TUTELA/ Derecho a la salud/ Atención médica integral sin

TUTELA/ Derecho a la salud/ Atención médica integral sin limitaciones para
paciente de tercera edad.
“Así pues, se encuentra debidamente acreditado el incumplimiento de la entidad
accionada, en brindar la debida protección reforzada a una persona de la tercera
edad, que no es otra que prestar la atención médica integral que requiera de
conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante, con sujeción a los
principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad, pilares establecidos
desde el ordenamiento constitucional. En ese orden de ideas, se otorgará la
protección inmediata de los citados derechos fundamentales vulnerados a la
accionante, concediendo el amparo de tutela a su favor, por contera, la Nación,
Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca – Área de Sanidad, deberá
asumir de MANERA INTEGRAL cualquier requerimiento que surja con ocasión al
tratamiento por ella requerido, no solo por su diagnóstico actual de pérdida anormal
de peso, sino también por todo tipo de patología que demande tratamiento médico
hacia el futuro, sin limitación alguna”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, dos (2) de marzo de dos mil doce (2.012)
Magistrado Ponente: HORACIO CORAL CAICEDO
Expediente
Actor
Demandada
Acción
19001- 23-00-000-2012-00123-00
Marina Moncaleano de Quijano
Departamento de Policía Cauca –
Área de Sanidad.
Tutela - Primera Instancia
SENTENCIA No.32
I. OBJETO A DECIDIR
Procede la Sala a proferir sentencia dentro de la acción de tutela interpuesta por
Marina Moncaleano de Quijano, quien afirma ser cotizante de los servicios de
sanidad de la Policía Nacional - Departamento del Cauca, ante la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la Salud y a la Vida Digna.
II. ANTECEDENTES
La demanda1
1 Folios 7 a 9 del cuaderno principal
Expediente
Actor
Demandada
Acción
19001- 23-00-000-2012-00123-00
Marina Moncaleano de Quijano
La Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca – Área de Sanidad
Tutela - Primera Instancia
Marina Moncaleano de Quijano, quien en el mes de abril próximo arribará a la edad
de 74 años de edad, pone de manifiesto ante el Juez de tutela, que es beneficiaria
del servicio de salud que ofrece la Sección de Sanidad de la Policía Nacional, en
virtud de su calidad de pensionada de la Caja de Sueldos de Retiro de dicha
entidad.
Agrega que ha presentado varias patologías, entre ellas, un cuadro de desnutrición
por la pérdida anormal de peso, por lo que su médico tratante le ha indicado
consumir el producto ENSOY (4 latas por 400 gramos), cantidad para tratar su
deficiencia por el lapso de un mes, no obstante, al presentar la fórmula médica ante
la entidad prestadora de salud le fue negado el suministro del mismo, bajo el
argumento de que no se encuentra incluido en el POS, y por ello se le exigió
adelantar algunos trámites de tipo administrativo, en aras de lograr una eventual
respuesta favorable a su pedimento.
Por lo anterior, solicita que se ordene a la entidad accionada, ofrecer el tratamiento
integral que requiera para cualquier patología que presente hacia el futuro.
III. PRUEBAS APORTADAS CON LA DEMANDA
Como prueba documental la parte tutelante aporta a su solicitud:
 Fotocopia de la fórmula médica expedida el día 16 de febrero del año 2012
por la nutricionista IRMA PARDO GUTIÉRREZ, en la cual se indica el
consumo de cuatro tarros de 400 gramos cada uno, para un mes2.
 Historia clínica de nutrición – consulta externa, con fecha de registro de
atención médica el día 16 de febrero del año 20123.
 Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante4.
 Fotocopia del carné de afiliación a sanidad de la tutelante, entidad CASUR5.
IV. RECUENTO PROCESAL
La acción constitucional fue puesta en marcha el día 21 de febrero del año 20126, y
admitida mediante proveído fechado un día después, dentro del cual, a su vez, fue
decretada la medida cautelar solicitada por la tutelante7. Posteriormente se lleva a
cabo la diligencia de notificación a la entidad contra la que se promueve la acción8,
sin embargo ésta guardó silencio a ese particular respecto.
V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA9
La entidad accionada se pronuncia sobre la acción de tutela, mediante escrito
presentado el día 29 de febrero del año 2012, manifestando, en suma, que no ha
2 Folio 1 del cuaderno principal
3 Folios 2 a 5 del cuaderno principal
4 Folio 6 del cuaderno principal
5 Folio 6 del cuaderno principal
6 Ver folio 10 del cuaderno principal
7 Folio 13 del cuaderno principal
8 Folio 15 del cuaderno principal
9 Folios 17 a 22 del cuaderno principal
2
Expediente
Actor
Demandada
Acción
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negado la obligación de prestarle el servicio de salud a la accionante en forma más
que diligente, pero por el hecho de encontrarse por fuera del POS (Acuerdo 042 de
2005) el medicamente que le fue formulado a la misma, no es posible suministrarlo
sin seguir los protocolos establecidos, principalmente la aprobación del Comité
Técnico Científico, sin embargo, es posible hacerle entrega de otro suplemento
sustituto que cuenta con componentes similares al prescrito.
Solicita que en caso de que la decisión sea adversa, se autorice efectuar el recobro
correspondiente al FOSYGA.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
De acuerdo con lo anotado en los acápites que preceden, entrará el Tribunal a
verificar si en efecto se vulneran los derechos fundamentales que la parte
accionante invoca en su escrito de tutela, ante la omisión de la entidad prestadora
de salud en suministrarle el suplemento vitamínico que requiere para tratar su
problema de pérdida anormal de peso, más cuando nos encontramos frente a un
adulto mayor.
Para resolver la acción constitucional se desarrollarán en este fallo los siguientes
puntos: La protección especial para los adultos mayores, la salud como derecho
fundamental, la exclusión del POS, la capacidad económica del paciente, el
medicamento sustituto, el principio de integralidad y la autorización de recobro.
La protección especial para los adultos mayores:
En Sentencia T-351 del 11 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, en relación a los adultos mayores se
indicó:
“…Aunado a lo anterior, debe ponerse de presente que en el peticionario
confluyen dos circunstancias que lo inscriben dentro de la categoría de sujetos de
especial protección constitucional, por cuanto, en primer término, nació el 27 de
agosto de 1949, es decir, esta próximo a cumplir los 61 años de edad, con lo cual
se trata de un sujeto de especial protección constitucional ya que es un adulto
mayor, en los términos del artículo 7 de la Ley 1276 de 2009:
“Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o
más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser
clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando
sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen. Como se
ha señalado, el peticionario es un adulto mayor, situación que, como lo ha
sostenido de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, lo coloca en una
situación de indefensión manifiesta, agravada por los severos quebrantos de salud
que suelen acompañar el proceso natural de envejecimiento del ser humano...”
Como se puede observar, la H. Corte Constitucional insiste en el especial cuidado
que se debe brindar a los adultos mayores, etapa de vida en la que se encuentra la
accionante10, lo que de forma ineludible conlleva a que se protejan los derechos
fundamentales que le sean quebrantados, como lo son, para el caso que ahora nos
ocupa, la vida digna y la salud11.
10 El día 6 de abril del año 2012 cumple 74 años de edad, según su documento de identificación que obra a
folio 6 del legajo.
11 Sobre la protección especial del derecho a la salud de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, se
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De igual forma la jurisprudencia constitucional hace énfasis en que la acción de
tutela se constituye en el mecanismo idóneo para alcanzar el mejoramiento de la
atención en salud de las personas de la tercera edad, “en razón de su condición de
vulnerabilidad que requiere de una especial atención y consideración”12.
El derecho a la salud:
Constitucionalmente se ha definido el derecho a la salud como “la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como
en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una
acción de conservación y otra de restablecimiento”.13
Así pues, todo ser humano necesita estar en óptimas condiciones de salud, no solo
para existir, sino también para realizar todas las facultades de las que pueda gozar
una persona y llevar a cabo de la mejor forma su rol en la sociedad, en su familia y
como individuo. Teniendo en cuenta lo anterior, es imperativo brindar a cualquier
miembro del conglomerado la atención médica que requiera en cualquier situación
en donde se vea afectada su salud, que no se limita a permitir la supervivencia de la
misma, sino que debe ir más allá, ofreciendo a su vez condiciones de plena
dignidad.
Este derecho debe entenderse de manera integral, como aquel que permite una
existencia digna, concepto que se asienta en la dignidad humana, derecho
fundamental y principio base del Estado Social de Derecho. Al respecto, en la
Sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se
afirmó:
“Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no
limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino
a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones
de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación
existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre
no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo
posible.”
Y para garantizar la eficacia del derecho a la salud, el legislador ha establecido
prestaciones de orden económico, las cuales son proporcionadas a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, con el fin de que puedan alcanzar
circunstancias de salud íntegra, y es al Estado a quien corresponde organizar,
dirigir, reglamentar y garantizar tal prestación, atendiendo siempre los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
Conforme los anteriores razonamientos, el derecho a la salud de los beneficiarios
de la Policía Nacional, como es el caso de la señora MONCALEANO DE QUIJANO,
no puede verse afectado por las actuaciones irregulares y omisiones de las
entidades prestadoras del servicio público, constituyéndose en un deber del Estado
la prestación correcta de la asistencia médica que requiera el afiliado, beneficiario,
etc., para el tratamiento y mejoramiento de sus condiciones de salud. De modo que,
reitera la jurisprudencia en Sentencia T-139 del cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011).
12 Ver Sentencia T-1081 de 2001 y T-540 de 2002.
13 Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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si la dilación en la prestación del servicio de salud hace inminente la afectación de
otros derechos fundamentales, se hace precisa la intervención del juez
constitucional para asegurar la protección efectiva de los mismos, garantizando de
esta manera la continuidad en el tratamiento ordenado.
En un caso similar el H. Consejo de Estado expuso:
“La Ley 352 de 23 de enero de 1997 que estructuró el Sistema de Salud en
materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
define la Sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial,
inherente a su organización y funcionalmente orientada al servicio del personal
activo, retirado, pensionado y beneficiario. Su objeto es prestar el servicio integral
de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y
rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad
inherentes a las operaciones militares y policiales. Ahora, es claro que en los
casos en que se presente conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y
algún derecho fundamental, el primero adquiere dicho carácter, por tanto, permite
que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su amparo. En efecto, el
derecho a la salud adquiere relevancia para la protección por parte del juez
cuando la desatención de una patología amenaza con poner en peligro la vida. En
cuanto a la procedencia de la acción de tutela para que se ordene realizar un
procedimiento o entregar un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos, a saber: que la
exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los
derechos constitucionales del paciente; que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma
efectividad y no se encuentre incluido en el POS; que el paciente realmente no
pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema; que el medicamento o tratamiento
haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el
demandante. Sentencia de 28 de enero de 200914.
La exclusión del POS:
Y es que si bien en el numeral 17 del artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011 de la
Comisión de Regulación en Salud, se excluye del Plan Obligatorio de Salud los
suplementos vitamínicos, no por ello la entidad puede negarse a su reconocimiento
cuando tal omisión significa una vulneración a derechos fundamentales, mucho
menos cuando quien requiere de éste se encuentra constitucionalmente protegido
por su condición de indefensión manifiesta, como ya se indicó; además debe
advertirse que la entidad niega el suministro de dicho suplemento, pero pasa por
alto la expedición del formato de negación que prevé la Circular Externa No. 21 de
2005 de la Superintendencia Nacional de Salud.
La incapacidad económica como presupuesto para conceder la tutela:
Necesario precisar que, en cuanto a la falta de capacidad económica del actor para
sufragar los gastos que requiere para el tratamiento médico, como un presupuesto
para conceder la tutela de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado
citada, es pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional
en la Sentencia T – 922 de 2009, en la cual señala:
14 Sección Cuarta, Consejero ponente (E): Dr. Hector J. Romero Diaz)
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“(…) En lo que se refiere a personas afiliadas al régimen contributivo, la
jurisprudencia ha establecido que cuando un solicitante del régimen contributivo
afirma estar en imposibilidad para costear el servicio en salud no POS requerido,
pero carece de elementos probatorios para acreditarlo, debe tenerse por cierta, en
principio, dicha afirmación. El principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83
superior, exige tomar como cierto el dicho del solicitante, en cuanto aquel principio,
como bien ha señalado esta Corporación “se refiere fundamentalmente a la
confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.”15
Corresponde en consecuencia a la EPS desvirtuarla, presentando pruebas en lo
contrario, ya que estas entidades cuentan con la infraestructura técnica y los
medios legales suficientes para averiguar la información económica del paciente,
la cual les permite inferir si pueden o no cubrir el costo.16
Tratándose de la acreditación de este requisito ante los jueces de tutela, esta
Corte ha sostenido, basándose también en el principio constitucional de la buena
fe, que el funcionario judicial debe suponer la veracidad de los reclamos que
exponen los ciudadanos respecto de su situación económica17. Lo anterior, sin
embargo, no implica que la presunción de buena fe exima, en todos los casos, a
las partes de la carga procesal de allegar y solicitar las pruebas que sustentan
dicha afirmación; ni mucho menos, que esa presunción no admita prueba en
contrario”.18
De esta manera, el Tribunal, en aplicación del principio de la buena fe y como
quiera que la entidad accionada no desvirtuó la incapacidad económica de la
accionante, considera ésta probada para efectos de sufragar los gastos que
implicaría el tratamiento médico que se la ha sugerido por parte del profesional de
la medicina.
El suplemento sustituto:
En lo referente al medicamento DAMISURE que la Entidad prestadora del
servicio de salud ofrece como sustituto del prescrito ENSOY, precisa la Sala que
la Corte Constitucional19 ha establecido que el concepto del médico tratante
respecto de las afecciones de un paciente, se constituye en el principal criterio a
tener en cuenta para determinar el tratamiento a seguir, por ser quien posee los
criterios científicos y conoce con exactitud las dolencias de quien las padece, de
tal suerte que el concepto del profesional de la medicina es vinculante y obliga a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo con base en consideraciones de carácter
científico, por lo tanto, para descartar un diagnóstico médico la entidad debe
fundamentarse en información científica y tener en cuenta, además, la historia
clínica del afligido.
Entonces, si la empresa prestadora del servicio de salud está es desacuerdo con el
suministro de un medicamento, procedimiento, material o cualquier otro servicio
15 Sentencia T-472 de 1992. Cita original de la sentencia.
16 Sentencias T-333 de 2009 y T-760 de 2008, entre otras. Cita original de la sentencia.
17 Sentencia T-760 de 2008. Cita original de la sentencia.
18 En algunas otras decisiones, la Corte Constitucional también ha dicho que la afirmación de la carencia de
recursos económicos, en tanto negación indefinida, exime al actor de probarla. Al respecto, pueden consultarse
las Sentencias T-113 de 2002, T-906 de 2002, T-1153 de 2003, T-1167 de 2004, T-965 de 2007 entre otras. Cita
original de la sentencia.
19 De la reiterada jurisprudencia Constitucional se resalta la sentencia hito T-760 de 2008, que se ratifica en la
Sentencia T-927 de 2009.
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médico, ordenado por el médico tratante, debe cumplir con los requisitos que la
Corte Constitucional en sede de revisión ha fijado, no sin antes resaltar que los
mismos se establecieron frente a los medicamentos, pero en atención al principio de
integralidad, que pasará a estudiarse, los mismos se hacen extensivos a los demás
servicios que se requieran para una eficiente y continúa prestación del servicio de
salud, así:
“(i) La determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para
el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y
eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el
conocimiento clínico del paciente.
(ii) Prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento
comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento
clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en
dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión,
considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.
(iii) Una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un
medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y
cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y
(iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la
opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia
clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el
tratamiento o el medicamento en el paciente.”20
En el caso bajo estudio, la entidad accionada no acreditó en forma alguna, las
razones por las cuales se presenta la negativa de suministrar el suplemento
ENSOY a quien busca protección tutelar, y mucho menos que el medicamento
sustituto ofrezca la misma eficacia que pretende lograrse con el tratamiento, lo cual
debe basarse en criterios científicos y en la historia clínica del paciente, como se
anotó; consecuencialmente, recae en cabeza de ésta la obligación de proporcionar
el suplemento medicamente prescrito.
El principio de integralidad:
De otra parte, el marco legal del Sistema de Seguridad Social en Salud consagra el
principio de integralidad21, “la atención y el tratamiento a que tienen derecho los
pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son integrales; es decir,
deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las
dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones.”22
20 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa).
21 Ley 100 de 1993, artículo 2, literal d: “(…) la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la
capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
22 Sentencia T-518 de 2006. En esta providencia se consideró como precedente la sentencia T-136 de 2004.
Mag. Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se reiteró: “la Corte ha señalado que en virtud del
principio de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado
cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga,
intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud
del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”
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Acción
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En síntesis, los pacientes cuentan con el derecho a que las entidades garantes de la
prestación del servicio público de salud ofrezcan eficazmente un tratamiento integral
durante la etapa preventiva de una enfermedad, en el transcurso de la misma, y
hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud.
De acuerdo con lo antedicho, el Tribunal tiene la competencia para actuar como juez
de tutela, y no puede ser ajeno al deber constitucional de garantizar la protección y
efectividad de los derechos fundamentales de los asociados, y así proveer las
órdenes necesarias en búsqueda de asegurar su vigencia, la que en casos como el
presente, impone llenar el vacío asistencial que la entidad prestadora del servicio
público de Salud ha olvidado garantizar, intervención que se da, por estar involucrado
el derecho a la salud, el deterioro de los derechos del paciente, y el claro
incumplimiento del principio de integralidad de que trata la Ley 100 de 1993.
Sobre el tema, la H. Corte Constitucional señala:
“El cumplimiento del principio de integralidad en la prevención, diagnóstico y
tratamiento de una enfermedad comprende la prestación de todos los servicios
médicos, procedimientos o medicamentos necesarios para mejorar la salud de
los pacientes. Por consiguiente, en los casos en que se requiera un servicio
médico o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, no basta
con que el juez constitucional ordene la prestación de los mismos sino que
deberá disponer que las EPS presten un tratamiento integral al paciente en aras
de garantizar el restablecimiento de su salud. De lo contrario, considera este
tribunal constitucional, que omitir la prestación integral del servicio vulnera el
derecho a la salud de los usuarios”23.
En el presente asunto, la acción de tutela fue incoada por MARINA MONCALEANO
DE QUIJANO, beneficiaria del servicio de salud de Sanidad de la Policía Nacional y
quien en el mes de abril cumplirá 74 años de edad, por considerar conculcados sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, por cuanto dicha entidad hizo
caso omiso a lo prescrito por su médico tratante en cuanto a suministrarle el
suplemento vitamínico ENSOY (400 gms), bajo el argumento de ser evento NO
POS.
Así pues, se encuentra debidamente acreditado el incumplimiento de la entidad
accionada, en brindar la debida protección reforzada a una persona de la tercera
edad, que no es otra que prestar la atención médica integral que requiera de
conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante, con sujeción a los
principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad, pilares establecidos
desde el ordenamiento constitucional.
En ese orden de ideas, se otorgará la protección inmediata de los citados derechos
fundamentales vulnerados a la accionante, concediendo el amparo de tutela a su
favor, por contera, la Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca –
Área de Sanidad, deberá asumir de MANERA INTEGRAL cualquier requerimiento
que surja con ocasión al tratamiento por ella requerido, no solo por su diagnóstico
actual de pérdida anormal de peso, sino también por todo tipo de patología que
demande tratamiento médico hacia el futuro, sin limitación alguna.
A su vez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de
la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho con ocasión a la
medida provisional decretada, deberá la entidad accionada hacer entrega del
23 Sentencia T-133 de 2008.
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suplemento vitamínico ordenado por el Médico tratante de nombre ENSOY (cuatro
latas de 400 GRS cada una).
El Recobro:
En lo que tiene que ver con el recobro al cual tiene derecho la entidad prestadora
del servicio de salud, por el suministro de medicamentos NO POS, es pertinente
señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-463 de 2008 declaró la
constitucionalidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 200724 “en el
entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de
salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de
cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”. Para tal efecto la Corte fija las
siguientes reglas:
¬ “Que se trate de cualquier tipo de enfermedad, pues para la Corte este concepto
debe entenderse “en un sentido amplio en cuanto comprometa el bienestar físico,
mental o emocional de la persona y afecte el derecho fundamental a la salud así
como otros derechos fundamentales, a una vida digna o a la integridad física,
independientemente de que sea o no catalogado como de alto costo.”25
¬ Que el servicio médico o prestación de salud, prescrito por el médico tratante y
excluido del Plan Obligatorio de Salud, comprenda cualquiera de los regímenes en
salud “legalmente vigentes”.26
¬ Que la E.P.S. no estudie oportunamente las solicitudes de servicios de salud,
ordenadas por el galeno tratante (medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
tratamientos, o cualquiera otro), que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud,
ni que el médico tratante las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, y
se vea obligada a suministrarlo con ocasión de una orden judicial dictada por un
juez de tutela.”27
No obstante, la citada norma fue derogada por el artículo 145 de la Ley 1438 de
2011, por tanto, se concluye que el sustento jurídico que establecía el recobro a
favor de las empresas prestadoras de salud, cuando fueran obligadas a suministrar
los medicamentos y procedimiento NO POS, solo por el cincuenta por ciento de lo
pagado, desapareció del ordenamiento jurídico, debiéndose entonces ordenar dicho
recobro ante el FOSYGA por la totalidad del costo en que incurra la entidad contra
la que se ha dirigido la acción, en acatamiento de lo que en este fallo se ordena.
VII. DECISIÓN
Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA,
administrando justicia en nombre de la Constitución y por autoridad del Pueblo,
24 Este artículo señalaba: En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos
no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité
Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita
ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán
cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el
presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo
caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas
por la Comisión de Regulación en Salud.
25 C-463 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería.
26 Ibídem.
27 Sentencia T-649 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
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Expediente
Actor
Demandada
Acción
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La Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca – Área de Sanidad
Tutela - Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la Salud y a una Vida Digna de la
señora MARINA MONCALEANO DE QUIJANO, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 25.268.112 expedida en Popayán (Cauca), vulnerados por la
Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca – Área de Sanidad,
según lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Se ordena a la Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía
Cauca – Área de Sanidad, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho,
disponga de manera prioritaria y urgente la entrega del suplemento vitamínico
ENSOY -cuatro latas de 400 GRS cada una- a la señora MARINA MONCALEANO
DE QUIJANO.
TERCERO: Se ordena a la Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía
Cauca – Área de Sanidad, brindar la atención INTEGRAL que llegare a requerir la
señora MARINA MONCALEANO DE QUIJANO, en los términos en que lo disponga
su médico tratante.
CUARTO: Advertir a La Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía
Cauca – Área de Sanidad, que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía –FOSYGA-, por la totalidad de los gastos en que incurra por el
acatamiento de lo ordenado en este fallo.
Para efectos de lo anterior, remítase copia íntegra de esta decisión al FOSYGA.
QUINTO: Advertir a la Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca
– Área de Sanidad, que deberá abstenerse de volver a incurrir en la conducta que
dio origen a la presente tutela, en caso contrario, podrá hacerse acreedora de las
sanciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.
SEXTO: La Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca – Área de
Sanidad, dará inmediato aviso a este Despacho sobre el cumplimiento de ésta
decisión.
SÉPTIMO: Cópiese y notifíquese por telegrama, personalmente, o por cualquier
medio expedito, a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591
de 1991.
OCTAVO: Envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual
revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado
por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.
Los Magistrados,
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Expediente
Actor
Demandada
Acción
19001- 23-00-000-2012-00123-00
Marina Moncaleano de Quijano
La Nación, Policía Nacional – Departamento de Policía Cauca – Área de Sanidad
Tutela - Primera Instancia
HORACIO CORAL CAICEDO
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
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