UNIDAD IX

Unidad 10
• Problemas que estudia la jurisprudencia técnica
UNIDAD X.
Problemas que estudia la jurisprudencia
técnica
INTEGRACIÓN JURÍDICA
Estrechamente ligada a la interpretación, se encuentra la integración jurídica, que
es uno más de los problemas de aplicación de la ley, ya que se da cuando no
existe un precepto jurídico aplicable a un caso concreto que es planteado ante una
autoridad que se enfrenta a situaciones no previstas, teniendo que cubrir, colmar o
completar la ley. Pero ¿cómo completar la ley?, ¿qué medios se deben utilizar?
Es incuestionable que pueden surgir casos que no han sido contemplados por el
legislador que requieren una respuesta, estos casos no previstos es a lo que se
denomina "lagunas jurídicas".
La voz "laguna" proviene del latín 'acuna-ae, que significa además de profundidad
del mar, cavidad, oquedad, hoyo, falta, vacío. De ahí lacunousus; lleno de hoyos,
de huecos. En un sentido general y, conforme con su etimología, laguna; significa,
ínter alía: omisión, carencia, falta, connotando la idea de insuficiencia, defecto,
carencia, imprevisión, ausencia.'
La expresión laguna del derecho es muy ilustrativa para significar, y éste es el
sentido que tiene en la dogmática jurídica, la ausencia de una disposición
establecida (legislativa, judicial o consuetudinaria) para resolver una cuestión
propiamente planteada. El concepto de laguna indica, así, la existencia de una
cuestión aún no resuelta (unsettled), una cuestión que está abierta y que
corresponde resolver a los órganos aplacadores del derecho haciendo uso de los
procedimientos establecidos de integración (verbigracia analogía, aplicación de
principios generales, discrecionalidad, etcétera).'
Con el nombre de laguna se puede también indicar la falta de una disposición
correcta o justa, esto es, que si existe un precepto aplicable al caso, pero tal
aplicación sería injusta, anacrónica, este tipo de lagunas son las denominadas
ideológicas o políticas.
Asimismo, las llamadas lagunas técnicas indican el silencio de una disposición en
particular, son disposiciones que establecen solamente indicaciones generales,
por ejemplo, supongamos que la ley expresa que debe elegirse un determinado
órgano, pero no señala de qué manera ha de hacerse la elección.
De todo lo anterior, se puede afirmar que la integración es la técnica que el
encargado de aplicar la ley utiliza para colmar lagunas y determinar el derecho
aplicable al caso sujeto a su conocimiento.
En el sistema jurídico mexicano, el juez no puede dejar de resolver una
controversia que es de su conocimiento, aunque no haya una ley aplicable al caso,
lo que da a la autoridad la facultad de poder llenar esa laguna por medio de la
integración. Como muestra de lo anterior podemos citar el artículo 18 del Código
Civil para el Distrito Federal, que a la letra dice: "El silencio, obscuridad o
insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver
una controversia".
OPERACIONES LÓGICAS PARA RESOLVER LOS
PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN
En la práctica, podemos observar con gran decepción que los procedimientos de
integración en la ley no siempre resultan satisfactorios, y es por ello que surgen
las llamadas operaciones lógicas, como medios de integración ante la necesidad
inminente de encontrar la solución al problema.
Hablar de operaciones lógicas es referirnos a los llamados medios de integración,
que son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
A contrario sensu (en sentido contrario)
A parí (a la par)
A majori ad minus (de mayor a menor)
A minori ad mayus (de menor a mayor)
papel de la costumbre y la equidad
analogía
principios generales del derecho.
A contrario sensu: este término o el argumento a contrario, como lo define el
maestro Eduardo García Máynez, se da cuando en determinado texto legal existe
una solución que limita el caso a que se refiere, entonces podrá interpretarse en
sentido contrario, que las no contempladas por ella deben ser objeto de una
solución contraria.
Para mejor descripción de la definición anterior, véase el siguiente ejemplo, el
artículo 34 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé:
Son ciudadanos de la República los varones y mujeres que, teniendo la calidad de
mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos:
I. Haber cumplido 18 años, y
II. Tener un modo honesto de vivir.
Interpretando a contrario sensu, no son ciudadanos de la República los varones y
mujeres que no tengan la calidad de mexicanos y además no reúnan los requisitos
antes mencionados.
Argumentos a pari a mayori ad minus, a minori ad mayus: estos argumentos en su
conjunto constituyen lo que se denomina "razonamiento de analogía".
Lo que para el doctor García Máynez se traduce en la idea de que en todos
aquellos casos en que existe una misma razón jurídica, la disposición debe ser la
misma (Ubi eadem ratio, idem jus).
La analogía se realiza bien porque existe igualdad o paridad de motivos
(argumento a par¡), bien porque hay una mayor razón (argumento a minori ad
mayus), bien porque lo que ocurre es precisamente lo contrario (argumento a
mayori ad minus).
El maestro Rafael de Pina ha definido al argumento a pari como:
Analogía es la relación existente entre un caso previsto expresamente en una
norma jurídica y otro que no se encuentra comprendido en ella, pero que, por la
similitud con aquel, le permite igual tratamiento jurídico sin agravio para la justicia.
La aplicación analógica de la ley constituye un método muy antiguo utilizado para
resolver casos que, no obstante no hallarse comprendidos en las previsiones de
una norma jurídica, por su semejanza con aquéllas a que ésta alude, pueden ser
sometidos a ella sin agravio de la justicia.
De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que los argumentos constituyen
aplicaciones distintas del mismo procedimiento científico y además presumen el
estudio profundo de las disposiciones de la ley, con el objeto de descubrir la razón
fundamental que la ha inspirado.
PAPEL DE LA COSTUMBRE Y LA EQUIDAD
Costumbre
La expresión costumbre es altamente equívoca, puede significar hábito, tradición,
uso, moda, práctica, etc. En el discurso jurídico costumbre es un término ambiguo;
por un lado parece significar ciertos hechos, acontecimientos o conductas; por otro
lado, significa: pauta de comportamiento, norma, derecho.'
Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los
estadios primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada,
mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al
independizarse el derecho de la religión y de la moral, conservó su naturaleza
consuetudinaria, y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso
legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.'
Frangois Gény la define como "un uso existente en un grupo social, que expresa
un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupos”
De acuerdo con la teoría romano-canónica, la costumbre tiene dos elementos,
subjetivo uno y otro objetivo. El primero consiste en la idea de que el uso en
cuestión es jurídicamente obligatorio y debe aplicarse, el segundo es la práctica,
suficientemente prolongada, de un determinado proceder. Inveterata consuetudo
et opinio juris seu necessitatis.
El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder público, se
manifiesta expresamente cuando la ley así lo señala, por ejemplo, que a falta de
precepto aplicable a una determinada controversia, deberá el juez recurrir a la
costumbre, y tácito, que consiste en la aplicación de una costumbre a la solución
de casos concretos.
Walter Heinrich distingue tres diversas formas del derecho consuetudinario:
1. Delegante: "se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se
autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito". La costumbre se
halla supraordinada a la ley.
2. Delegado: la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas
controversias, no puede ser contraria a los preceptos de la ley. La costumbre se
halla subordinada a la ley.
3. Derogatorio: la costumbre es contraria a los preceptos legales.
En el derecho mexicano la costumbre desempeña un papel secundario, es
obligatoria cuando la ley expresamente así, lo señala, es una fuente supletoria del
derecho mexicano. Es el caso de la costumbre delegada. Ejemplos son entre
otros, los artículos 1 856 y 2741 del Código Civil para el Distrito Federal, que a la
letra dicen:
Artículo 1856. El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar
las ambigüedades de los contratos.
Artículo 2741. Tiene lugar la aparecería agrícola cuando una persona da a otra un
predio rústico para que lo cultive, a fin de repartirse los frutos en la forma que
convengan, o a falta de convenio, conforme a las costumbres del lugar, en el
concepto de que al aparcero nunca podrá corresponderle por solo su trabajo
menos del cuarenta por ciento de la cosecha.
El artículo 10 del Código Civil establece que: "contra la observancia de la ley no
puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario". Por tanto, la
costumbre no puede derogar a la ley.
En derecho penal no asume la costumbre papel alguno.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y
aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata (art. 14 const.).
Equidad
A lo largo de la historia del derecho, los doctrinarios han tratado de definir el
término equidad, el concepto clásico fue dado por Aristóteles, y es en la actualidad
la noción más aceptada por los juristas modernos; señala Aristóteles:
La naturaleza misma de la equidad es la rectificación de la ley cuando se muestra
insuficiente por su carácter universal [...] la justicia y la equidad son la misma cosa,
la equidad es superior, no a lo justo en sí, sino a lo justo formulado en una ley que,
por razón de su universalidad, está sujeta al error.
De la noción aristotélica mencionada podemos desprender que la equidad es un
medio para corregir la ley, para darle una interpretación razonable o, en su caso,
integrarla cuando no existe precepto aplicable.
Otros autores comentan aspectos importantes con relación a este concepto, así
tenemos: "La equidad es lo justo, pero no lo justo legal, tal y como se
desprendería de las palabras de la ley, sino lo auténticamente justo respecto al
caso particular."'
Por otra parte, para el maestro Eduardo García Máynez: "la equidad debe ser
considerada como principio general del derecho, como el primero de ellos o el
supremo ya que sirve de base a todos los otros".
Algunos autores hablan de la equidad en dos sentidos, por ejemplo, para Suárez:
como de lo justo natural y como enmienda de lo justo legal. Luño, recogiendo la
misma idea dualista, habla de la equidad como instrumento de la prudente
interpretación, moderación o corrección del ordenamiento positivo."
Castán Tobeñas sistematiza la función de la equidad en los sistemas jurídicos
modernos del siguiente modo:
A. De tipo negativo o subjetivo:
1. La equidad como justicia extralegal.
2. Como justicia de aplicación discrecional.
3. Como justicia intuitiva.
B. De tipo objetivo:
1. La equidad como justicia igualitaria.
2. Jurídicas strictu sensu;
a) basadas en la consideración de los elementos generales del derecho;
I.
La equidad como justicié natural (iusnaturalismo);
II.
Como justicia ideal (positivismo);
b) basadas en la consideración de los elementos individuales del derecho;
I. como justicia singularizada (escolasticismo);
II, como justicia benévola (humanitarismo cristiano);
III. equidad como regla moral;
c) mixtas o complejas."
Para las definiciones del primer grupo que caracteriza a la equidad como justicia
no escrita o extralegal, de aplicación excepcional, confundida a veces con el
arbitrio judicial, se encuentran entre otros: Brugi, Vo Thur, Sterberg, Fadda y
Bensa y Longo. Como justicia intuitiva a Gastón, May, Van der Eycken y Chironi.
En las direcciones objetivas se encuentran Rabasa, Faure, Portalis, Giorgi.
Ferreres, Savatier, Scioloja, Viazzi, Pacipi, Pfola Cosentini, Tredelemburg,
Stammler, Del Vecchio, Mayer, Radbruch, Brinder, Windscheid, Geny, Coviello,
Ruggiero, Cabral, Wernz, Ferrara, Pacchioni, Leist, Longo y Blanco Maro¡,
situados desde luego, en distintos ángulos de visión. Dabin y Bélime entre los que
prefieren verla como una normación moral.
Por último, Barass y Enneccerus, se adscriben construcciones mixtas o complejas.
Si se entiende la equidad como un principio general del derecho, como lo señala el
maestro García Máynez, tendremos que admitir que desempeña un papel
supletorio dentro de nuestro sistema jurídico, debido a que el párrafo cuarto del
artículo 14 constitucional establece que:
En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o
a la interpretación jurídica de la ley y a falta de éstas se fundará en los principios
generales del derecho.
Es decir, agotados los recursos de interpretación el aplicador de la ley puede y
debe inspirarse en los principios generales del derecho, entre ellos la equidad.
Además, existen artículos que claramente expresan y otros tácitamente hacen
mención a la equidad para resolver alguna controversia, por ejemplo el artículo 17
de la Ley Federal del Trabajo que menciona:
A falta de disposición expresa en la Constitución, en esta Ley o en sus
reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo 6o., se tomarán en
consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios
generales que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del
derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de
la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
El artículo 31 fracción IV de la Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos, que a la letra dice:
Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal
o del estado y municipio en que residan de la manera proporcional y equitativa que
dispongan las leyes.
Pero también existen normas que tácitamente se refieren a la equidad, como lo
señalan los artículos 20 y 1857 del Código Civil para el Distrito Federal, que a la
letra dicen:
Artículo 20. Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea
aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trata de evitarse perjuicios y
no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos
iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible
entre los interesados.
Artículo 185% Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las
reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquellas recaen sobre
circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a
favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se
resolverá la duda a favor de la mayor reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto
principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento del cual fue
la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.
ANALOGIA
Respecto a la analogía, existen múltiples conceptos, ya que su estudio no se
reduce únicamente al campo del derecho, sino también a la filosofía y a la ciencia
en general.
Debido a la naturaleza de este estudio, únicamente se estudiará la analogía en el
derecho, o mejor dicho de algunos problemas que plantea el argumento por
analogía en el derecho.
En principio, procederá la analogía de las normas cuando éstas no contemplen un
supuesto específico (laguna), pero que sí regulen otro semejante con identidad de
razón. La analogía es entonces un procedimiento para la integración del derecho.
El término analogía (aco(xXopta) significó originariamente proporción y, más
exactamente, proporción matemática. Éste es el sentido en el que lo utilizó
Aristóteles en la Ética a Nicómaco (y ya anteriormente Platón en la República),
trasladando el concepto del campo de la matemática al de la justicia distributiva y
es también, al menos esencialmente, el sentido que tiene la analogía en los textos
de Santo Tomás, Bunge y De Saussure y el concepto de que parten los biólogos
para, a partir de ahí, trazar una posterior distinción entre analogía y homología.
Sin embargo, y especialmente en contextos jurídicos el término analogía puede
entenderse en un sentido distinto aunque, como se ha dicho, emparentado con
aquél.
Cuando los juristas hablan de analogía, suelen referirse por lo común a un
procedimiento argumentativo que permite trasladar la solución prevista para un
determinado caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico,
pero que se asemeja al primero en cuanto comparte con aquél ciertas
características esenciales o bien la misma razón (eadem ratio).`
El argumento por analogía es el más característico de los argumentos jurídicos;
"en el derecho la analogía permite introducir cambios en el sistema jurídico, pero
cambios limitados, dirigidos a preservar la unidad y coherencia del ordenamiento
jurídico (que, a su vez, es lo que hace posible la analogía misma).
La aparición de la expresión analogía en la jurisprudencia europea es
relativamente reciente, sólo tiene lugar a partir de mediados del siglo xvi, dando
nombre a un tipo de interpretación (la interpretatio analógica) consistente en tratar
de eliminar las aparentes contradicciones de un cuerpo de leyes confrontado, es
decir, comparando (de ahí el empleo de la expresión analógica) las distintas leyes
entre sí, se trata de un sentido de analogía (presente, al menos en parte, en el
fragmento del Timeo, de Cicerón, antes transcrito) que no coincide con su
significado actual. Posteriormente, en los siglos xvir y xvrn se va produciendo un
cambio fundamental: el paso de la afirmación de la imposibilidad de una ley de
contradecir a otra, a la afirmación de que todas las leyes estén unidas en un
sistema lógico; a este paso corresponde la sustitución de la expresión interpretatio
analógica por la de analogía iuris, que representaba la unidad y racionalidad de
una legislación (donde encuentran su origen y justificación los principios generales
del derecho). Por fin, desde mediados del xvin, se empiezan a utilizar la expresión
analogía iuris en el sentido de procedimiento general para llenar las lagunas, y
más tarde, aparece la expresión analogía legis para significar (el sentido actual de
la analogía) la extensión de la solución prevista por la ley para un determinado
caso, a otro no previsto, y se distingue de la analogía iuris que ahora adquiere un
sentido más restringido (el de procedimiento para llenar lagunas no a partir de una
ley, sino de los principios generales del derecho)."
Norberto Bobbio define la analogía jurídica como aquella operación realizada por
los intérpretes del derecho Ouristas o jueces en particular) mediante la cual se
atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa
en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un
caso o para una materia semejantes."
La fórmula básica para representar el razonamiento por analogía es la siguiente:
a)
(1) M es P
(2) S es semejante a M
(3) S es ''
b)
(1) M es P
(2) S es semejante a M
(2.1) S es X
(2.2) M es X
(2.3) X es la razón suficiente de que M sea P
S es P
El argumento es válido si el caso no regulado es semejante al regulado en lo que
constituye la razón suficiente de la norma jurídica, por razón suficiente de una
norma se entiende el fundamento normativo, o la causa o motivo de la norma, su
causa final, el fin que la norma debe realizar, como lo expresa la fórmula de
Donello: id proper quod lex lata est, et sine quo lata non esset (aquello por lo que
la ley es establecida, sin lo cual no hubiera sido).`
Para Manuel Atienza, la analogía permite resolver uno de los problemas básicos
de cualquier ordenamiento jurídico: la innovación del sistema conservando su
estructura; o, dicho de otra manera, la reducción de la complejidad del medio
social al permitir la adecuación de un sistema constituido por un conjunto de
normas fijas, a un medio en constante transformación.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
¿Qué debe entenderse por principios generales del derecho?, es una de las
cuestiones más controvertidas, los autores no se ponen de acuerdo. Para unos,
dichos principios son los del derecho romano, para otros, los universalmente
admitidos por la ciencia jurídica y, otros más, los identifican con los del derecho
natural. Los principios generales del derecho son, según para Coviello:
los fundamentales de la misma legislación positiva que no se encuentran escritos
en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas
lógicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben
exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores,
de ética social y también principios de derecho romano y universalmente admitidos
por la doctrina; pero tienen valor porque son puramente racionales, éticos o de
derecho romano y científico, sino porque han informado efectivamente el sistema
positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho
positivo y vigente."
Para Francesco Camelluti los principios generales del derecho no son algo que
exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas
establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del
vino: son el espíritu o la esencia de la ley?
El método que algunos autores utilizan para encontrarlos consiste en ascender a
las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso
en análisis quede comprendido dentro de alguna de ellas.
Según el maestro Leonel Pereznieto, se pueden distinguir dos formas de
interpretación para llegar a los principios generales del derecho:
1. La histórica o positiva que afirma que los principios generales son aquellos que
inspiran una determinada legislación positiva.
2. La filosófica o iusnaturalista señala que se trata de verdades jurídicas
universales, de principios filosóficos que expresan el elemento constante y
permanente del derecho, el fundamento de toda legislación positiva.
Si pasáramos revista a las más importantes opiniones en tomo al concepto de que
hablamos, descubriríamos que casi todas atribuyen a los "principios generales" el
carácter de pautas normativas, esto es, de patrones o directrices acerca de lo que
jurídicamente debe ser [...] en buena parte de los sistemas jurídicos modernos se
otorga a esos principios la dignidad de criterios supremos para la integración de
las lagunas; se ha concluido que no pueden ser sino de orden normativo, como
todos los que en una u otra forma exigen la realización de valores, jurídicos o de
otra especie .
Para el maestro García Máynez, existen principios en el derecho que no deben
confundirse con los principios generales del derecho, debido a que no son de
orden normativo, por ejemplo: los ontológico jurídicos y lógico-jurídico s, que son
verdades de razón sobre la conducta jurídicamente regulada y las normas
referidas a ésta.
Este autor señala algunas otras diferencias: los principios normativos (principios
generales del derecho) están implícitos en las prescripciones vigentes o pueden
ser incorporadas, como pautas integradoras a los ordenamientos legales, los
ontológico-jurídicos y lógico jurídicos, precisamente porque no son normas no
pueden formar parte de esos ordenamientos y tampoco sirven para la integración
de lagunas, puesto que no atribuyen derechos ni encierran ningún criterio sobre lo
que jurídicamente debe ser o no ser.
Tanto el artículo 14 constitucional como el 19 del Código Civil, hacen de los
principios generales del derecho el último de los recursos de que el juzgador
puede valerse para resolver una controversia sometida a su conocimiento:
El legislador ha querido que el derecho se aplique a falta de ley expresa,
observando en primer término, con la mayor amplitud, las reglas de interpretación,
y sirviéndose, por tanto, de las soluciones dadas por preceptos dictados para
casos análogos al que sea materia de la controversia, de las reglas emanadas de
prácticas consuetudinarias, etc.; y aplicando en segundo lugar los principios o
reglas derivadas de la doctrina, la tradición, la jurisprudencia, etc., que constituyen
las normas inspiradoras del sistema jurídico vigente. A estos principios o reglas
que en su conjunto forman parte de la ciencia del derecho, como la llamada el
legislador del 70', o más propiamente hablando de la técnica jurídica, el Código de
84' los denomina principios generales del derecho. Al darles este nombre, no ha
pretendido atribuirles, como se ha pensado, una generalidad absoluta; solo ha
admitido que constituyen reglas aplicables por su naturaleza a un número
indefinido de casos, no por referirse a ellos expresamente, sino por ser la base de
una solución posible de dichos casos, de acuerdo con el espíritu general del
derecho positivo en lo concerniente a la materia de que se trata.
Los principios generales que al juzgador le sirven de base para llenar lagunas en
la ley, no deben oponerse a los preceptos contenidos en la ley, ya que la
naturaleza del orden jurídico debe constituir un todo único y homogéneo, orden
lógico capaz de suministrar una norma segura.
Eduardo García Máynez expresa que, así como el legisador, su actividad ha de
preocuparse por transformar en preceptos formalmente válidos los principios
generales del derecho, o corno sería preferible decir, las exigencias de la justicia,
el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos
imprevistos, no de manera arbitraria, sino en la misma forma en que el legislador
lo habría hecho, de haberlos tenido presentes.
Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista esos principios
generales, habrá que aceptar, igualmente, que el orden jurídico es, en mayor o
menor medida, realización de tales principios, y que volver a ellos cuando el
legislador guarda silencio, equivale a completar, de manera armónica y coherente,
la obra legislativa.
Resolver una cuestión imprevista de acuerdo con los principios generales, quiere
decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habría hecho.
ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA NORMA JURÍDICA
En la vida diaria hay un sin fin de reglas que indican cómo debemos actuar, la
manera de comportarnos, cómo dirigirnos hacia los demás; sin embargo, cuando
son normas jurídicas se trata ya de reglas diferentes, puesto que necesariamente
constituye un requisito que se trate de normas expedidas con anterioridad y que
tienen validez porque emanan del legislador, del juez o del órgano administrativo
del Estado cuando se trata de reglamentos o acuerdos, o en su caso son
acordadas por las partes en los contratos.
En este sentido, debemos hablar de la noción genérica de regla, considerando de
conformidad con el maestro Rafael Preciado Hemández que: regla es aquella que
se expresa prescribiendo lo que es necesario hacer para obtener un fin deseado.
El mismo autor señala que el concepto de regla es más general que el concepto
de norma, por lo que se afirma que toda norma es regla, pero no que toda regla es
norma, en virtud de que hay gran cantidad de reglas que no tienen el rango de
normas, como los convencionalismos sociales.
El maestro Leonel Pereznieto cita a Eduardo García Máynez, quien señala que el
derecho formalmente válido:
es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en un determinado país y en
una cierta época el poder público considera obligatorias. El reconocimiento oficial
puede ser expreso o táctico. Consiste el primero en la declaración hecha en un
texto legislativo de que, en las condiciones indicadas por la propia ley, la
costumbre es fuente de nuevo derecho; estriba el segundo en la aplicación, por
parte de los jueces, de reglas consuetudinarias a usos particulares.
Ahora bien, cuando se hace referencia a los ámbitos de validez de la norma
jurídica, se habla de cuatro tipos de ámbitos, a saber: espacial, temporal, material,
personal.
Ámbito espacial de validez de la norma jurídica. Toda norma jurídica se expide con
la intención de aplicarse en una determinada sociedad, por tanto, hablar de ámbito
espacial de validez de la norma jurídica es referirnos a la promulgación de leyes
por parte del órgano legislativo y en ocasiones del Poder Ejecutivo con la intención
de que esos ordenamientos jurídicos se apliquen en un espacio limitado, ya que
ningún legislador expide leyes para ser aplicadas en el mundo entero, puesto que
toda ley que quisiera aplicarse más allá del territorio nacional perdería eficacia, ya
que las autoridades extranjeras no estarían de acuerdo en sancionar conductas
con base en esa ley, a excepción de algunos casos.
Ámbito temporal de validez de la norma jurídica. Se refiere a que la norma jurídica
sólo tiene validez y eficacia en un ámbito temporal determinado, es decir, entra en
vigor a partir de una fecha cierta, ya sea que se publique en el Diario Oficial de la
Federación o que sea a la fecha en que se dicta una sentencia o bien, el día en
que las partes en un contrato han acordado que entre en vigor. Pero también
estas normas jurídicas pueden perder su vigencia en determinada fecha; por
ejemplo, cuando la misma ley establece su temporalidad, u otras leyes posteriores
la deroguen; en el caso del contrato, cuando éste ha cumplido con su objeto o
haya transcurrido el plazo establecido o bien en el caso de sentencia, éstas fueren
cumplidas.
Sin embargo, la costumbre y los usos mercantiles no presentan problemas de
temporalidad; ya que no tienen una fecha de inicio, ni de terminación exactas.
Ámbito personal de validez de la norma jurídica. Para efectos de aplicación de la
ley, tenemos que hacer referencia al ámbito personal de validez de la norma
jurídica, que atiende al carácter "personal" del sujeto a quien va dirigido, es decir,
que la norma no es aplicable a una colectividad, sino a ciertos individuos por tener
las características que la misma ley les otorga; por ejemplo, el fuero o la
inmunidad con la que cuentan embajadores de países extranjeros en nuestro país,
o bien, el fuero en las opiniones que emiten los diputados en el recinto legislativo.
Ámbito material de la norma jurídica. Se refiere a la materia de aplicación de una
ley, es decir, toda norma jurídica es válida en determinado "campo del derecho",
así tenemos por ejemplo normas civiles que regulan al derecho civil, o normas
administrativas encargadas de las funciones de los órganos de la administración
pública.
En síntesis, se puede señalar que toda norma jurídica tiene cuatro ámbitos de
aplicación, mismos que deberán estudiarse y adecuarse al caso concreto.
CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO
El derecho como conjunto de normas jurídicas requiere de ser aplicado a casos
concretos; sin embargo, esta aplicación puede crear problemas, es decir, el ámbito
de validez de toda norma jurídica puede presentar conflictos que necesariamente
hay que resolver, llámense conflicto de leyes en el tiempo o conflicto de leyes en
el espacio.
Hablar de conflicto de leyes en el tiempo es referirse a la vigencia que una norma
jurídica puede tener; ya que después de ser promulgada entra en vigor a partir de
una fecha cierta que el legislador le otorga, y deja de estarlo en otra fecha distinta
o, en otras palabras, comienza a regir en un espacio y periodo de tiempo
determinados. Sin embargo, esta norma jurídica puede ser abrogada o derogada
por el propio legislador.
Abrogación
Se trata de un término que en la actualidad no se utiliza en el lenguaje legislativo,
y que significa la anulación o derogación total de la ley. Por extensión, en la
terminología jurídica se denomina así a la situación que se crea cuando por una
declaración formal y solemne se deja sin efecto un mandato u otra circunstancia
legalmente establecida.
En la disposición por lo general siempre se expresa en los artículos transitorios de
la nueva ley; que será la que sustituya a la ley abrogada.
Por otra parte, al señalar que una ley es derogada, nos referimos a:
Derogación: en un sentido amplio, significa dejar sin efecto una ley o norma
jurídica en general; pero en sentido estricto hay que distinguir cuatro conceptos
parecidos:
1. Derogación propiamente dicha o derogación strictu sensu: consiste en dejar
parcialmente sin efecto una ley.
2. Modificación o reforma: consiste en dejar sin efecto una parte de una ley y
reemplazarla por otro texto.
3. Abrogación: consiste en dejar sin efecto una ley. Sin embargo, en la práctica,
este vocablo es reemplazado por la expresión derogación total y, aun más
simplemente, por derogación. A la que anteriormente ya hicimos referencia.
4. Subrogación: consiste en la sustitución de un texto legal íntegro, por otro.
Además de estos dos conceptos fundamentales en relación a la vigencia de las
leyes, encontramos dos principios fundamentales, conocidos como: a) principio de
irretroactividad de la ley y b) principio de retroactividad de la ley.
Principio de irretroactividad de la ley: con fundamento en el artículo 14
constitucional, podemos sostener que en el sistema jurídico el principio de
irretroactividad de la ley no existe en perjuicio de persona alguna, ya que a la letra
el artículo antes mencionado señala: "ninguna ley dará efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna".
De lo anterior se deduce que la irretroactividad no se producirá en los siguientes
casos:
1. Cuando el hecho jurídico se origine bajo la vigencia de la ley actual.
2. Cuando el hecho, habiendo nacido durante la vigencia de la ley anterior, haya
agotado todos sus efectos, antes de que la nueva ley haya entrado en vigor, dado
que el principio de la seguridad jurídica exige que aquellos hechos o situaciones
permanezcan inalterados.
Ahora bien, es conveniente dar un concepto de irretroactividad, para ello se cita al
maestro Ignacio Galindo Garúas, que en su obra Derecho civil hace un exhaustivo
y acertado estudio del citado concepto.
Resulta evidente que cuando un ordenamiento jurídico nuevo entra en vigor, la ley
que regía con anterioridad resulta abrogada por aquélla; sin embargo, algunas
situaciones jurídicas que emanaron bajo la ley anterior; se prolongan después de
su abrogación, no sólo como hechos ya realizados, sino que sus efectos siguen
produciéndose después de la vigencia de la nueva ley, es aquí cuando se
presenta la incertidumbre de saber cuál de las dos leyes debe aplicarse; la anterior
o la nueva."
De esta manera, si se aplica la ley anterior; se acepta que esta ley seguirá
teniendo vigencia, aun después de que ha sido abrogada, y si se aplica la nueva
ley, se tendría que admitir que los hechos jurídicos originados antes de su vigencia
han sido objeto de un nuevo análisis por parte de principios o disposiciones
legislativas que no existían en el momento en que crearon tales situaciones o
hechos jurídicos, y así como consecuencia de los resultados de este análisis,
habría que modificar o suprimir las consecuencias que las partes habrían
pretendido alcanzar, de acuerdo con las disposiciones de la ley anterior, única que
regía en el momento en que tuvo lugar el hecho o el acto jurídico.
Pero atendiendo la idea de la seguridad, ésta demanda que la situación creada al
amparo de un ordenamiento jurídico no puede ser alterada libremente por una
norma surgida con posterioridad, vemos que no se puede dar un alcance absoluto
al principio de la irretroactividad de la ley.
Este principio es una condición de estabilidad social, de seguridad en el tráfico
jurídico, pero el desarrollo de las relaciones humanas, la evolución de toda
organización social exige también el establecimiento de nuevas normas de
derecho, cuyo alcance de aplicación es precisamente lo que hay que determinar.
Ciertos estados de derecho, susceptibles de prolongarse por mucho tiempo como
la propiedad, la nobleza, la esclavitud, que sobrepasan en mucho la duración de la
vida humana y se transmiten hereditariamente. Estas situaciones están
naturalmente expuestas a los cambios legislativos, que son frecuentes, y en
principio sufren su efecto.
La extensión, la naturaleza y formas de ejercitar los derechos y cargas, pueden
ser modificados por una nueva ley. Sólo en raras hipótesis y razones particulares
algunas situaciones continúan regidas por la ley abrogada.
Para concluir este punto, es menester señalar la existencia de tres excepciones al
principio de irretroactividad, a saber son:
1. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna; cuando
la aplicación de la ley no causa perjuicio, nada impide que puede aplicarse
retroactivamente (leyes penales).
2. Las leyes del derecho público pueden ser aplicadas retroactivamente como la
Constitución General de la República.
3. Las leyes interpretativas, que son aquellas promulgadas para precisar el sentido
y alcance de una ley anterior, puedan aplicarse al pasado.
La Constitución de la República consagra el principio de que la irretroactividad de
la ley es una garantía individual."
Principio de retroactividad de la ley
Existen diversas teorías que tratan de explicar el principio de retroactividad de la
ley, como es el caso de la teoría de los derechos adquiridos, la teoría de Savigny y
Simoncelli, la teoría de los hechos cumplidos de Coviello, la teoría de Planiol y
Paul Roubier, la teoría de Julien Bonnecasse, entre otros.
Sin embargo, para efectos del presente curso, sólo parece pertinente señalar que
aun cuando las diversas teorías tratan de determinar cuándo pueda decidirse que
la ley se aplicará retroactivamente, o bien para determinar los casos en que no
deba haber retroactividad, la Constitución en su artículo 14 establece: "A ninguna
ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna", interpretando a
contrario sensu, se puede señalar que la retroactividad de la ley sólo opera en los
casos de beneficio para las personas que así lo decidan, como es el caso de las
leyes penales, que pueden ser aplicadas retroactivamente para mejorar la
situación de determinado particular y nunca para empeorarlo.
CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO
Paralelo a los conflictos que se suscitan con la aplicación de leyes en distintos
ámbitos temporales de vigencia, existen los conflictos de leyes en el espacio, este
supuesto hace referencia a la coexistencia de preceptos legales relativos a los
mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas jurídicos cuyos ámbitos
espaciales de vigencia son distintos .
Es decir, toda norma jurídica puede ser válida sólo dentro de determinado
territorio, que el mismo sistema jurídico donde se encuentra inmersa le asigna.
A este respecto se presentan dos principios básicos dentro del estudio del
Derecho, conocidos como: principio de territorialidad, principio de
extraterritorialidad.
Pero antes de analizar con mayor detenimiento el conflicto de leyes en el espacio,
es menester señalar que toda ley, desde el momento en que inicia su vigencia,
tiene fuerza coactiva dentro de un determinado territorio, el cual puede variar en
su extensión, ya se trate de normas internacionales, federales, locales o
municipales.
Las leyes federales: pueden aplicarse en todo el territorio nacional; ejemplo: la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Las leyes locales: promulgadas por determinada entidad federativa y que sólo
puede ser aplicada en su estado, por ejemplo: Código Civil estatal o Código Penal
estatal.
Las leyes municipales: son aquellas cuyo ámbito espacial de validez constituye el
espacio geográfico perteneciente a cada municipio.
Ahora bien, los conflictos de leyes en el espacio, se refieren a: el Estado y la
capacidad de las personas, y el régimen de los bienes inmuebles o muebles que
ubicados en un territorio determinado, pertenecen a extranjeros o son materia de
actos y contratos celebrados fuera del territorio nacional.
A las formalidades que deben revestir los actos celebrados en un Estado para que
su validez pueda ser reconocida en otro Estado donde han de ser ejecutados.
A la competencia del tribunal que pretende ejercer jurisdicción, para resolver un
litigio al que ha dado lugar una relación jurídica en la que interviene un elemento
susceptible de ser regido por una ley extranjera.
Para dar solución a los conflictos anteriores, los juristas a lo largo del devenir
histórico han dado tres posibles soluciones:
1. La aplicación territorial de la ley, en forma absoluta.
2. La aplicación extraterritorial.
3. Un sistema mixto, es decir, la combinación de las dos anteriores.
De estas posibles soluciones se derivan dos principios fundamentales en el
conflicto de leyes en el espacio, a saber son: principio de territorialidad de la ley,
principio de extraterritorialidad de la ley.
Principio de territorialidad
Este principio se funda en la determinación del ámbito espacial de validez de la
ley, es decir, en qué espacio geográfico una norma jurídica es válida.
El principio de territorialidad consiste en la acción de juzgar de acuerdo con las
leyes del lugar; recordemos que las normas jurídicas sólo tienen un ámbito
espacial de validez de acuerdo al Estado que las promulga, cuya consecuencia
sólo pueden ser aplicadas en ese espacio geográfico.
Este principio se encuentra consagrado como una solución legal en los Códigos
Civiles y penales de cada Estado, por lo que se sugiere a cada estudioso del
derecho que les dé lectura.
Principio de extraterritorialidad
De manera acertada el jurista mexicano Ignacio Galindo Garfias sostiene que al
hablar de extraterritorialidad se hace referencia al caso en que un juez está
autorizado para aplicar una ley distinta de la suya, a hechos acaecidos en su
territorio.
A diferencia del principio de territorialidad, este principio de extraterritorialidad de
la ley encuentra su validez jurídica en otro espacio geográfico distinto al que la
expidió. A este respecto, el maestro Galindo Garfias cita a Mancini, quien sostuvo
que:
la aplicación de una ley está determinada por el principio de la nacionalidad,
señalando que este principio se aplica a los derechos personales, derechos de
familia, y a los derechos sucesorios, en tanto, que el principio de territorialidad se
aplica en todos aquellos casos relacionados con el ordenamiento del estado y con
el derecho público."
Por su parte, Coviello afirma que el principio que debe prevalecer es el de la
territorialidad de la ley, y es el legislador quien puede establecer las excepciones a
este principio cuando le parezca conveniente.
Aparte de las opiniones que los diversos juristas otorguen al respecto, lo cierto es
que la Constitución, como ley fundamental, prevé que los tratados internacionales
celebrados por el presidente y aprobados por el Senado, y obviamente que no
contravengan lo prescrito en la Constitución, constituyen ley suprema en la
Nación, y a través de ellos podrá establecerse el principio de extraterritorialidad de
la ley, cuya consecuencia deberá estarse a lo que en ellos establezca, con base
en el principio jerárquico de las leyes, pero con la excepción de que sólo podrá
aplicarse en los casos expresamente determinados por los mismos.
PROBLEMAS DE CONTRADICCIÓN DE LEYES
(ANTINOMIAS JURÍDICAS)
El juez, al aplicar el derecho, puede encontrar como una dificultad la existencia de
normas contradictorias; es decir, las antinomias.
El principio de contradicción expresa que: "dos normas de derecho que se oponen
contradictoriamente no pueden ser válidas ambas".
Por ello, las antinomias deberán ser eliminadas por el juzgador para hacer posible
una correcta aplicación del derecho.
El encargado de aplicar las normas a casos particulares, se enfrenta a una
antinomia cuando el conflicto entre la prohibición y el facultamiento condiciona la
absoluta incompatibilidad de la norma que prohibe y la que faculta o, cuando, en
virtud de tal incompatibilidad, la aplicación simultánea de esos preceptos resulta
imposible.
A continuación se describe una clasificación de las antinomias:
Propias: las contradicciones o antinomias propias que aparecen en un
ordenamiento jurídico, se producen cuando dos normas pertenecientes a
éste coinciden, prescribiendo conductas opuestas en cualquiera de sus ámbitos de
validez: temporal, espacial, personal o material. Es decir, trátase de dos normas,
una que autoriza y otra que permite en el mismo territorio, en el mismo espacio de
tiempo, respecto de las mismas personas y en relación con la misma conducta.
Impropias: las antinomias impropias se refieren no necesariamente a normas
contradictorias jurídicamente, sino a distintos aspectos del orden jurídico, como
ejemplo, las llamadas antinomias de principio y las antinomias de valoración.
Aunado a esta clasificación, Alf Ross distingue, atendiendo a la mayor o menor
extensión de la contradicción entre las dos normas, citado por Norberto Bobbio en
su obra Teoría general del derecho, a saber es la siguiente:
Si dos normas incompatibles tienen igual ámbito de validez, la antinomia se puede
denominar, total-total, en donde en ningún caso una de las dos normas puede
aplicarse sin entrar en conflicto con la otra.
Si dos normas incompatibles tienen un ámbito de validez en parte igual y en parte
diverso, la antinomia existe sólo en aquellas partes que tengan en común, y se
puede denominar parcial-parcial, cada una de las normas tiene un campo de
aplicación en el cual el conflicto no existe.
Si dos normas incompatibles tienen un ámbito de validez igual al de la otra, pero
más restringido o, en otras palabras, su ámbito de validez es en parte igual y en
parte diverso con relación a la otra, hay antinomia total de la primera norma
respecto de la segunda, y sólo parcial de la segunda respecto de la primera, lo
que podemos denominar total-parcial. La primera norma no puede aplicarse en
ningún caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un ámbito de
aplicación que no entra en conflicto con la primera."
Es posible que en un orden jurídico convivan principios que pueden llegar a
enfrentarse, como los de libertad versus seguridad o individualidad versus bien
común.
En tales casos el juez se topará con una antinomia de principio, se habla en
cambio de una antinomia de valoración o contradicción axiológica, cuando la
solución que un sistema jurídico atribuye a un caso, indica según ciertas pautas
valorativas que otro caso debería tener una solución diferente de la que el sistema
le da. Por ejemplo, cuando se castiga con una pena más severa a un delito menor
que a uno mayor, o se castiga con una pena menor valorando de modo distinto
circunstancias irrelevantes .
Al aplicar la doctrina kelseniana, puede decirse que dos normas de derecho se
oponen contradictoriamente si, y sólo si, teniendo ámbitos iguales de validez
material, espacial y temporal, una permite y la otra prohibe a un mismo sujeto la
misma conducta.
Cuando hay antinomia no es admisible que los preceptos incompatibles valgan en
forma simultánea cuando hay derogación (implícita o expresa), la norma derogada
y la derogatoria no pueden coexistir como elementos del sistema que
sucesivamente forman parte. Además, en el caso de la derogación, aquellas
normas no son siempre contradictorias, basta con que haya discrepancias en el
contenido de sus disposiciones. El propósito del legislador en el caso, no ofrece
duda, lo que busca es destituir la ley derogada por otra de igual supuesto y
disposición diferente. Si el conflicto antinómico surge, por ejemplo, entre una ley
constitucional y otra ordinaria, en sistemas como el mexicano, la Constitución
prohibe al juzgador hacer declaraciones generales sobre la constitucionalidad, y
sólo lo autoriza a proteger al quejoso contra el acto reclamado "ello equivale a
resolver la antinomia a favor del precepto de mayor rango y admitir la invalidez del
otro, no en relación de hechos futuros, sino exclusivamente con el planteado en el
juicio".
Criterios para solucionar las antinomias
La Suprema Corte de Justicia, al llevar a cabo su tarea de interpretar la ley, ha
emitido algunas resoluciones para resolver el problema de las antinomias; sin
embargo, por lo complicado de este tema, es necesario hacer una distinción más
entre antinomias solubles y antinomias insolubles, puesto que las reglas emitidas
por los tribunales no solucionan todos los supuestos de antinomias, ya que hay
casos en los cuales no se les puede aplicar ninguna de las reglas ideadas para la
solución de antinomias, y otros en los cuales se pueden aplicar al mismo tiempo
dos o más reglas opuestas entre sí.
Cabe señalar que Bobbio llama a las antinomias solubles, aparentes y a las
antinomias insolubles reales.
Ahora bien, se pueden seguir tres reglas fundamentales para la resolución de
antinomias:
El criterio cronológico: denominado también de la lex posterior, es aquel según el
cual entre dos normas incompatibles prevalece la posterior: lex posterior derogat
priori, la ley posterior deroga a la precedente, es decir, la más reciente prevalece.
El criterio jerárquico: denominado de la lex superior, según el cual de dos normas
incompatibles prevalece la norma jerárquicamente superior, lex superior derogat
inferioria.
El criterio de la especialidad: denominado lex especialis, en donde la ley especial
deroga a la general, lex especialis derogat general¡. En caso de que se produzca
contraposición entre una disposición jurídica de carácter y alcance general y una
disposición jurídica de carácter y alcance especial, prevalece la especial sobre la
general.
Para concluir, es importante mencionar que la aplicación de estas tres normas
permite resolver todos los supuestos de contraposición o antinomia simple. Pero
ocurre a veces que, entre dos disposiciones jurídicas, se da una contraposición
compleja o cruzada, de modo que pueden o tienen que aplicarse
concurrentemente varias reglas de resolución.
A través de la práctica jurídica, la doctrina ha logrado decantar criterios fijos y
vinculantes, o al menos unas directrices predominantes, como la de la regla de
superioridad jerárquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos, y que la
regla de especialidad es más fuerte que la de posterioridad cronológica. Es decir,
la regla de especialidad se impone a las dos siguientes, la de posterioridad
cronológica vence a la de especialidad jerárquica.
Aun con estas reglas, existen casos en los cuales se presenta una antinomia en la
cual no se puede aplicar ningún criterio, ya sea por su complejidad o porque se
presentan todas las condiciones. En este caso, el juzgador o intérprete, quien
habrá de resolver con base a consideraciones de justicia, de oportunidad o basado
en los principios generales del derecho; pero antes habiendo agotado todos los
medios para resolver la antinomia, y sin obtener resultado, pero apoyando siempre
su opción sobre las posibilidades operativas que en tal sentido le ofrezca el propio
sistema del cual está actuando; resolverá la antinomia. Es decir, el último recurso
será dejar a criterio del propio juzgador la resolución de las contradicciones
antinómicas.