220-081667 - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-081667 Del 26 de Junio de 2013
ASUNTO: Tanto para los efectos del artículo 155 del Código de Comercio, como para los del
454 ídem, la distribución mínima del 50% o 70%, respectivamente, de las utilidades líquidas,
se encuentra supeditada a que el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés
representadas en la reunión no decidan abstenerse de distribuirlas o repartir un porcentaje
menor al determinado para cada caso.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-04-003284, mediante el
cual, luego de efectuar una acertada exposición de normatividad, doctrina, jurisprudencia y
consideraciones personales acerca de la independencia existente entre las situaciones reguladas por los
artículos 155 y 454 del código de Comercio, ambos atinentes al tema de distribución de utilidades,
consulta “ Cuál es el alcance del artículo 454 del Código de Comercio? Por ser la referida norma de
orden público, en el supuesto normativo que regula, resulta obligatoria la repartición de al menos el
70% de las utilidades de un ejercicio social, y ninguna mayoría calificada puede entonces disponer en
contrario?” .
R/. Sobre el particular, encuentra esta oficina que los artículos 155 y 454 del ordenamiento mercantil, si
bien se refieren juntos al tema de porcentajes a repartir de utilidades, parten de supuestos de hecho
distintos, pese a lo cual, el segundo de éstos remite expresamente al primero cuando no se logra
conseguir el porcentaje del 78% indicado en éste.
Es así como, un primer evento, al que se refiere el artículo 155 citado para la generalidad de los tipos
societarios contemplados en el Código de Comercio, nos sitúa ante un escenario en el cual se aprecian
sociedades de todo tipo, incluso aquellas que no están obligadas legalmente a constituir reserva alguna
de las utilidades sociales (como las colectivas y en comandita simple), quienes en virtud de tal
disposición se encuentran frente a la posibilidad de repartir, como mínimo, el 50% de sus utilidades, si
es que el 78% o más de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión (los
estatutos pueden contemplar un porcentaje mayor), no deciden abstenerse de distribuirlas o repartir un
porcentaje diferente al determinado por la ley.
Otro evento que la ley contempla especialmente para las sociedades anónimas en el artículo 454 del
Código de Comercio, las sociedades de responsabilidad limitada, según remisión que hace el artículo 371
ídem y las en comandita por acciones, se presenta cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y
ocasional supere el 100% del capital social (para el caso de las anónimas, del capital suscrito), caso en
el cual la ley determina que debe repartirse, conforme al artículo 155 citado, que alude a un
porcentaje mínimo del 50% de las utilidades, el 70% de éstas.
Esta oficina deriva la remisión que el artículo 454 del ordenamiento mercantil hace al artículo 155 ídem
de la frase resaltada en el párrafo anterior, de la cual se entiende que dada la situación anotada de la
suma de las reservas y si es que el 78% o más de las acciones, cuotas o partes de interés representadas
en la reunión no adoptan otra decisión, se repartirán esta vez, como mínimo, el 70% de las utilidades
líquidas del ejercicio.
A continuación se transcribe apartes del Oficio 220-040257 del 17 de agosto de 2007, expedido por esta
oficina, el cual desarrolla plenamente el tema en comento:
“ ATRIBUCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS PARA DISPONER DE LOS
DIVIDENDOS
El ordenamiento jurídico colombiano consagra dentro de las funciones de la asamblea general de
accionistas la de disponer de las utilidades sociales conforme al contrato social y a las leyes, así como la
de determinar el monto del dividendo, la forma y plazo en que este se debe pagar (artículos 187 Num.
3º y 420 Num. 2º C.Co).
Para la distribución de utilidades se debe observar lo dispuesto en el artículo 155 del Código de Comercio
(artículo 240 de la Ley 222 de 1995), a cuyo tenor:
“ Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la
aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que
representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la
reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50%
de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios
anteriores” .
De la norma transcrita se desprende que para que el máximo órgano social pueda tomar la decisión de
distribuir utilidades, es necesario que tal determinación se adopte por lo menos con el voto afirmativo
del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la respectiva reunión, salvo que
los estatutos de la sociedad consagren una mayoría superior.
Por ser el reparto de utilidades la forma mediante la cual se concreta la finalidad de los asociados de
percibir beneficios económicos en un contrato de sociedad (artículos 98 y 150 C.Co), la disposición en
comento establece que si no se obtiene la citada mayoría, la sociedad se encuentra obligada a distribuir
por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, monto que se incrementa al
70% cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excede del 100% del capital
suscrito, en los términos del artículo 454 del Código de Comercio.
No obstante lo anterior, alcanzada la mayoría del 78%, no solo se abre la posibilidad para que la
asamblea decida repartir dividendos, sino también para que determine en interés de la propia sociedad
distribuir un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y 454 del Estatuto Mercantil, o
incluso para que decida no distribuir. A este respecto es preciso traer a colación lo manifestado por esta
Superintendencia en oficio 320-064417 del 23 de diciembre de 2002, a saber:
“ Esta entidad ha sostenido en oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997 ya citado, que deberá
distribuirse no menos del 50% de las utilidades líquidas salvo que se obtenga el voto afirmativo de por lo
menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la
reunión. Lo anterior significa que sin que se quebrante el derecho de los asociados de participar en las
utilidades sociales, el máximo órgano social, con una mayoría decisoria calificada, que es distinta de la
general u ordinaria con el objeto, precisamente, de proteger a los asociados minoritarios, puede aprobar
la distribución de utilidades por debajo del monto del 50% mencionado, o incluso acordar la no
distribución de éstas. Decisiones éstas últimas que según lo dispuesto en el artículo 190 del C. Co.,
serían nulas absolutamente de ser aprobadas con una mayoría inferior al 78% de las acciones, cuotas o
partes de interés representadas.
La citada interpretación es acorde con el carácter contractual de la sociedad, pues reconoce el principio
de la autonomía de la voluntad privada que da origen a su constitución y que debe regir el
funcionamiento de la misma. Por consiguiente, las decisiones que requieren de votaciones con mayorías
calificadas, exigentes en algunos casos como el previsto en el artículo 155 del C. Co., afirman el animus
lucrandi como elemento esencial del contrato, sin desconocer la importancia del fortalecimiento
patrimonial de la empresa que constituye el objeto social de la compañía y que se requiere con ocasión
de la ejecución sucesiva del contrato social. Por tanto, el interés social reflejado en las decisiones
sociales válidamente adoptadas no consiste en la obtención del lucro en desmedro de la sociedad, sino
en el resultado productivo de los actos o empresas mercantiles para los cuales fue constituida y que es
del interés común de todos los socios. Es así como el adecuado funcionamiento de la empresa social, la
intención del fortalecimiento patrimonial, e incluso la garantía de un lucro futuro abre la posibilidad para
que el máximo órgano social concluya acerca de la necesidad de no distribuir utilidades en un
determinado ejercicio social (… )” .
En este orden de ideas, la voluntad social representada en el 78% de las acciones, cuotas o partes de
interés presentes en la respectiva reunión, está facultada para disponer de las utilidades, bien
distribuyendo la totalidad de las mismas, un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y
454 del Código de Comercio, o bien no repartiendo utilidades, en todo caso siempre atendiendo al
interés de la sociedad y el común de los asociados, decisión de carácter general que obliga por igual a
todos los accionistas, valga decir, aún a los accionistas ausentes o disidentes.
Lo expuesto encuentra apoyo en las consideraciones presentadas por la Corte Constitucional al estudiar
la exequibilidad del artículo 455 del Código de Comercio, que debiendo referirse al artículo 454 ídem,
menciona que bajo el principio de la democracia societaria, los asociados minoritarios conocen de
antemano que deben sujetarse a las decisiones de la mayoría, sin que tal circunstancia mine sus
derechos a la igualdad y a la propiedad privada, dado que, precisamente, es un porcentaje alto el
exigido en la ley del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, el
cual, incluso, resulta garantizando los derechos de las minorías. A continuación se presentan algunos
extractos de la aludida sentencia:
“ Sentencia C-707/05
Referencia: expediente D-5577
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 455 parcial del Decreto 410 de 1971, y los artículos
33, 68 y 240, parciales de la Ley 222 de 1995.
Actor: Humberto Longas Londoño
Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-Derechos y deberes/SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL-Características
Los accionistas minoritarios de una sociedad no son sujetos de especial protección constitucional. En
efecto, los sujetos de especial protección constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia
o los discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que, por cuestiones que
escapan a su control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a
la hora de satisfacer ciertos derechos fundamentales. Por esta razón, en cumplimiento del principio de
igualdad material consagrado en el artículo 13 de la Carta, las personas ubicadas en estos sectores son
acreedoras a una especial protección constitucional. Nada comparable con quien ha decidido
voluntariamente ser accionista de una sociedad comercial. El socio – mayoritario o minoritario - hace
parte de una sociedad a la que libremente decidió unirse con conocimiento de las normas legales,
reglamentarias y estatutarias pertinentes, buscando, fundamentalmente, el lucro subjetivo. En estas
condiciones tiene, en principio y salvo autorización legal, los mismos derechos y obligaciones que el
resto de los socios. Ahora bien, nada de lo anterior significa que el accionista minoritario no tenga
derechos. Tiene por el contrario la totalidad de sus derechos constitucionales así como los derechos que
le reconocen la ley, las disposiciones reglamentarias y los estatutos de la propia sociedad. En particular,
la ley le confiere una serie de derechos especiales destinados, entre otros, a garantizar su derecho a
participar de las utilidades y a protegerse de decisiones arbitrarias de socios mayoritarios. Sin embargo,
el accionista minoritario tiene también los deberes que le impone el hecho de haber decidido participar
del contrato societal, uno de los cuales es aceptar las decisiones de carácter general que por mayoría
imponga la asamblea general para beneficiar a la sociedad, en los términos y dentro de las competencias
que le asigna la ley y los estatutos de la sociedad.
DEMOCRACIA SOCIETARIA Y PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance/SOCIO MINORITARIO DE
SOCIEDAD COMERCIAL-No vulneración del derecho a la igualdad por decisiones adoptadas por
mayoría de socios
El principio democrático parte de la idea según la cual, ante la inexistencia de un consenso pleno, la
mejor regla para la adopción de decisiones generales, cuando ello resulte necesario, es la regla de las
mayorías. Esta regla se traslada al ámbito societario adjudicando a la mayoría de acciones, cuotas o
partes de interés representadas en la Asamblea General, la facultad de adoptar las decisiones más
importantes para definir el rumbo pero también para controlar al ente social. En virtud de la aplicación
de la llamada “ democracia societaria” se configura entonces el interés colectivo y se adoptan las
decisiones generales más importantes para la sociedad. En este sentido, es razonable que quien haya
realizado mayores aportes tenga una mayor participación en la decisión de las cuestiones societarias
pues es quien mayor riesgo o beneficio puede lograr a partir de las actividades mercantiles del ente
societal. Como resulta claro, nada en el procedimiento descrito vulnera el derecho a la igualdad del socio
minoritario, pues aunque evidentemente la mayoría tiene mayores facultades decisorias, esto no es el
resultado de un tratamiento discriminatorio en contra del minoritario, sino la conclusión natural y obvia
de la llamada “ democracia societaria” .
SOCIEDAD COMERCIAL Y SOCIEDAD SIN ANIMO DE LUCRO-Intervención por el legislador/SOCIO
MINORITARIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-No vulneración del derecho de asociación por decisiones
adoptadas por mayoría en asamblea de socios
La doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han reconocido ampliamente que la sociedad
mercantil o lucrativa, al ser más una sociedad de aportes económicos que de personas, constituye un
supuesto asociativo que no se soporta fundamentalmente en el derecho de asociación, sino en derechos
y libertades económicas como el derecho a la propiedad y a la libre empresa. En este sentido, este tipo
de sociedades ofrece menor resistencia a la intervención del legislador que la que ofrecen las
asociaciones sin ánimo de lucro que se crean como resultado del ejercicio de derechos fundamentales
como el derecho de pensamiento y expresión o los derechos de participación. En virtud de lo anterior,
debe sostenerse que en los aspectos de la sociedad mercantil en los que domina el aspecto económico o
la unión de capitales, la preocupación debe centrarse más en la garantía de las libertades económicas en
el contexto del Estado Social que en la defensa del derecho fundamental de asociación. Las disposiciones
que estudia la Corte establecen reglas de mayorías para la adopción de decisiones en la asamblea
general de las sociedades comerciales. Ninguna de estas normas compromete directa y objetivamente la
posibilidad de formar una sociedad, ingresar a una ya conformada, participar en la asamblea general o
retirarse de la empresa. En otras palabras, las reglas del juego establecidas por la ley, que para algunas
personas pueden resultar poco apropiadas, atractivas o provechosas e, incluso, desincentivar la
participación del socio minoritario en la sociedad, no afectan sin embargo el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de asociación en el ámbito mercantil.
SOCIO MINORITARIO DE SOCIEDAD COMERCIAL-No vulneración de los derechos de propiedad y de
libertad de empresa por decisiones sobre reparto de utilidades adoptadas por la mayoría de socios
El Código de Comercio protege el derecho del socio al reparto efectivo de utilidades liquidas. En
particular, es necesario advertir que la ley comercial señala que, en principio, las sociedades deben
repartir, cuando menos, el 50% de las utilidades líquidas del ejercicio (arts. 155 del C. De Co.). Sin
embargo, el artículo 240 de la ley 222 de 1995, autoriza a una mayoría del 78% de las acciones, cuotas
o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea a disminuir el porcentaje mínimo de
utilidades repartibles. Esta disposición tiende a proteger al socio minoritario, pues exige mayorías
especiales para la adopción de una decisión que compromete su derecho a percibir dividendos o
participaciones en los beneficios sociales. La norma estudiada tiene como finalidad fortalecer el
patrimonio de la empresa pues a su amparo se pueden utilizar las utilidades para beneficio societal y
constituir reservas ocasionales. Así las cosas, debe afirmarse que la finalidad de la norma demandada no
sólo no es inconstitucional sino que se adecua perfectamente a la Constitución, pues la Carta
expresamente establece que la empresa es la base del desarrollo económico (art. 333-3). En cuanto
respecta a una eventual afectación del derecho de dominio, considera la Corte que la modalidad de pago
de que trata la norma parcialmente demandada no supone una expropiación ilegítima o una afectación
desproporcionada de dicho derecho. En cuanto a la presunta vulneración de la liberad de empresa, baste
con señalar que la ley establece una regla clara en virtud de la cual se define el procedimiento para
resolver el conflicto de intereses entre el socio interesado en recibir su participación en las utilidades y
aquellos que prefieren capitalizarlas. El hecho de que estas reglas puedan desestimular la participación
de algunas personas en el mercado de acciones no supone por ello que la misma vulnere la
Constitución.”
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude
el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.