Ponencia Mallo Enrique J

XVII ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO
“Homenaje Dr. Luís Rodolfo Argüello”
General Roca, 7, al 9 de Octubre de 2005
“EL IUS MIGRANDI EN ROMA. SU REDESCUBRIMIENTO Y POSIBLE
APLICACIÓN EN LA LATINOAMERICA DE NUESTROS DIAS”
Enrique Julian Mallo
Profesor Adjunto Ordinario
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Nacional de La Plata
I.- DELIMITACION CONCEPTUAL
Podemos definir al ius mutandæ civitatis o ius migrandi, siguiendo a Volterra1 , como el
derecho concedido a los latinos de adquirir la ciudadanía romana con el simple hecho de fijar el
propio domicilio en Roma, perdiendo consiguientemente la ciudadanía originaria . Dicha
adquisición incluirá más tarde el ius sufragii ferendi o derecho de tomar parte en las votaciones
de los comicia tributa en una tribu determinada por sorteo. El desarrollo de Roma genera una
situación de liderazgo que lleva a los miembros de las ciudades latinas federadas a ver al ius
1
VOLTERRA, E. Instituciones de Derecho Privado Romano. Ed. Civitas. Madrid. 1986, pág. 91.
migrandi como una manera de ascenso social y cultural; posibilidad esta que (no hay nada
nuevo bajo el sol) será restringida algunas veces por Roma por cuestiones políticas2 .
II.- CONCESION DE LA CIUDADANIA A EXTRANJEROS LIBRES
Sin perjuicio de la posibilidad de los peregrinos de obtener la ciudadanía romana al
haber acusado a un magistrado romano de concusión y haber conseguido su condena, por la Lex
Acilia repetundarum (123-122 a.C.); se observó la tendencia, en la época posterior a la Guerra
Social, de conceder a los latinos y a los aliados itálicos la ciudadanía romana 3 , lo que convirtió a
Italia en una gran civitas.
Siguiendo esta línea, se va a generar una tendencia a disminución de los privilegios de
los ciudadanos romanos frente a los pueblos sometidos a la soberanía romana.. En tal sentido,
podemos señalar como momento culmen de este fenómeno a la Constitutio Antoniniana (212
p.C.) por la que se concedió la ciudadanía a los peregrinos habitantes del imperio, igualando así
la condición jurídica de todos los súbditos, con excepción de los peregrinos dediticios y los
latinos junianos.
Se ha discutido si la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio trajo
aparejada la unificación de las normas jurídicas y la aplicación inmediata del Derecho Romano
a todo el Imperio. El estado actual de las investigaciones permite concluir que en el Derecho
privado esto no ha sido así. De Martino ha postulado que la ciudadanía romana y la local
coexisten desde la época de Augusto e incluso con la Constitutio Antoniniana, trayendo como
ejemplo el caso de San Pablo que tenía la ciudadanía de Tarso y la romana 4 .
2
La Lex Licinia Mucia de civibus regundis (95 a.C.), abolió el ius migrandi, estableciendo un tribunal
contra las “usurpaciones” de la ciudadanía, resultando una de las principales causas de la Guerra Social.
3
Muestra de ello son la lex Iulia de civitate (90 a.C.) y la lex Plautia Papiria (89 a.C.).
4
Citado por BANCALARI MOLINA, Alejandro. Coexistencia o enfrentamiento entre el Derecho
Romano y los Derechos locales de las provincias. . Rev. estud. hist.-juríd.. [online]. 2004, no.26, p.25-
Esta postura puede tener apoyo en las fuentes, tal como surge de una Tabula
Banasitana, que contiene tres constituciones imperiales (168-177 p.C.) que conceden la
ciudadanía a Juliano, jefe de la tribu de los zegrenses y a algunos miembros de su familia, sin
que ellos deban renunciar a la ciudadanía local; y del estatuto municipal denominado lex
Irnitana (91-96 p.C.) por el que se determina en su capítulo 93 que en cuanto a la validez y
sobrevivencia del derecho local, los casos de conflicto se resuelven por la superioridad del
Derecho Romano5 . Esta superioridad no implicó en modo alguno una homogeneización jurídica
sino mas bien, como dice Bancalari Molina, una cierta “pluralidad jurídica controlada”6 .
III.- EL IUS MIGRANDI EN FRANCISCO DE VITORIA Y EL DERECHO INDIANO
Es el maestro salmantino quien en su Relectio de Indis formula el ius migrandi de una
manera más universal cuando dice: “Mas en todas las naciones se considera inhumano, el tratar
y recibir mal a los transeúntes y sin justa causa para ello y, por el contrario humano y cortés
tratar bien a los extranjeros…” “ El destierro es una pena que está entre las capitales, luego es
ilícito desterrar a los extranjeros sin culpa suya” “ Es práctica de guerra prohibir la entrada en la
ciudad o en el territorio a los que se consideran como enemigos y expulsar a los ya residentes.
Pero los bárbaros no se hallaban en estado de guerra justa con los españoles, y supuesto que
estos no les sean dañosos, no es lícito prohibir a los españoles residir en su patria”7 . Concibe
Vitoria al ius migrandi como ius humanitatis y como tal patrimonio de todas las personas. No es
decisivo al respecto que se haya invocado la tesis de Vitoria para fundamentar el derecho de los
españoles a ocupar tierras americanas, ya que también lo utiliza al referirse al derecho de libre
39. Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071654552004002600001&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-5455.
5
BANCALARI MOLINA, Alejandro, ob. cit.
6
7
BANCALARI MOLINA, Alejandro, ob. cit.
Citado por AGUELO NAVARRO P. “Derechos fundamentales y extranjería. El derecho humano a
migrar y establecerse pacíficamente”. Rev. Abogacía Española, N° 27, Nueva Epoca, Oct – Dic. 2003, p.
35 y ss..
circulación de franceses y españoles, reforzando la universalidad de este derecho: “No sería
lícito a los franceses prohibir que los españoles recorrieran Francia y aún establecerse en ella, ni
a la inversa, si no redundase en daños de ellos o se les hiciera injusticia…”
En cuanto a lo relacionado al derecho indiano, se presenta dentro del estatuto de los
españoles el derecho a la libertad de movimiento permitiendo el desplazamiento por los
dominios de la corona castellana, planteándose algunas reglamentaciones al respecto:
certificado de no adeudar sumas al fisco para pasar de una provincia a otra, atestado de bien
servido del amo anterior para que el obrero minero pudiera ser admitido por un nuevo
empleador, etc.8
IV.- ESTADO DE LA CUESTION EN EL DERECHO PATRIO
Consumada la liberación de la Metrópoli, se puede vislumbrar entre las repúblicas
americanas identidad de origen y comunidad de ideales, lo cual al decir de Levaggi se refleja en
nuestra legislación temprana (1810 – 1860) principalmente, en lo referente a nuestro tema de
análisis, en la influencia de la codificación latinoamericana y de algunas leyes especiales, en la
codificación
y
legislación
particular;
y
el
estatuto
privilegiado
atribuido
a
los
hispanoamericanos 9 .
Podemos ver en La Rioja un muy curioso y aislado ejemplo de recepción de la
legislación hispanoamericana como fuente formal en el Reglamento de Administración de
Justicia de 1856, el cual en su art. 3 dice:: “… a la Suprema Corte corresponde el conocimiento
en segunda instancia de todas las causas civiles y criminales, con arreglo a las leyes de la
provincia, y en todo lo que estas no hablen, a las hispanoamericanas, exceptuándose lo cedido
8
DOUGNAC RODRIGUEZ, A. “Manual de historia del derecho inidiano”. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Ed. UNAM. México. 1994, p. 386.
9
LEVAGGI, A. “Presencia de Hispanoamérica en la legislación argentina temprana 1810 – 1860”
publicado en Anuario Mexicano de Historia del Derecho – Volumen III – 1991 – UNAM, p. 95.
por el Soberano Congreso, legalmente autorizado por esta provincia, al Gobierno General de la
Nación Argentina a que pertenece” y el art. 92 que determina que en los procedimientos civiles
y criminales “… el orden y forma de los procedimientos judiciales que se giran en los
tribunales, deberá ser por la presente ley, por las leyes vigentes hispanoamericanas,en cuanto
sean estas compatibles con nuestras leyes patrias, con la Constitución de la Confederación y la
de la provincia”10 . Luce clara en este caso la incoporación en bloque al derecho interno de las
legislaciones hispanoamericanas tanto en cuanto al derecho de fondo como al derecho de forma.
Podemos ver también, como dice Levaggi, que en el derecho patrio la vocación
americanista salió de la mera y acostumbrada retórica para traducirse en reglas operativas en lo
relacionado con las condiciones exigidas para ser ciudadano, para el desempeño de las
funciones de gobierno. Cabe señalar los siguientes ejemplos: Estatuto Provisorio de Santa Fe de
1819 (art. 3: “… todo americano es ciudadano…”); Estatuto Provisorio de Entre Ríos de 1822
(art. 109: “… son ciudadanos y gozan de todos los derechos de tales, activos y pasivos de la
provincia (…) todos los hijos nativos de ella y demás americanos naturales de cualquier pueblo
o provincia de los territorios que fueron españoles en ambas Américas, que residan en ella de
presente y residiesen en adelante…”)11 . Surge clara en estos precedentes patrios la admisión de
un ius migrandi autóctono.
V.- SITUACION ACTUAL
Regula el tema en nuestro país la ley de migraciones 25871, la que en líneas generales
recepta los principios actuales del derecho internacional en materia de migración (conf. art. 12).
Existen por otra parte en la normativa relacionada con el MERCOSUR varia das disposiciones
que facilitan la circulación de los habitantes de los estados miembros(por ejemplo la circulación
10
LEVAGGI, A., ob. cit., p. 101.
11
Citados por LEVAGGI, A. , p. 103 y ss.
por los Estados miembros con el documento de identidad, sin necesidad de visa). Merece
destacarse al respecto el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del
MERCOSUR, Bolivia y Chile, firmado en Brasilia el 6 de Diciembre de 2002 y ratificado por
las leyes 25902 y 25903.
VI.- MIRADA HACIA LATINOAMERICA
Es menester ahora hacernos la siguiente pregunta ¿es suficiente el alcance de la
normativa migratoria en lo que se refiere a los latinoamericanos? Creemos que no. Es necesario
un redescubrimiento en dos direcciones.:. una mirando la configuración del ius migrandi en el
Derecho Romano y en la tesis de Vitoria, la que valoriza y resalta los elementos comunes con el
derecho del migrante y respeta a su vez las diferencias; y la otra tomando en cuenta los
precedentes patrios (influidos innegablemente por el Derecho Romano). Entendemos sin
ambages que debe plantearse un ius migrandi inter pares, no creando un status civitatis
comunitario como en Europa 12 , sino considerando al migrante latinoamericano como un
nacional. Veamos un ejemplo en la práctica: el Código Civil en el art. 315 establece: “Podrá ser
adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código, cualquiera fuese su
estado civil, debiendo acreditar, de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el
país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de la guarda…”.
Consideramos que la residencia de un migrante latinoamericano en su país de origen deberá
considerarse como integrante del plazo establecido en la disposición mencionada.
Para prevenir desajustes en la práctica, habrá que recurrir, sin crear superestructuras
innecesarias, al derecho convencional entre los países latinoamericanos, como ha sucedido por
ejemplo con el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual para el MERCOSUR (ley 24669) o los Convenios Internacionales de Seguridad
Social firmados con Uruguay, Chile y Brasil.
12
Conf. Tít. V. del Tratado de Roma de 2004 (llamado “Constitución Europea”).
Finalmente creemos conveniente utilizar al órgano judicial, tomando en cuenta el
precedente patrio de La Rioja antes mencionado, como integrador de los distintos derechos
latinoamericanos, pudiendo eventualmente recurrirse a opiniones consultivas de órganos
internacionales tal como sucede con la Corte Interamericana de Derechos Humanos.