Febrero 2016 Alerta Informativa La Comisión Europea lanza su paquete de medidas de lucha contra la evasión fiscal Miguel Muñoz Socio de Procedimientos de la Unión Europea EY José Manuel Calderón Consejero Académico EY Introducción El pasado 28 de enero la Comisión Europea hizo público su paquete de medidas de lucha contra la elusión fiscali, compuesto por cuatro documentos fundamentales: (i) la propuesta de Directiva relativa a la lucha contra la elusión fiscalii (Directiva antievasión fiscal), (ii) la propuesta de modificación de la Directiva de intercambio automático y obligatorio de información, por la que se aplica la información desglosada por países del G20/OCDE (Directiva CBCR, por sus siglas en inglés)iii, (iii) la Recomendación sobre cuestiones en materia de convenios fiscalesiv y (iv) la Comunicación sobre una estrategia exterior para una imposición efectivav. Igualmente se incluye un Documento de Trabajo de la Comisiónvi que recoge un análisis detallado de todas las iniciativas. En la comparecencia pública para la presentación de este paquete el Vicepresidente de la Comisión Vladis Dombrovskis destacó la intención de convertir a la Unión Europea en un líder global en la lucha contra la evasión fiscal, lo cual exige, según sus palabras, una acción coordinada que evite una situación de 28 enfoques diferentes en los 28 Estados miembros. Por su parte, Pierre Moscovici, Comisario Asuntos Económicos y Financieros, Fiscalidad y Aduanas, destacó que la Comisión estaba dando un paso importante hacia el establecimiento de la igualdad de condiciones para todas las empresas y para una fiscalidad justa y eficaz para todos los europeos. A pesar de que las medidas presentadas por la Comisión no tienen contenido jurídico obligatorio, al tratarse de propuestas o de meras recomendaciones y comunicaciones, resulta indudable su trascendencia y el impacto sobre los agentes económicos europeos y de terceros Estados que tendrán las medidas que el Parlamento y el Consejo adopten sobre esta base. Las medidas adoptadas Como principales justificaciones de la adopción del paquete de medidas, la Comisión alude a las peticiones formuladas, tanto por los Estados miembros como por el Parlamento Europeo, de medidas que permitan luchar contra la planificación fiscal agresiva y las amenazas externas de erosión de la base imponible, así como asegurar una posición unida y coherente a la hora de firmar convenios fiscales internacionales y luchas contra los paraísos fiscales. La Comisión destaca que la planificación fiscal agresiva es un problema global que, en el marco de un mercado único, requiere soluciones coordinadas que eviten que las acciones de unos Estados minen la eficacia de las de otros o creen resquicios que permitan casos de desviación de beneficios o doble no imposición. I. Directiva antievasión fiscal Se trata de una respuesta a las conclusiones del Consejo de Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN) de 8 de diciembre de 2015 en las que, entre otras medidas, se instaba a la Comisión a presentar una propuesta legislativa para la ejecución y desarrollo europeo de las Acciones 2 (híbridos), 3 (transparencia fiscal internacional), 4 (reglas de limitación deducibilidad de intereses), 6 (cláusula general antiabuso) y 7 (establecimientos permanentes) del Proyecto BEPS de la OCDE, teniendo en cuenta los trabajos desarrollados sobre tales cuestiones en el marco de procedimientos legislativos como el de Base Imponible Común Consolidada. De acuerdo con la Memoria explicativa de la propuesta, la Directiva es uno de los elementos esenciales del paquete antielusión de la Comisión y su elaboración responde a las conclusiones del Proyecto BEPS de la OCDE y el G20, así como a las demandas formuladas por el Parlamento Europeo, diversos Estados miembros, los ámbitos empresarial y social, así como diversos socios internacionales de la Unión Europea. Así, la Directiva vendría a establecer un marco jurídico vinculante que permita a los Estados miembros luchar de manera efectiva contra la elusión fiscal, garantizando tanto su competitividad como el respeto a las exigencias derivadas del mercado único, las libertades de circulación, y el Derecho de la Unión Europea en general. La Directiva pretende tener un ámbito subjetivo de aplicación enormemente amplio, que abarca a todos los contribuyentes sujetos a impuesto sobre sociedades en un Estado miembro, incluyendo los establecimientos permanentes (EP) situados en la Unión Europea de entidades que no sean ellas mismas sujeto pasivo por impuesto sobre sociedades. Sin embargo las instituciones financieras quedan excluidas de la aplicabilidad de determinadas disposiciones. La Comisión Europea lanza su paquete de medidas de lucha contra la evasión fiscal | Febrero 2016 Página 2 de 7 Las medidas incluidas en la propuesta de Directiva abarcan las áreas que se preveían en las conclusiones del ECOFIN de 8 diciembre de 2015, así como algunas otras cuestiones (imposición de salida uniforme y switch-over clause en relación con el nivel mínimo de imposición efectiva) que antes se consideraban como parte de la propuesta de Base Imponible Común Consolidada. De esta forma, las áreas cubiertas por la propuesta son las siguientes: Deducibilidad de intereses El objetivo de la propuesta consiste en limitar la deducibilidad de intereses financieros a un máximo del 30% del beneficio antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (EBITDA) o 1 millón de euros si el primero fuese inferior, si bien los Estados miembros podrán autorizar a la deducibilidad total de los intereses financieros si el sujeto pasivo demuestra que la relación existente entre su capital social y sus activos no es inferior en más de un 2% a la de su grupo. Imposición de salida La propuesta prevé la posibilidad de exigir un gravamen por los activos transferidos en determinadas circunstancias (cambio de domicilio social, transferencias desde la matriz hacia un EP en otro Estado miembro o un tercer Estado, o viceversa, o traslados de un EP fuera de un Estado miembro), si bien se prevé la posibilidad de aplazar el pago durante un plazo de, al menos, cinco años. La propuesta establece que los Estados miembros podrán exigir los intereses correspondientes por el aplazamiento e incluso, en los casos en que exista un riesgo real y demostrable de no recaudación, la posible exigencia de garantías. Cláusula switch-over De acuerdo con esta cláusula, los Estados miembros no deben considerar exentos los ingresos de un sujeto pasivo procedentes de terceros Estados en concepto de distribución de dividendos o por enajenación de participaciones en una filial residente en un tercer Estado, o en concepto de beneficios de un EP situado en un tercer Estado, en los casos en que en el país de residencia de la filial o el EP los beneficios estén sujetos a un tipo impositivo inferior al 40% del tipo que resultaría de aplicación en el Estado miembro de residencia del sujeto pasivo. En estos casos, los Estados miembros gravarán los ingresos de origen extranjero, aunque reconociendo una deducción por el impuesto abonado en el tercer Estado. Cláusula General Antiabuso Continuando con la línea abierta con la inclusión de la cláusula antiabuso en la Directiva matriz-filial, la propuesta incluye una cláusula general antiabuso dirigida a prevenir los negocios o conjuntos de negocios artificiosos cuya finalidad esencial sea la obtención de un ahorro fiscal contrario a los objetivos de la norma tributaria que hubiera debido ser aplicada. Transparencia fiscal internacional La propuesta prevé la posibilidad de gravar los beneficios no distribuidos de las filiales que estén sujetas a un tipo de imposición efectivo inferior al 40% del tipo aplicable en el Estado miembro de la matriz, si los ingresos de la entidad controlada proceden en su mayoría de las categorías establecidas en la propuesta (intereses u otros ingresos de activos financieros, ingresos procedentes de propiedad intelectual, dividendos o rentas generadas por la enajenación de participaciones sociales, …). Dicha regla no será de aplicación en el caso de filiales o EP en otros Estados miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo salvo en el caso de que el establecimiento sea completamente artificial o que la entidad participe en montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea la obtención indebida de ahorros fiscales. Además, las entidades La Comisión Europea lanza su paquete de medidas de lucha contra la evasión fiscal | Febrero 2016 Página 3 de 7 financieras quedan expresamente fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones sobre transparencia fiscal internacional. Mecanismos híbridos De acuerdo con la propuesta de la Comisión, en los casos en los que el diferente tratamiento conferido por dos Estados miembros a un mismo contribuyente (entidad híbrida), incluidos sus EP en uno varios Estados miembros, ocasione la deducción de los mismos pagos, costes o pérdidas tanto en el país de origen de los mismos como en otro Estado miembro o bien una deducción de un pago en el Estado miembro de origen sin la inclusión del mismo en la base imponible del Estado de destino, la calificación que se dé a la entidad híbrida en el Estado de origen, debe ser aplicada por el Estado miembro de destino. Esta misma regla resulta de aplicación en los casos en los que un mismo pago recibe un tratamiento diferente en dos Estados miembros (mecanismo híbrido) y ello determina la deducción del pago en el Estado miembro de origen sin que el mismo sea sujeto a gravamen en el Estado de destino. II. Directiva CBCR La segunda medida de la Comisión incluida dentro del paquete de lucha contra la evasión fiscal consiste en una modificación de la Directiva 2011/16/EU, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, con la finalidad de incorporar las recomendaciones de la OCDE en materia de documentación país por país (CBCR). De ser aprobada en los términos propuestos, la Directiva deberá ser transpuesta por los Estados miembros antes de 31 de diciembre de 2016, y ser aplicada a los ejercicios fiscales que comiencen a partir de 1 de enero de 2016. La propuesta prevé el intercambio automático de información contenida en los informes país por país, sobre la base del sistema establecido en la Directiva 2011/16. Sin embargo, y pese a que en su momento hubo alguna iniciativa en dicho sentido, la propuesta no incluye la difusión pública de la información país por país facilitada por los sujetos pasivos. Los Estados miembros exigirán a aquellas entidades que sean matrices de grupos de consolidación y tengan residencia fiscal en su territorio que presenten, en el plazo de doce meses desde la terminación del ejercicio fiscal del grupo, un informe país por país que contenga la siguiente información: ► ► Información consolidada sobre ingresos, resultados antes de impuestos, impuesto pagado y devengado, número de empleados, capital declarado, beneficios acumulados y activos tangibles distintos de los activos líquidos, en cada una de las jurisdicciones en que opera el grupo. Identificación de cada una de las entidades integradas en el grupo, incluyendo la jurisdicción en que tenga su domicilio fiscal (y la jurisdicción en que tenga su domicilio social, si esta fuese diferente), así como la indicación de la naturaleza de sus principales actividades. La obligación de declaración resulta aplicable a los grupos cuyos ingresos anuales consolidados sean iguales o superiores a los 750 millones de euros. Además la obligación resulta aplicable tanto a los grupos consolidados europeos como a los de terceros Estados en los que una o varias de las entidades que lo integran sea residente en un Estado miembro. En un plazo no superior a 15 meses desde la terminación del periodo impositivo a que se refieran, los Estados miembros deberán intercambiar los informes país por país con todos aquellos Estados miembros en los que el grupo tenga entidades o EP residentes. La Comisión Europea lanza su paquete de medidas de lucha contra la evasión fiscal | Febrero 2016 Página 4 de 7 III. Recomendación sobre cuestiones en materia de convenios fiscales La idea esencial que sirve de fundamento a esta Recomendación es la de que convenios fiscales no deben generar posibilidades de no imposición o de reducción de impuestos mediante la elección abusiva de los acuerdos más favorables u otras estrategias abusivas que solo anulan el efecto de tales convenios y menoscaban los ingresos fiscales de los Estados contratantes. De acuerdo con la misma, y partiendo de la base de los informes finales de la OCDE sobre las Acciones 6 (prevención de la obtención de beneficios abusivos derivados de los convenios) y 7 (prevención de la elusión artificiosa del estatuto del establecimiento permanente), la Comisión ha publicado esta Recomendación, en la que se invita a los Estados miembros a que, en los nuevos convenios de doble imposición que celebren entre sí o con terceros Estados: ► Introduzcan una modificación en la cláusula general antiabuso, añadiendo el inciso subrayado: “Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Convenio, no se concederá ningún beneficio con arreglo al presente Convenio con respecto a ningún ingreso o capital si se puede concluir razonablemente, habida cuenta de todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtención de dicho beneficio era uno de los principales objetivos de cualquier acuerdo o transacción que haya dado lugar, directa o indirectamente, a tal beneficio, a menos que se demuestre que refleja una actividad económica auténtica o que la concesión de tal beneficio en las circunstancias del caso sería conforme con el objetivo y la finalidad de las disposiciones pertinentes del presente Convenio.” ► Apliquen y utilicen las nuevas disposiciones propuestas del artículo 5 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, a fin de combatir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente. IV. Comunicación sobre una estrategia exterior para una imposición efectiva En el cuarto documento publicado la Comisión propone un marco para una nueva estrategia exterior de imposición efectiva de la UE, estableciendo las medidas que considera clave para ayudar a la UE a promover la buena gobernanza fiscal a escala mundial, luchar contra las amenazas externas de erosión de la base imponible y garantizar igualdad de condiciones a todas las empresas. Además, se estudia la forma de integrar mejor la buena gobernanza fiscal en las políticas de relaciones exteriores más generales de la UE y de consolidar sus compromisos internacionales, especialmente en el campo del desarrollo. De entre las medidas a las que se refiere la Comunicación cabe destacar: ► ► El establecimiento de un procedimiento de la UE para la evaluación y elaboración de listas de terceros países, profundizando el camino ya iniciado con la publicación del listado que acompañó al Plan de acción para un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz de junio de 2015. La «lista paneuropea» se plantea solamente como solución provisional mientras avanza el trabajo hacia el objetivo final, a saber, un sistema común de la UE para la evaluación, escrutinio y elaboración de una lista de terceros países. El refuerzo del vínculo entre los fondos de la UE y la buena gobernanza fiscal. La Comisión considera que resultaría deseable ampliar las actuales disposiciones que prohíben invertir o La Comisión Europea lanza su paquete de medidas de lucha contra la evasión fiscal | Febrero 2016 Página 5 de 7 canalizar fondos de la UE a través de entidades en terceros países que no cumplan las normas internacionales de transparencia fiscal, incluyendo también los principios de competencia leal a la UE y de buena gobernanza fiscal. Conclusión La adopción del paquete de medidas publicado el 8 de febrero supone un claro compromiso de la Comisión con el liderazgo internacional en la aplicación de medidas comprendidas en el proceso BEPS. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que las medidas propuestas no tienen por el momento carácter jurídicamente vinculante. La aprobación de las dos propuestas de Directivas requerirá el voto unánime de todos los Estados miembros por lo que es previsible que el texto definitivamente adoptado por el Parlamento Europeo y el Consejo incluya importantes cambios respecto de la propuesta de la Comisión. Ciertamente, resulta meridiano que el paquete anti-evasión fiscal presentado por la Comisión Europea entronca, y es compatible, con los nuevos estándares de fiscalidad internacional desarrollados por la OCDE/G20 en el marco del proyecto BEPS. No obstante, no puede perderse de vista que la Comisión adopta una posición “Beyond BEPS” en determinados ámbitos tanto en el fondo como en la forma. Así, por un lado, algunas propuestas comunitarias van más allá del consenso BEPS (por ejemplo, la estrategia exterior para la imposición efectiva, la cláusula de switch-over, el propio régimen de TFI, la articulación de la cláusula general antiabuso común, la regla antihíbridos). Por otro lado, la instrumentación de las medidas de corte BEPS a través de normas de hard-law (Directivas) en sí mismo constituye un avance que favorece la implementación sincrónica y uniforme a escala europea, reduciendo el espacio para las divergencias y agujeros en el sistema de fiscalidad internacional y al mismo tiempo restringiendo el margen de maniobra (y soberanía fiscal) de los Estados miembros de la UE, por no mencionar las implicaciones que resultan desde el plano interpretativo y aplicativo en relación con la legislación nacional que transponga tales normas comunitarias en el caso de que fueran aprobadas. Tampoco puede perderse de vista que la eventual aprobación por el ECOFIN del Paquete Antievasión Fiscal presentado por la Comisión no sólo constituye un “acelerador” y “catalizador” del Proyecto BEPS a escala UE, sino también pavimenta el terreno para la aprobación a medio plazo de la Directiva de Base Imponible Común. Todo ello, sin duda alguna, puede transformar y redefinir de forma relevante el campo y las reglas de juego fiscal en la UE, con impactos sobre estructuras internacionales, y muy probablemente exijirá reformas de las más recientes disposiciones que algunos Estados miembros han adoptado en esta materia. En tal sentido la toma en consideración y seguimiento de estas propuestas resulta altamente recomendable de cara a fijar las correspondientes estrategias de cumplimiento tributario a escala global. Puede consultar las últimas alertas fiscales y legales en nuestro Centro de Estudios EY La Comisión Europea lanza su paquete de medidas de lucha contra la evasión fiscal | Febrero 2016 Página 6 de 7 EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory i http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-159_es.htm ii http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=COM:2016:26:FIN&from=EN iii http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:89937d6dc5a8-11e5-a4b5-01aa75ed71a1.0014.02/DOC_1&format=PDF iv http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016H0136&from=ES v http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:b5aef3dbc5a7-11e5-a4b5-01aa75ed71a1.0019.02/DOC_1&format=PDF vihttp://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/ta xation/company_tax/anti_tax_avoidance/swd_2016_6_en.pdf Acerca de EY EY es líder mundial en servicios de auditoría, fiscalidad, asesoramiento en transacciones y consultoría. Los análisis y los servicios de calidad que ofrecemos ayudan a crear confianza en los mercados de capitales y las economías de todo el mundo. Desarrollamos líderes destacados que trabajan en equipo para cumplir los compromisos adquiridos con nuestros grupos de interés. Con ello, desempeñamos un papel esencial en la creación de un mundo laboral mejor para nuestros empleados, nuestros clientes y la sociedad. EY hace referencia a la organización internacional y podría referirse a una o varias de las empresas de Ernst & Young Global Limited y cada una de ellas es una persona jurídica independiente. Ernst & Young Global Limited es una sociedad británica de responsabilidad limitada por garantía (company limited by guarantee) y no presta servicios a clientes. Para ampliar la información sobre nuestra organización, entre en ey.com. © 2016 Ernst & Young Abogados, S.L.P. Todos los derechos reservados. 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