cena Jonhattan

Poder Judicial de la Nación
TRANSCRIPCIÓN DEL FALLO:
///María, 26 de octubre de 2009.Y VISTOS :
Estos autos caratulados: “CENA, JONATHAN ANDRES P.S.A. DE
INFRACCION LEY 23.737 ? VILLA MÁRIA? ” (Expte. Nro. 125/2009), venidos a
despacho a los fines de resolver el planteo de inconstitucionalidad del art. 14 segundo
párrafo de la Ley 23.737 presentado por el Sr. Fiscal Federal.
Y CONSIDERANDO:
I.- Que en las presentes actuaciones JONATHAN ANDRES CENA se
encuentra imputado por haber tenido ilegítimamente en su poder material estupefaciente
para su uso personal, hecho que en principio corresponde calificar como previsto por el
artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.USO OFICIAL
II.- Que encontrándose esta causa en trámite ante la Fiscalía Federal por
aplicación del artículo 353 bis del C.P.P.N., a fs. 92/96 el Sr. Fiscal solicita que se declare
la inconstitucionalidad del tipo penal mencionado y en consecuencia que se sobresea al
encartado. Para sostener dicha postura, entiende que el imputado detentaba la droga sin
ostentarla y sin haber puesto en peligro derechos o bienes de terceros, constituyendo de esa
manera un acto privado respecto del cual el Estado en su opinión no puede tener injerencia
alguna, por lo que la imputación delictiva que se le formuló supuso una trasgresión al
principio de reserva consagrado por el artículo 19 de la C.N. En apoyo de su pedido, el
Ministerio Público citó en abundancia el fallo “ARRIOLA” de la C.S.J.N.
III.- En primer lugar, debe recordarse que la Corte Suprema sólo decide en
los procesos concretos que le son sometidos y sus Fallos no resultan obligatorios para casos
análogos.No obstante ello, también ha sostenido que los jueces inferiores tienen el
deber de conformar sus decisiones a su doctrina y que carecen de fundamento las sentencias
que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar
la posición sentada en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de
las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 307:1094, 1779 y causas R.596, XXI del
25/8/88 y S.476, XXI del 15/8/89). Siendo ello así, la doctrina emanada del Fallo
“ARRIOLA” ya mencionado debe ser tenida en cuenta por este Tribunal al momento de
expedirse sobre la cuestión planteada, so riesgo de incurrir en una afectación de las
garantías al debido proceso y a la defensa en juicio -artículo 18 de la Constitución
Nacional-.
En este sentido, desde antaño se ha advertido que se debe realizar un leal
acatamiento a los Fallos de la Corte dado que ello es indispensable para la tranquilidad
pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones (Fallos 212:160).-
También, la propia Corte ha indicado que si bien las sentencias que ese
Tribunal dicta sólo deciden los procesos concretos que le son sometidos y ellas no resultan
obligatorias para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber moral de conformar
sus decisiones a esa jurisprudencia salvo que proporcionen nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición allí adoptada (Fallos 318:2060).Por otro lado, tampoco debe perderse de vista que ha sido la misma Corte la
que inveteradamente ha reiterado que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto
de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse
a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado
como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 315:923; 316:188 y 321:441, entre otros).IV.- Ahora bien, el art. 19 de la C.N. contiene dos principios básicos y
sustantivos de la democracia liberal, el de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad
y el de legalidad. Ambos contienen la ideología del sistema y destilan los valores que lo
estructuran. El punto focal de la primera parte del mencionado precepto es, en
consecuencia, el principio de autonomía de la persona humana, tomada ésta como centro
del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las
personas para sus propios objetivos (conf. María Angélica GELLI, Constitución de la
Nación Argentina - comentada y concordada, Ed. La Ley, Bs.As., 2005, 3° edición, pág.
249/250).En el art. 19 de la C.N. existe -y se reconoce protegido- un ámbito cerrado a
la intervención o interferencia del Estado, al que sólo se puede acceder -si lo abre
voluntariamente- la persona involucrada.La distinción entre acciones privadas y acciones realizadas en privado es
vital para proteger conductas humanas que, aun realizadas en público, no interfieran con los
derechos de terceros, ni afectan al orden ni a la moral púb lica (conf. María Angélica
GELLI, Constitución de la Nación Argentina - comentada y concordada, Ed. La Ley,
Bs.As., 2005, 3° edición, pág. 251).Como lo señalara con agudeza Carlos NINO, el art. 19 de la Constitución
Nacional resguarda de la interferencia estatal algo más que la privacidad, entendida ésta
como acciones realizadas en privado. La norma, eje central del principio de libertad
jurídica, no impone una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfección
personal, diseñados por el Estado. Deja ello librado a la moral, a las convicciones, a los
principios religiosos de las personas y de la sociedad civil. Únicamente interviene,
impidiendo o imponiendo conductas cuando éstas ofenden al orden o a la moral pública o
perjudican a un tercero o cuando los afectados por las propias conductas aceptan
voluntariamente alguna acción pública o social sobre las consecuencias de aquéllas (autor
citado, Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico
de la práctica constitucional, Ed. Astrea, Bs.As. 1992, pág. 304 y ss.).V.-
La propia Corte ha señalado que existen ciertas normas susceptibles
de ser consideradas legítimas en su origen, que pudieron haberse tornado indefendibles
Poder Judicial de la Nación
desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de
circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos 328:566), en tal sentido dicho
Tribunal expresó que la extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones
pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba “Montalvo” han fracasado. En efecto, allí se
había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitía combatir más
fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a
resultados promisorios que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber
disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva
de los derechos individuales (ver considerando 14 del fallo ARRIOLA).VI.- A esta altura, no puede dejar de soslayarse, que mediante la reforma
constitucional del año 1994, se han incorporado diversos tratados internacionales sobre
derechos humanos que están equiparados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 de la
C.N.) y que ello, evidenteme nte modificó el panorama constitucional - fundamentalmenteen lo referido a la política criminal del Estado que impide sobrepasar específicos límites en
USO OFICIAL
especial la privacidad y la intimidad de las personas.Así, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más
precisamente en su art. 11.2; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en su art. 5°; en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12°; y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17.1, se establece el derecho a la
privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
sus vidas privadas, es decir que se realza el principio de “autonomía personal”.VII.- Asimismo, entiendo que las consideraciones atinentes a que se debe
criminalizar al consumidor atento que existe la posibilidad de que éste se transforme en
autor y/o cómplice de otros delitos y en especial a que tendría un grado de participación
criminal en los hechos de comercio de estupefacientes, entran en pugna con las garantías
constitucionales más elementales, dado que se estaría analizando la cuestión desde el punto
de vista de la peligrosidad de las personas y por los hechos o actos cometidos.Así, la CIDH ha indicado que: “...la valoración de la peligrosidad del agente
implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado
comenta hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a al imputación por los hechos
realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán... sobra ponderar las
implicancias, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde
la perspectiva de los derechos humanos...” (citado por la CSJN in re ARRIOLA,
considerando 20°).Por su parte, la CSJN in re GRAMAJO, sostuvo que: “...En un Estado, que
se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la
Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad -sobrehumanade juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo,
sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de
la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o
a través de una medida de seguridad...” (Fallos 329:3680).El legislador al sancionar la ley 23.737, reemplazó a la 20.771, e intentó dar
una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a un
tratamiento o a aplicarle una pena, pero la mencionada ley no ha logrado superar el estándar
constitucional ni internacional.En este sentido la CSJN dio sus razones indicando que no se supera el
estándar constitucional por cuanto se sigue incriminando conductas que quedan reservadas
por la protección del artículo 19 de la C.N.; y que en relación al estándar internacional
tampoco se ha superado porque los medios implementados para el tratamiento de los
adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha (considerando 26 in re ARRIOLA).VIII.- Así las cosas, resta interpretar cuál es en definitiva el contenido de la
doctrina que aquí se pretende aplicar para razonar desde allí si cabe su aplicación a este
caso en particular.En este sentido no debo dejar de destacar que la propia Corte ha reconocido
que: “...la jurisprudencia de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos de ser pacífica,
ha sido zigzagueante. Así en ‘Colavini’ (Fallos 300: 254) se pronunció a favor de la
criminalización; en ‘Bazterrica’ y ‘Capalvo’, se apartó de tal doctrina (Fallos 308:1392);
y en 1990, en ‘Montalvo’ vuelve nuevamente sobre sus pasos a favor de la criminalización
de la tenencia para consumo personal (Fallos 313:1333), y como lo adelantáramos en las
consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volver a ‘Bazterrica’...” (in re ARIOLA,
Fallo A.891.XLIV).Sustancialmente
el
fallo
“ARRIOLA”
remite
al
anterior
in
re
“BAZTERRICA”. En esa oportunidad la corte había resuelto dejar de lado el criterio del
precedente in re “COLAVINI” y declarar la inconstitucio nalidad del artículo 6to. de la ley
20.771 que punía la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Para ello sostuvo
en dicha oportunidad, entre otras cosas, que “en el caso de la tenencia de drogas para uso
personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas
para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya
trasgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la
que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de
estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones
intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19
de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos. La referida norma impone, así,
límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que
desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se
realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al
orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del
hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”
? cfr. voto conjunto de los jueces Belluscio y Bacqué, considerando 8? .
Poder Judicial de la Nación
Pero el voto individual del juez Petracchi que integró la decisión mayoritaria
de aquel fallo desarrolló en profundidad el alcance que cabe otorgarle a las “acciones
privadas” y al bien jurídico “salud pública” con una contundencia indiscutible. Así dijo que
“la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en los términos en que se ha venido
acotando, establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que
no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se
organizan como factores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de
inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral públicos y los derechos
de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por obra del legislador; pero, su
intervención en se sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que
ofendan a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de
terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no
interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de
terceros. Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Constitución Nacional
USO OFICIAL
en una mera tautología, que las acciones privadas de los hombres no se transforman en
públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una
norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho
contingente de que hay otras personas realizando la misma conducta. Si se sostuviere
cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones que
para el caso de la tenencia de estupefacientes efectúa parte de la doctrina a favor de la
prohibición, se estaría afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que
el de su parte segunda, es decir, que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni
privado de lo que ella no prohíbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el principio del
imperio de la ley, según el cual el estado sólo puede limitar los derechos individuales en
virtud de normas de carácter legal. En su primera parte, determina, ampliando el principio
formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en relación a las
acciones privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas a las
decisiones individuales de conciencia. Que estas prescripciones de la cláusula
constitucional obligan a distinguir entre acciones privadas y las que no lo son, y entre ética
privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones privadas como las
que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación
podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la
diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como
acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legitimas de
terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones
compartidos por un conjunto de personas en cuya protección esta interesada la comunidad
toda. Hay así una serie de acciones sólo referidas a una ‘moral privada’, que es la esfera
de valoraciones para la decisión de los actos propios, los cuales no interfieran el conjunto
de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta
última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a
cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos de los demás. De esta manera, el art. 19
de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta vía
promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus
propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del
orden y la moral públicos, igual derecho a los demás. … Por consiguiente, las conductas
de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la
moral públicos ni perjudiquen a terceros, aún cuando se trate de actos que se dirijan
contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del
ámbito de las prohibiciones legales.” ? del voto del Juez Petracchi en el fallo
“BAZTERRICA”? .
El nuevo fallo de la Corte ahora invocado, declara con meridiana claridad y
con sustento en “BAZTERRICA” que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 aquí
cuestionado conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que
invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales y en
consecuencia resulta inconstitucional al incriminar la tenencia de estupefacientes para uso
personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o
un daño a derechos o bienes de terceros ? conf. fallo “ARRIOLA”, voto de la mayoría,
considerando 36? . Dicho de otra manera “… corresponde aplicar al sub lite el estándar
jurídico y la regla de derecho enunciados en “Bazterrica” ya citado. De ello se sigue que
debe respetarse el ámbito de ejercicio de la libertad personal cuando no hay daño o
peligro concreto para terceros, y que no son admisibles los delitos de peligro abstracto”
? conf. voto del juez Lorenzetti, considerando 18? .
Por ello y en palabras de la juez Argibay en el precedente de referencia, “la
adhesión a los postulados sentados en ‘Bazterrica’ implica que los jueces de la causa
deberán analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefaciente para consumo
personal se realizó en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daño a
bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una acción
privada protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional” ? conf. considerando
13, última parte, de su voto? .
IX.- A esta altura, corresponde entonces a este Tribunal, analizar si este caso
en particular presenta las características que contempló nuestro más Alto Tribunal para
arribar a la declaración de inconstitucionalidad que aquí se pretende.Que teniendo a la vista el acta de secuestro como también las declaraciones
testimoniales brindadas por el personal interviniente y los testigos de actuación puede
observarse cómo fue el hecho enrostrado al imputado.Efectivamente, surge de fs. 4 y ss. que el día 14 de enero del año en curso,
JONATHAN ANDRES CENA se encontraba caminando solo por la Av. Libertador Gral.
San Martín de esta ciudad a la altura del 800 aproximadamente, cuando fue interceptado
por el persona l policial al haber mostrado una actitud de nerviosismo e intentar llevar sus
manos a sus bolsillos. En dicha oportunidad y luego de ser requisado por presentar un
Poder Judicial de la Nación
fuerte olor característico a la marihuana, se pudo lograr el secuestro de un envoltorio con
3,90 gramos de dicha sustancia, más un pequeño pedazo de cigarrillo de armado artesanal
con 0,20 gramos del mismo material que guardaba en un bolsillo de su pantalón ? ver acta
nombrada y peritaje de fs. 72/3? .
Bajo estos extremos, en los cuales el estupefaciente aparece por su escasa
cantidad y demás circunstancias tenido exclusivamente para su consumo personal y su
hallazgo no fue producto de la realización de cualquier otro acto que excediese una tenencia
reservada, esto es, sin haber aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de
terceros, corresponde excluir a la conducta bajo análisis de la persecución estatal al
encontrarse amparada como acción privada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.En tal sentido, entiendo que lo dispuesto por el art. 14 segunda parte de la
ley 23.737 invade la esfera de la libertad de personal, situación excluida -expresamente por
el art. 19 de la C.N.- de la autoridad de los órganos estatales.En consecuencia, en este caso concreto debe hacerse lugar a lo solicitado y
USO OFICIAL
declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737,
sobreseyendo al encartado por aplicación de lo normado por el artículo 336, inciso 3ro. del
C.P.P.N..Finalmente debo destacar que con la presente resolución no se está
legalizando el consumo de estupefacientes, sino que por estricta aplicación del precedente
del la CSJN ya citado y teniendo en consideración que en este caso en particular en el que
la tenencia del material estupefaciente no ha sido exteriorizada por el imputado CENA por
lo que considero que no ha existido una afectación a intereses de terceras personas y que
dicha sustancia estaba destinada al uso personal es que corresponde la declaración de
inconstitucionalidad de la norma en crisis.Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Federal;
RESUELVO:
I)
DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 14,
segundo párrafo, de la ley 23.737 en estos autos caratulados: “CENA, JONATHAN
ANDRES P.S.A. DE INFRACCION LEY 23.737 ? VILLA MÁRIA? ” (Expte. Nro.
125/2009) del registro de la Secretaría Penal de este Tribunal.
II)
SOBRESEER A JONATHAN ANDRES CENA, de las demás
condiciones personales obrantes en autos, del hecho imputado como tenencia de
estupefaciente para consumo personal -artículos 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 y
336, inciso 3ro. del C.P.P.N.- dejándose constancia que el presente proceso no afecta el
buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado.III)
Tómese razón, notifíquese y firme que sea, comuníquese y archívese.-
Fdo.: MARIO EUGENIO GARZÓN - Juez Federal Subrogante. Ante mí: Eduardo
Santiago CAEIRO - Secretario.Protocolizado: Sentencia N° 231 - Año 2009.-
Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Villa María - Córdoba.-