucesivo o sucesivos o de ejecución sucesiva, se caracterizan por tener por objeto
una serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren
para su ejecución de cierto período, determinado o no, en el cual las relaciones jurídicas que de él
dimanan se prolongan o perpetúan.
2.
RÉGIMEN CONCURSAL
El profesor Angelo Bonsignori, en su obra Diritto Fallimentare. UTET. Torino. 1.992 sobre el tema
expresó:
"Por ser el derecho concursal un imponente complejo normativo que comprende en sí mismo
instituciones de derecho civil, procesal civil, penal, procesal penal, administrativo y tributario se
presenta el delicado problema de su interpretación, que por elementales exigencias de justicia
imponen que sea efectuada de un modo unitario. Para proceder a ello es necesario la hipótesis
de un sistema normativo cuya característica consista en disciplinar las consecuencias de la
insolvencia del empresario comercial y su peculiaridad formal está en la posibilidad de colmar las
lagunas exegéticas recurriendo a la autointegración en primer lugar, es decir, trayendo lo
establecido para casos similares y materias análogas dentro del derecho concursal y solamente
en carencia de principios específicos recurrir a la heterointegración con otros principios del
ordenamiento general a la luz de dos postulados como son la racionalidad y el carácter
omnicomprensivo del ordenamiento jurídico.
Hay que considerar al derecho concursal a la par que el derecho marítimo, el derecho bancario o
el cambiario como un sistema que se separa del derecho común por particulares exigencias de la
materia disciplinada, exigencias que imponen una diferenciación acentuada respecto del derecho
común mismo, no se trata de un derecho excepcional, sino de una ley general que admite la
analogía".
Con la anterior consideración, se pone de presente que el derecho concursal es considerado
como una disciplina autónoma, al corresponderle valores y principios que le dan la categoría de
una disciplina jurídica propia, no solo en el derecho colombiano, sino igualmente en el
comparado. Esta situación conlleva consecuentemente la propiedad de alterar o modificar reglas
que las demás ramas del ordenamiento ha previsto y le son habituales.
PRINCIPIOS
La Oficiosidad
Por cuanto el impulso del procedimiento se encuentra a cargo del juez del conocimiento, que
actúa de oficio, sin que sea necesaria la petición de los interesados. Este carácter no es más que
el reconocimiento expreso del carácter público del asunto dado que la no atención de las
obligaciones de manera regular por parte del deudor, impone necesariamente un papel activo por
parte del Estado, pues el juez del concurso no puede esperarse a que el deudor voluntariamente
decida solicitar la apertura del concurso, que para nuestro caso bien puede ser en la modalidad
de concordato o de liquidación obligatoria. (artículo 89 de la Ley 222 de 1.995).
La Universalidad
Es un juicio universal desde el punto de vista objetivo porque afecta todo el patrimonio del
deudor, con lo cual se está significando que todos los bienes que conforman el patrimonio del
concursado quedan afectados, en principio, a la satisfacción de los acreedores que participen del
concurso, sin perjuicio que de manera expresa el texto legal deje a salvo "las exclusiones
legalmente establecidas respecto de determinados bienes", como es el caso de los derechos no
patrimoniales, los bienes inembargables, etc.
No obstante esto último, no puede pensarse que en el concordato el deudor goce de una libertad
absoluta y por tanto pueda adelantar conductas que resulten lesivas para los intereses de los
acreedor, sino que la regla que se comenta (no embargo y secuestro de todos los bienes del
deudor) se justifica en la medida en que se favorezca a la empresa, amén de que en
determinadas circunstancias puede perjudicar al acreedor.
La Colectividad
Como quiera que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposición de los pasivos del deudor
mediante un acuerdo con sus acreedores o la liquidación de su patrimonio para distribuir su
producido entre sus acreedores, son llamados a participar de él todos los acreedores del deudor.
Por ello se dice que es un procedimiento colectivo, porque no se desarrolla en beneficio de uno o
determinados acreedores sino de la totalidad de ellos, es decir no existen distingos de clase o
cuantía, pues los sistemas procesales no han contemplado excepciones en cuanto a la referida
regla y por tanto todos ellos deben comparecer y en el evento que ello no suceda estarán
expuestos a las sanciones que la ley establece por tal desacato.
Por tanto, parte de la respuesta aquí se encuentra, no interesa el tipo o clase de obligaciones de
las cuales el concursado sea deudor para modificar esta regla, por ello, si la obligación es de dar,
hacer o no hacer igualmente el acreedor deberá hacerse parte; así mismo si se trata de
obligaciones de carácter legal o nacidas con ocasión de un negocio jurídico no es un factor que
las exonere de la obligación de hacerse parte en el concurso. Igual sucede con las diferentes
clases de las obligaciones, de acuerdo con el objeto, divisibles o indivisibles, alternativas,
facultativas o conjuntiva, igual sucede con las obligaciones sujetas a plazo o condición (si bien la
obligación de la cual sea titular no es exigible ello en modo alguno implica que la misma no
exista).
La igualdad
Sea que el juicio concursal tienda a la recomposición del pasivo del deudor mediante un acuerdo
con sus acreedores o a la liquidación de su patrimonio para pagar sus obligaciones, lo cierto es
que se presume que los acreedores deberán soportar alguna pérdida, y como se trata de que los
acreedores soporten pérdidas lo más razonable es que sea equitativa, a prorrata en proporción a
sus respectivos créditos.
Con esto se está diciendo simplemente que a los acreedores se les debe dispensar un trato
igualitario, principio enunciado con la expresión latina de la "par conditio creditorum".
Sirve de base lo señalado en los principios para arribar a lo preceptuado por el artículo 89 de la
Ley 222 de 1.995 en la forma como lo da a entender, esto es, que el concordato procura la
conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo y riqueza, (artículo Superior 333), para lo cual es necesario que la
sociedad continúe funcionando.
Se suma a lo hasta aquí expresado, el artículo 103 de la ley varias veces citada en cuanto
dispone que: "se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato,
como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo.
Igualmente no podrá decretarse la caducidad administrativa por la admisión del concordato de
los contratos celebrados con el Estado".
3)
RESOLUCIÓN AL INTERROGANTE PLANTEADO
La ley generalmente está formada por un conjunto armónico de reglas estrechamente
relacionadas entre sí, las cuales se complementan y adicionan de manera recíproca. Ciertamente
que cualquiera de los ordenamientos que en ella se contienen regulan un algo determinado, pero
todos aparecen vinculados en forma tal con el resto de las disposiciones, que en la mayoría de
los casos solo es posible obtener el verdadero sentido de un precepto a través del análisis
integral de todo el conjunto normativo o de todo un conjunto de mandamientos relacionados. De
allí que el estudio individualizado de cada disposición no sea el mejor medio para penetrar en el
auténtico alcance de la regla. Cabe anotar, además, que los ordenamientos legales deben
interpretarse del modo que mejor se ajusten al espíritu general que informa todo el sistema
jurídico, y no en forma que rompa la armonía y congruencia del estatuto a menos que aparezca
clara y expresamente que el legislador quiso establecer una excepción a la regla general.
(Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr.
Carlos Gustavo Arrieta. 1.963).
De otra parte, el artículo atrás transcrito se ubica en la sección tercera del capítulo segundo del
título segundo de la Ley 222, que se ocupa de regular los efectos de la apertura del concordato,
a continuación de la referente a la prelación del concordato, las obligaciones diferentes al pago
de suma de dinero, la interrupción del término de prescripción e inoperancia de la caducidad, la
continuidad de los contratos de tracto sucesivo y la cancelación y el restablecimiento de
gravámenes.
La preceptiva referida a los contratos de tracto sucesivo, y principalmente al celebrado con usted
por la concursada, considera esta Superintendencia que si bien puede llegar hasta su
terminación, todo conforme a los términos de redacción, habrá necesidad de medirlo en relación
directa con el objetivo del concordato y la importancia que el mismo reviste para aquella. Así, se
debe en primera instancia determinar que el contrato es necesario para la sociedad y no afecte la
masa de bienes, que en últimas son la garantía de los acreedores.
Con todo, y si bien es cierto que la iniciación del proceso concursal no puede ser considerado
como causal de terminación del contrato, habrá de tenerse en cuenta que si la terminación se
produce con posterioridad a la apertura, las sumas a pagar por tal concepto, corresponderá a
gastos de administración y como tal deben pagarse de preferencia.
Igualmente se hace necesario observar, en sentido práctico y lógico, la existencia de abismal
diferencia con aquellos contratos de tracto sucesivo de prestación de servicios públicos o el
suministro por los proveedores de las materias primas, dado que su conveniencia no se traduce
en el simple hecho de la reducción de los pasivos del deudor, sino en la medida que ello
contribuye al mejoramiento de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo. La base de este señalamiento se encuentra en la regla constitucional
según la cual el interés particular debe ceder al interés general o lo que lo mismo, se deben
remover todos aquellos obstáculos que vayan en detrimento de unos y beneficio de otros. Es
decir, se debe buscar no sólo la eficacia de los derechos de todos los que intervienen en una
situación como la planteada, sino igualmente la equidad, procurando la protección del interés
público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden
encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las responsabilidades y obligaciones sociales a
que alude la Constitución.
Buscando hacer un especial énfasis, los procesos concursales llevan siempre implícitas una serie
de consecuencias jurídicas que afectan a los negocios ya realizados, que como ha sostenido la
doctrina definen la oportunidad y el margen de recuperabilidad de determinados créditos, que sin
distingos de ninguna clase se han de someter a una clasificación legal de privilegios de esas
acreencias e imponen a todos hacerse parte en el proceso, negándoles así la posibilidad de
acudir a métodos o sistemas de recaudo que les excuse de participar en el proceso concursal.