Oficio 220-047033 Del 04 de Abril de 2011

Oficio 220-047033 Del 04 de Abril de 2011
REF.: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL CONCORDATO Y/O LIQUIDACION DE
PERSONAS NATURALES- JOSE GABRIEL SANCHEZ y SOLEDAD RESTREPO RODRIGUEZ
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 089047 del 15 de marzo de 2011,
mediante el cual informa que de acuerdo al radicado 2011- 01- 059058 del 2001/02/23, no se está dando
respuesta a lo allí solicitado, específicamente a los numerales 2, 3 y siguientes del mismo.
Así mismo, expresa que desconoce la Resolución No. 1512 de 1993, a través de la cual la Superintendencia
de Sociedades fija los honorarios provisionales a la liquidadora del mencionado concordato.
De otra parte, consulta, de un lado, si la Superintendencia de Sociedades tiene vigilancia sobre los auxiliares
de la justicia y cuál es el procedimiento de éstos en las actuaciones como liquidador, y de otro, si el concordato
se declara fracasado por la no comparecencia de los deudores, teniendo en cuenta que en el momento de
señalar fecha y hora de la audiencia, el deudor por un hecho natural falleció y no citaron a los herederos
determinados e indeterminados, posteriormente se puede declarar desierto el concordato.
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25
del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la
Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le
formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre
temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos
particulares como resulta ser el caso planteado, y de otra, que por tratarse de un proceso concursal que se
adelanta ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, es a éste a quien le compete pronunciarse a través
de los medios procesales dados para el efecto.
Sin embargo, es de advertir que según lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil, “ Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por lo tanto, prohibido
a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria” . (El
llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que al juez concursal no le es dable intervenir en
asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se
debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
i) Como es sabido, en ejercicio del derecho de postulación consagrado en la ley, cualquier persona puede
conferir poder a un abogado para que adelante un proceso contra un tercero o para que trámite un proceso
concursal o para que lo represente dentro del mismo, cuyo poder deberá reunir los siguientes requisitos; por
parte del poderdante: conferir poder mediante memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como
se dispone para la demanda (artículos 65 y 84 del Código de Procedimiento Civil); por parte del mandatario
judicial: acreditar su calidad de abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio
(artículos 67 ibídem y 22 Decreto 196 de 1971), sin el cumplimiento de tales requisitos no es posible
reconocerle personería a un apoderado.
ii) El poder para litigar se entiende conferido para los efectos previstos en el artículo 70 del Código de
Procedimiento Civil, entre ellos el de formular todas las pretensiones que estime conveniente el mandatario
para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan.
El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados
exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de
manera expresa.
Por su parte, el artículo 211 de la Ley 222 de 1995, norma que a pesar de haber sido derogada expresamente
por la Ley 1116 de 2006, se seguirá aplicando a los concordatos ya celebrados y a las liquidaciones obligatorias
en curso (artículo 117 ibídem), preceptúa que los apoderados que designe el deudor y los acreedores que
concurran al trámite del concordato o de la liquidación obligatoria, deberán ser abogados y se entenderán
facultados para tomar toda clase de decisiones que correspondan a sus mandantes, inclusive las de celebrar
concordato y obligarlos a las resulta del mismo.
Del análisis de las disposiciones antes descritas, se desprende que la intervención del mandatario judicial
dentro del proceso debe entenderse como un conjunto de facultades otorgadas para colaborar con una recta
y cumplida administración de justicia y defender con lealtad los intereses de su cliente.
iii) El abogado que no cumpla con sus deberes o incurra en una falta disciplinaria por la comisión de cualquiera
de las conductas previstas en la Ley 1123 de 2007, se hará acreedor a cualquiera de las sanciones consagradas
en el artículo 40 ejusdem.
iv) Ahora bien, cuando un auxiliar de la justicia, como es el caso de los liquidadores, incurra en el
incumplimiento grave de sus funciones, habrá lugar a abrir contra el mismo un incidente de remoción, ya sea
de oficio o a petición de la Junta Asesora (artículo 171 de la Ley 222 de 1995), para cuyo efecto se debe seguir
el procedimiento allí previsto, el cual, como es sabido, comporta actuaciones tales como pliego de cargos,
traslado del mismo, evaluación de descargos y remoción o exoneración, según el caso, y en caso de
encontrarse probado el motivo de la remoción, el liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios
definitivos.
Lo anterior, sin perjuicio que contra el mencionado liquidador de la justicia se promueva un incidente de
exclusión de lista de auxiliares de la justicia (artículo 9 del Código de Procedimiento Civil.
v) De otra parte, se observa que dentro de las funciones jurisdiccionales deferidas por la ley a este Organismo,
no se encuentra la de vigilar a los auxiliares de la justicia, ni mucho menos de aquellos que hayan sido
nombrados por otros jueces de la república, simplemente dentro de los procesos concursales que se tramitan
ante la misma, se encuentra la de promover contra los liquidadores, como ante se dijo, el incidente de remoción
ya sea de oficio o a petición de parte interesada, ante el incumplimiento grave de sus funciones.
vi) En cuanto a los honorarios provisionales de contralores y liquidadores, se anota que para tal efecto, debe
seguirse el procedimiento establecido en las Resoluciones Nos. 100- 1512 del 14 de agosto de 1998 y 100255 de 1999, respectivamente, las cuales podrán se consultas por internet o en la página web de esta
Superintendencia
vii) En caso de incumplimiento del acuerdo concordatario celebrado, la
Superintendencia, previo estudio financiero de la empresa, de oficio o a petición de cualquiera de las personas
a que alude el inciso primero del artículo 132 de la Ley 222 de 1995, deberá convocar al deudor y a los
acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados en su totalidad a una audiencia para deliberar sobre la
situación y adoptar las decisiones que puedan resolverla. En caso contrario, declarara terminado el trámite del
concordato y ordenará la apertura del trámite liquidatario.
viii) Luego el concordato de personas naturales comerciantes o no, puede terminar por las siguientes causas:
a) cumplimiento del acuerdo o por el pago de las obligaciones a cargo del deudor, así lo declarará el juez
concursal mediante providencia que se inscribirá en la Cámara de Comercio o en la oficina correspondiente; y
b) por muerte del deudor.
ix) Finalmente se advierte que de acuerdo con el artículo 214 op. cit., la competencia para conocer de los
tramites concursales de las personas naturales - sean o no comerciantes- y de las personas jurídicas diferentes a sociedades comerciales-, le ha sido asignada de manera privativa a los Jueces Civiles
Especializados o, en su defecto, a los Jueces Civiles del Circuito, del domicilio principal del deudor, razón que
inhabilita a la Superintendencia de Sociedades para pronunciarse acerca de los asuntos ajenos a la órbita de
su competencia.
No obstante la falta de atribución para el efecto, es importante tener en cuenta que la misma normatividad
consagra que en el concordato y la liquidación obligatoria de las personas naturales, el juez de conocimiento
deberá dar aplicación en lo pertinente a las disposiciones contenidas en la Ley 222/95 – artículo 213-.
De otro lado, no debe perderse de vista que el objeto del concordato es la recuperación del deudor, mediante
la aprobación de un acuerdo de pagos, suscrito entre el deudor y los acreedores; mientras que con la
liquidación obligatoria se pretende la realización de los bienes del deudor con el fin de atender en forma
ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. En otros términos, mientras en el concordato es necesaria la
participación y aquiescencia del deudor, en la liquidación es prescindible su intervención, por cuanto de lo que
se trata es la venta de los activos liquidables, a través de un liquidador, que para el caso en comento, será
nombrado por el juez de conocimiento. Sin embargo, cualquiera que sea la modalidad del proceso concursal,
deberá respetarse la prelación, los privilegios y preferencias de los créditos presentados dentro del proceso
respectivo, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil (artículos 94 y 95 de la Ley 222).
Salvo mejor opinión de la autoridad competente, si la persona natural muere y se encuentra tramitando un
concordato, por sustracción de materia se entendería terminado el proceso concursal, al desaparecer una de
las partes fundamentales del proceso, cual es el deudor. Adicionalmente, continuar con un proceso
concordatario sin la participación de quien debe responder por el pago de las obligaciones adquiridas, sería
inconsecuente con la finalidad misma del concordato, cual es, la recuperación del deudor, mediante
mecanismos que le permitan superar de crisis por la que atraviesa.
Así las cosas, una vez muerto el deudor, persona natural, terminaría el proceso concursal en la modalidad de
concordato ante la imposibilidad y la inoperancia del mismo, sin que ello conduzca forzosamente a la apertura
del proceso de liquidación obligatoria, salvo que se presente alguna de las condiciones determinadas en el
artículo 215 de la mencionada ley.