Julian Mallo - derecho romano

“EL IUS MIGRANDI EN ROMA.
SU REDESCUBRIMIENTO Y POSIBLE APLICACIÓN
EN LA LATINOAMERICA DE NUESTROS DIAS”
Enrique Julián Mallo
Universidad Nacional de La Plata
I.- DELIMITACION CONCEPTUAL
Podemos definir al ius mutandæ civitatis o ius migrandi, siguiendo a Volterra1 ,
como el derecho concedido a los latinos de adquirir la ciudadanía romana con el simple hecho de fijar el propio domicilio en Roma, perdiendo consiguientemente la ciudadanía originaria. Dicha adquisición incluirá más tarde el ius sufragii ferendi o derecho de tomar parte en las votaciones de los comicia tributa en una tribu determinada
por sorteo. El desarrollo de Roma genera una situación de liderazgo que lleva a los
miembros de las ciudades latinas federadas a ver al ius migrandi como una manera
de ascenso social y cultural; posibilidad esta que (no hay nada nuevo bajo el sol) será
restringida algunas veces por Roma por cuestiones políticas2 .
II.- CONCESION DE LA CIUDADANIA A EXTRANJEROS LIBRES
Sin perjuicio de la posibilidad de los peregrinos de obtener la ciudadanía romana
al haber acusado a un magistrado romano de concusión y haber conseguido su condena, por la Lex Acilia repetundarum (123-122 a.C.); se observó la tendencia, en la
época posterior a la Guerra Social, de conceder a los latinos y a los aliados itálicos la
ciudadanía romana 3 , lo que convirtió a Italia en una gran civitas.
Siguiendo esta línea, se va a generar una tendencia a disminución de los privilegios de los ciudadanos romanos frente a los pueblos sometidos a la soberanía romana.. En tal sentido, podemos señalar como momento culmen de este fenómeno a la
Constitutio Antoniniana (212 p.C.) por la que se concedió la ciudadanía a los peregrinos habitantes del imperio, igualando así la condición jurídica de todos los súbditos, con excepción de los peregrinos dediticios y los latinos junianos.
Se ha discutido si la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio
trajo aparejada la unificación de las normas jurídicas y la aplicación inmediata del
1 VOLTERRA, E. Instituciones de Derecho Privado Romano. Ed. Civitas. Madrid. 1986, pág. 91.
2 La Lex Licinia Mucia de civibus regundis (95 a.C.), abolió el ius migrandi, estableciendo un tribunal contra las “usurpaciones” de la
ciudadanía, resultando una de las principales causas de la Guerra Social.
3 Muestra de ello son la lex Iulia de civitate (90 a.C.) y la lex Plautia Papiria (89 a.C.).
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Derecho Romano a todo el Imperio. El estado actual de las investigaciones permite
concluir que en el Derecho privado esto no ha sido así. De Martino ha postulado que
la ciudadanía romana y la local coexisten desde la época de Augusto e incluso con la
Constitutio Antoniniana, trayendo como ejemplo el caso de San Pablo que tenía la ciudadanía de Tarso y la romana 4 .
Esta postura puede tener apoyo en las fuentes, tal como surge de una Tabula
Banasitana, que contiene tres constituciones imperiales (168-177 p.C.) que conceden
la ciudadanía a Juliano, jefe de la tribu de los zegrenses y a algunos miembros de su
familia, sin que ellos deban renunciar a la ciudadanía local; y del estatuto municipal
denominado lex Irnitana (91-96 p.C.) por el que se determina en su capítulo 93 que
en cuanto a la validez y sobrevivencia del derecho local, los casos de conflicto se resuelven por la superioridad del Derecho Romano5 . Esta superioridad no implicó en modo
alguno una homogeneización jurídica sino mas bien, como dice Bancalari Molina, una
cierta “pluralidad jurídica controlada” 6 .
III.- EL IUS MIGRANDI EN FRANCISCO DE VITORIA Y EL DERECHO INDIANO
Es el maestro salmantino quien en su Relectio de Indis formula el ius migrandi de una
manera más universal cuando dice: “Mas en todas las naciones se considera inhumano,
el tratar y recibir mal a los transeúntes y sin justa causa para ello y, por el contrario
humano y cortés tratar bien a los extranjeros…” “ El destierro es una pena que está entre
las capitales, luego es ilícito desterrar a los extranjeros sin culpa suya” “ Es práctica de
guerra prohibir la entrada en la ciudad o en el territorio a los que se consideran como
enemigos y expulsar a los ya residentes. Pero los bárbaros no se hallaban en estado de
guerra justa con los españoles, y supuesto que estos no les sean dañosos, no es lícito prohibir a los españoles residir en su patria” 7 . Concibe Vitoria al ius migrandi como ius
humanitatis y como tal patrimonio de todas las personas. No es decisivo al respecto que
se haya invocado la tesis de Vitoria para fundamentar el derecho de los españoles a ocupar tierras americanas, ya que también lo utiliza al referirse al derecho de libre circulación de franceses y españoles, reforzando la universalidad de este derecho: “No sería lícito a los franceses prohibir que los españoles recorrieran Francia y aún establecerse en
ella, ni a la inversa, si no redundase en daños de ellos o se les hiciera injusticia…”
En cuanto a lo relacionado al derecho indiano, se presenta dentro del estatuto de
los españoles el derecho a la libertad de movimiento permitiendo el desplazamiento
por los dominios de la corona castellana, planteándose algunas reglamentaciones al respecto: certificado de no adeudar sumas al fisco para pasar de una provincia a otra, ates4 Citado por BANCALARI MOLINA, Alejandro. Coexistencia o enfrentamiento entre el Derecho Romano y los Derechos locales
de las provincias. . Rev. estud. hist.-juríd.. [online]. 2004, no.26, p.25-39. Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552004002600001&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-5455.
5 BANCALARI MOLINA, Alejandro, ob. cit.
6 BANCALARI MOLINA, Alejandro, ob. cit.
7 Citado por AGUELO NAVARRO P. “Derechos fundamentales y extranjería. El derecho humano a migrar y establecerse pacíficamente”. Rev. Abogacía Española, N° 27, Nueva Epoca, Oct – Dic. 2003, p. 35 y ss..
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tado de bien servido del amo anterior para que el obrero minero pudiera ser admitido por un nuevo empleador, etc.8
IV.- ESTADO DE LA CUESTION EN EL DERECHO PATRIO
Consumada la liberación de la Metrópoli, se puede vislumbrar entre las repúblicas americanas identidad de origen y comunidad de ideales, lo cual al decir de Levaggi
se refleja en nuestra legislación temprana (1810 – 1860) principalmente, en lo referente a nuestro tema de análisis, en la influencia de la codificación latinoamericana y
de algunas leyes especiales, en la codificación y legislación particular; y el estatuto privilegiado atribuido a los hispanoamericanos9.
Podemos ver en La Rioja un muy curioso y aislado ejemplo de recepción de la
legislación hispanoamericana como fuente formal en el Reglamento de
Administración de Justicia de 1856, el cual en su art. 3 dice:: “… a la Suprema Corte
corresponde el conocimiento en segunda instancia de todas las causas civiles y criminales, con arreglo a las leyes de la provincia, y en todo lo que estas no hablen, a las
hispanoamericanas, exceptuándose lo cedido por el Soberano Congreso, legalmente
autorizado por esta provincia, al Gobierno General de la Nación Argentina a que pertenece” y el art. 92 que determina que en los procedimientos civiles y criminales “…
el orden y forma de los procedimientos judiciales que se giran en los tribunales, deberá ser por la presente ley, por las leyes vigentes hispanoamericanas,en cuanto sean estas
compatibles con nuestras leyes patrias, con la Constitución de la Confederación y la
de la provincia” 10 . Luce clara en este caso la incoporación en bloque al derecho interno de las legislaciones hispanoamericanas tanto en cuanto al derecho de fondo como
al derecho de forma.
Podemos ver también, como dice Levaggi, que en el derecho patrio la vocación
americanista salió de la mera y acostumbrada retórica para traducirse en reglas operativas en lo relacionado con las condiciones exigidas para ser ciudadano, para el desempeño de las funciones de gobierno. Cabe señalar los siguientes ejemplos: Estatuto
Provisorio de Santa Fe de 1819 (art. 3: “… todo americano es ciudadano…”);
Estatuto Provisorio de Entre Ríos de 1822 (art. 109: “… son ciudadanos y gozan de
todos los derechos de tales, activos y pasivos de la provincia (…) todos los hijos nativos de ella y demás americanos naturales de cualquier pueblo o provincia de los territorios que fueron españoles en ambas Américas, que residan en ella de presente y residiesen en adelante…”)11 . Surge clara en estos precedentes patrios la admisión de un
ius migrandi autóctono.
8 DOUGNAC RODRIGUEZ, A. “Manual de historia del derecho inidiano”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ed. UNAM.
México. 1994, p. 386.
9 LEVAGGI, A. “Presencia de Hispanoamérica en la legislación argentina temprana 1810 – 1860” publicado en Anuario Mexicano
de Historia del Derecho – Volumen III – 1991 – UNAM, p. 95.
10 LEVAGGI, A., ob. cit., p. 101.
11 Citados por LEVAGGI, A. , p. 103 y ss.
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V.- SITUACION ACTUAL
Regula el tema en nuestro país la ley de migraciones 25871, la que en líneas generales recepta los principios actuales del derecho internacional en materia de migración
(conf. art. 12). Existen por otra parte en la normativa relacionada con el MERCOSUR
variadas disposiciones que facilitan la circulación de los habitantes de los estados
miembros(por ejemplo la circulación por los Estados miembros con el documento de
identidad, sin necesidad de visa). Merece destacarse al respecto el Acuerdo sobre
Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile,
firmado en Brasilia el 6 de Diciembre de 2002 y ratificado por las leyes 25902 y
25903.
VI.- MIRADA HACIA LATINOAMERICA
Es menester ahora hacernos la siguiente pregunta ¿es suficiente el alcance de la normativa migratoria en lo que se refiere a los latinoamericanos? Creemos que no. Es necesario un redescubrimiento en dos direcciones.:. una mirando la configuración del ius
migrandi en el Derecho Romano y en la tesis de Vitoria, la que valoriza y resalta los
elementos comunes con el derecho del migrante y respeta a su vez las diferencias; y la
otra tomando en cuenta los precedentes patrios (influidos innegablemente por el
Derecho Romano). Entendemos sin ambages que debe plantearse un ius migrandi inter
pares, no creando un status civitatis comunitario como en Europa 12 , sino considerando
al migrante latinoamericano como un nacional. Veamos un ejemplo en la práctica: el
Código Civil en el art. 315 establece: “Podrá ser adoptante toda persona que reúna los
requisitos establecidos en este Código, cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar, de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de la guarda…”. Consideramos que
la residencia de un migrante latinoamericano en su país de origen deberá considerarse
como integrante del plazo establecido en la disposición mencionada.
Para prevenir desajustes en la práctica, habrá que recurrir, sin crear superestructuras innecesarias, al derecho convencional entre los países latinoamericanos, como ha
sucedido por ejemplo con el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción
Internacional en Materia Contractual para el MERCOSUR (ley 24669) o los
Convenios Internacionales de Seguridad Social firmados con Uruguay, Chile y Brasil.
Finalmente creemos conveniente utilizar al órgano judicial, tomando en cuenta el
precedente patrio de La Rioja antes mencionado, como integrador de los distintos
derechos latinoamericanos, pudiendo eventualmente recurrirse a opiniones consultivas
de órganos internacionales tal como sucede con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
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DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO
12 Conf. Tít. V. del Tratado de Roma de 2004 (llamado “Constitución Europea”).
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