Viabilidad de establecer estatutariamente condiciones en materia

220-9967
Ref.:
Viabilidad de establecer estatutariamente condiciones en materia de distribución de utilidades.
Distinguido doctor Rave:
Aviso recibo de su escrito radicado con el número 492.270-0 del 2 de febrero del año en curso, mediante el cual
formula algunos interrogantes en materia de distribución de utilidades sociales.
Para fundamentar la consulta invoca las normas del ordenamiento jurídico que reglamentan la distribución de
utilidades, particularmente el artículo 150 del Código de Comercio, del cual solicita de este Despacho su concepto
sobre el alcance de la expresión "válidamente" y de la libertad de estipulación conferida en el mismo cuando
consagra "si en el contrato no se ha previsto otra cosa".
Sobre la base de la libertad contractual para establecer la forma en que se repartirán las utilidades, pregunta si es
viable estipulara, sea en el documento de constitución de la sociedad, posteriormente en una reforma estatutaria, o
en los casos de fusión o escisión, que los accionistas reciban utilidades sociales en proporción a la contribución que
a la generación de renta que produzcan los activos aportados por cada uno.
Como es de su conocimiento, el ordenamiento jurídico reconoce que uno de los fines del contrato societario es
precisamente la obtención de beneficios o utilidades como resultado de las operaciones efectuadas en desarrollo de
la empresa o actividad prevista en el objeto social – art. 98 y 110 num. 8 del C. de Co.-; para ello fija reglas que
deben observarse por ser de carácter imperativo, como es el caso del artículo 451 de la citada obra, que consagra
que previa la distribución de utilidades, las mismas deben ser aprobadas por la asamblea general y justificadas por
balances fidelignos, efectuarse las reservas legal, estatutarias y ocasionales y las apropiaciones para el pago de
impuestos; otras disposiciones, aunque en principio no son obligatorias, se convierten en categóricas si en los
estatutos no se ha previsto otra cosa, es decir, el legislador deja en libertad a los asociados para que regulen
voluntariamente algunos aspectos, como el caso del artículo 150 ibidem, cuando refiriéndose a las reglas para el
reparto de utilidades expresamente consagra "si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa", lo que
significa que las partes pueden establecer otras formas para el reparto de utilidades, pero ajustado a la ley, es
decir, sin que se contraríen reglas generales ni se vulnere ninguno de los derechos de quien ostenta la calidad de
accionista, interpretación que se deduce del simple significado de la expresión "válido (a)" que significa "Que tiene
valor y fuerza legal o eficacia para producir su efecto" (Diccionario Enciclopédico Larousse, 1998).
En ese orden de ideas, analizado el mecanismo planteado, no se advierte en principio violación de las normas que
regulan la materia. Sin embargo, en opinión de esta Superintendencia, el mismo en los términos propuestos resulta
indeterminado, por lo que puede generar duda y confusión, no solo para los actuales accionistas sino para aquellos
que en un futuro pretendan ser parte de la sociedad, quienes deben conocer y aceptar de antemano las condiciones
en que se repartirán las utilidades.
La anterior afirmación se fundamenta, en primer lugar, en el hecho de no establecerse las reglas que se aplicarán
para determinar los ingresos que genere cada uno de los bienes objeto de aporte y, de otra parte, aunque el
Despacho entiende que para aquellos accionistas, cuyo aporte fue en dinero, les son aplicables las reglas generales
contenidas en el precitado artículo 150, no se contemplan beneficios sociales para el asociado que si bien aportó
bienes en especie, éstos no generan ingresos o, peor aún, cuando el resultado respecto del bien aportado es
negativo, situaciones que sí son claramente violatorias de la ley por cuanto no es posible privar a los accionistas de
recibir utilidades, cuando los resultados de fin de ejercicio son positivos para la sociedad.
En resumen, teniendo en cuenta los comentarios anotados y bajo el presupuesto de que se aprueben las
estipulaciones respectivas con las mayorías previstas en los estatutos para las reformas estatutarias, en opinión de
este Despacho sería viable el mecanismo para repartir beneficios sociales con base en los ingresos que genere cada
uno de los activos aportados, no de "renta" puesto que ello aplica para operaciones fiscales.
En materia de fusión o escisión, dicho mecanismo también podría ser aplicable, condicionado por supuesto, a que
las reglas sobre distribución de utilidades hagan parte del proyecto de escisión – art. 4 de la Ley 222/95- o del
compromiso de fusión, en los términos del artículo 173 del Código de Comercio y que se formalice en la escritura
pública correspondiente, bajo el entendido de que las reglas para ese fin previstas determinen expresamente las
condiciones que garantizan el derecho de todos y cada uno de los socios, a participar en las utilidades sociales, con
sujeción a los artículos 150 y siguientes del C. de Cio.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.