§. Aunque tal vez pueda parecer un cambio súbito de tema, no

5. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ILICITUD
PROBATORIA Y LA PRUEBA SOBRE LA PRUEBA
§. Aunque tal vez pueda parecer un cambio súbito de tema,
no podemos terminar este trabajo sin explorar, al menos, la conexión que existe entre la prueba prohibida y la prueba sobre la
prueba. De sobra es sabido que, a tenor del art. 11.1 i.f. LOPJ,
«No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
Sin ánimo de entrar ahora a analizar qué debe entenderse por
prueba ilícita, y qué ilicitudes son aquéllas que pueden entenderse comprendidas en el precepto (1), vamos a centrarnos tan
(1) La doctrina al respecto es extensísima, y a ella nos remitimos: cfr., por
todos, ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, cit.,
págs. 75-89 ; DÍAZ CABIALE, La admisión y práctica de aprueba en el proceso penal, cit., págs. 98-127; VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y
prueba en el proceso penal, cit., págs. 120-128; PASTOR BORGOÑÓN, «Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas», Justicia, 1986-2,
págs. 337-368, y «La prueba ilegalmente obtenida», en Cuadernos de Derecho
Judicial, La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, XXIX, 1993, págs. 183-214; GONZÁLEZ MONTES, «La prueba
obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales (El Derecho
constitucional a la prueba y sus límites)», Revista de Derecho Procesal, 1990,
págs. 29 y sigs.; PICÓ I JUNOY, «Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilícitas», Justicia, 1997, págs. 881-909; LÓPEZ BARJA
DE QUIROGA, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida,
Madrid, 1989, págs. 82-148; DE URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial, Pamplona, 1997;
MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el
proceso penal, Barcelona, 1999.
173
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
sólo en las dificultades que comporta su tratamiento procesal,
ante el silencio que nuestras leyes guardan al respecto.
Dado que no siempre puede evitarse la entrada al proceso
(rectius, al juicio oral) de los medios de prueba obtenidos en esas
condiciones (2), se hace preciso buscar las vías para que la parte
interesada pueda promover la exclusión de aquellos medios probatorios que considere ilícitos, alegando y probando los hechos
constitutivos de la ilicitud. Y es aquí donde surgen las dificultades, pues las previsiones de nuestro Ordenamiento no son siempre conformes con lo que sería deseable para una adecuada consecución de este objetivo.
En una escala de mejor a peor, las formas de expulsar del juicio oral un medio de prueba cuya introducción pretende una de
las partes y es considerada ilícita por otra, serían las siguientes:
a) Que, antes de que el juzgador decida sobre su admisión,
les sea posible a las partes impugnar las pruebas propuestas por
la contraria. Es decir, que la resolución del órgano judicial sobre
la admisión probatoria pueda ir precedida, dado el caso, de un
previo debate contradictorio sobre su licitud y pertinencia.
Esta posibilidad ha venido siendo, como regla, ajena a nuestra tradición jurídica. Sin embargo, ha sido introducida recientemente en nuestro Ordenamiento, aunque de forma limitada, sólo
para el proceso ante el Tribunal del Jurado.
De un lado, el art. 36.1.b) LOTJ permite, en el trámite de las
cuestiones previas, alegar la vulneración de algún derecho fundamental (y téngase presente que, en nuestro Ordenamiento, el
art. 11.1 LOPJ vincula la ilicitud probatoria con la infracción de
derechos fundamentales). Y, de modo más específico, el aparta(2) Salvo, claro está, que queden ya excluidos del proceso durante la fase
de instrucción (de oficio o a instancia de parte); cfr. MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit.,
págs. 126-129, con algún refrendo jurisprudencial (STS de 24 de Junio de 1993
—RAJ 5364—).
174
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
do e) del mismo art. 36.1 LOTJ concede a las partes en este
momento procesal la oportunidad de impugnar los medios de
prueba propuestos por las demás (tanto las propuestas en los
escritos de calificación como las que se propongan en ese mismo
momento); si así se hace, se abrirá un incidente de tramitación
conforme a las normas de los artículos de previo pronunciamiento (de modo que habrá un periodo probatorio, aunque con el
defecto de que, según el art. 672 II LECrim, no se admitirá la
prueba testifical —limitación que tal vez.resulte justificada para
los artículos de previo pronunciamiento, pero que no lo está
cuando se trata de demostrar la ilicitud probatoria—) (3).
(3) En semejante sentido crítico, MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de
prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., págs. 139-140. A juicio de
este mismo autor, sin embargo, la tramitación ha de ser diferente según que la ilicitud se denuncie al amparó del apartado b) o al amparo del apartado e) del precepto; en su opinión, sólo el apartado b) —vulneración de derecho fundamental—
conduce a la tramitación de los artículos de previo pronunciamiento, mientras que
el e) —impugnación de la prueba contraria— conduce, atendiendo a la segunda
parte del tenor literal del precepto, a «un simple intercambio de escritos entre las
partes, sin posibilidad de proponer ni practicar prueba alguna encaminada a acreditar la existencia de causas de ilicitud, que sería resuelto por el Magistrado-Presidente en el mismo auto de hechos justiciables, contra el que no cabría recurso
alguno» (op. cit, pág. 143). Esta interpretación no es, a nuestro entender, acertada: de modo general, el párrafo 2 del art. 36 LOTJ manda que todos los incidentes previstos en el párrafo 1 —tanto el b) como el e)— se tramiten conforme a los
arts., 668 a 677 LECrim; es cierto que, de modo especial cuando nos hallamos en
el apartado e), se dice expresamente que,«se dará traslado a las demás partes para
que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión» (de aquí es
precisamente de donde MIRANDA ESTRAMPES deduce la diversidad de tramitación). Pero esta previsión, pensamos, es de aplicación tan sólo al segundo inciso de la frase anterior («proponer nuevos medios de prueba»), no al primero
(«impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes»). Si se entiende el precepto como aquí sugerimos, la consecuenciasería la siguiente: sí al amparo del art. 36.1. e) LOTJ se impugna una de las pruebas de la parte contraria, el
incidente se tramitará directamente como un artículo de previo pronunciamiento;
si, por el contrario, lo que se hace en virtud del art. 36.1.e) LOTJ es proponer nuevos medios de prueba, se dará antes que nada traslado a las demás partes para que
en tres días insten por escrito su inadmisión y, en caso de que así lo hagan, esa
petición se sustanciará a su vez como un artículo de previo pronunciamiento.
175
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Por otro, también se prevé la previa audiencia de las demás
partes cuando las pruebas se ofrecen al inicio del juicio oral, en
la fase de alegaciones previas de las partes al Jurado: en tal caso,
propuestas nuevas pruebas para practicarse en el acto, el Magistrado-Presidente habrá de resolver «tras oír a las demás partes
que deseen oponerse a su admisión» (art. 45 i.f. LOTJ); y nada
impide que como causa de oposición a la admisión probatoria se
aduzca la ilicitud de la prueba propuesta.
Pero, aparte de estas posibilidades (realmente marginales en
nuestra justicia penal, dada la escasa incidencia —por el momento— de los procesos por Jurado), en nuestros procesos penales
las partes no tienen oportunidad de manifestarse sobre la licitud
de las pruebas propuestas por las demás antes de que el Juez se
pronuncie sobre su admisión.
b) La segunda alternativa, en pura lógica, será que, si la
parte no ha sido oída antes, lo pueda ser al menos después de que
el Juez haya dictado su resolución admitiendo las pruebas propuestas por la contraria: es decir, habría de ser lógico que fueran
recurribles —al menos en reforma— las resoluciones de los
órganos jurisdiccionales admitiendo la práctica de pruebas.
En este caso, y ahora sin resquicios, chocamos de nuevo con
la ley procesal penal, que prohibe cualquier recurso contra la
admisión probatoria (cfr. el art. 659 III LECrim para el procedimiento ordinario; el art. 792.1 II LECrim para el abreviado; y el
art. 37 d) II LOTJ, para el procedimiento ante el Tribunal del
Jurado —aunque en este último caso la ausencia de recurso es
admisible, pues fue posible la previa contradicción-).
c) Subsidiariamente, y agotando las posibilidades, antes de
practicar la prueba en cuestión tendría que poder promoverse y
tramitarse un incidente en el que debiera el órgano judicial decidir sobre su ilicitud y, consecuentemente, sobre su práctica.
Esto es lo que sucede en el procedimiento abreviado, donde,
a tenor del art. 793.2 LECrim, al comienzo del juicio oral, en el
denominado «turno de intervenciones», las partes pueden expo176
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
ner lo que estimen oportuno, entre otras cuestiones, acerca de la
vulneración de algún derecho fundamental. En la medida en que,
en nuestro Ordenamiento, la ilicitud probatoria a que se refiere
el art. 11.1 LOPJ se funda siempre en la violación de los derechos o libertades fundamentales, resulta evidente que este cauce
será adecuado para poner de relieve la cuestionada ilicitud y
obtener del Juez una decisión al respecto —decisión que, dado el
caso, nada debe impedir (4) que vaya precedida de la actividad
probatoria que resulte necesaria—. Así lo ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia (5); lo que sucede es que, como también se ha señalado por el Tribunal Supremo, nada obliga a que
la cuestión de la ilicitud quede definitivamente resuelta en esa
fase previa del juicio oral, siendo posible que el órgano jurisdiccional aplace su decisión sobre la ilicitud probatoria a un
momento posterior, incluso hasta la sentencia (6).
(4) Salvo, tal vez, la exigencia legal de que la resolución de las cuestiones
previas sea inmediata y se produzca en el acto, previsión que, so pretexto de
agilizar la tramitación del procedimiento, puede acabar convirtiéndose en una
remora porque su respeto impide, desplegar todo su potencial a las facultades
de actuación que el precepto contempla.
(5) Cfr., entre otros, el ATS de 3 de Febrero de 1993 (RAJ 855) y las SSTS
de 18 de Junio de 1992 (RAJ 6102), de 24 de Junio de 1993 (RAJ 5364), de 6
de Marzo de 1995 (RAJ 1808) y de 26 de Febrero de 1996 (RAJ 924).
(6) Así, entre otras, la STS de 6 de Marzo de 1995 (RAJ 1808) reconoce
que la ilicitud probatoria planteada al amparo del art. 793.2 LECrim «exige dar
una respuesta «in actu» y no prescribe que sea desarrollada tardíamente en una
resolución motivada y extensa», de donde se deduce que una decisión tardía no
se considera realmente incorrecta, sino sólo innecesaria. Con mayor claridad se
manifiesta la STS de 4 de Febrero de 1997 (RAJ 1275): «Al expresar el Texto
Legal [se refiere al art. 793.2 LECrim] que el Tribunal resolverá «lo procedente» ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión
planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de
aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita
las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite» (F.J. 1.°).
177
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
d) Sin embargo, como hemos podido comprobar, ninguna
de estas soluciones parece poder aplicarse al procedimiento ordinario. De modo expreso ha rechazado la jurisprudencia la posibilidad de trasladarle por analogía el art. 793.2 LECrim, de
forma que se pudiera denunciar la ilicitud probatoria al comienzo del juicio oral (7). Por ello, se ha señalado acertadamente que
en este cauce procedimental «no hay oportunidad procesal de
practicar prueba sobre la admisibilidad de la prueba» (8).
Ante la ausencia de medios expresos, se ha propuesto,
desde algún sector doctrinal y de la jurisprudencia, la utiliza(7) Cfr. los argumentos de la STS de 14 de Junio de 1995 (RAJ 5345):
«...lo que plantea el recurrente no es la supuesta nulidad de las pruebas sino
que, con independencia de que éstas sean válidas o no, le provoca indefensión
el momento procesal al que la Sala remite el debate (el juicio oral) y en el que
lo resuelve (la Sentencia), en lugar de hacerlo en el turno de intervenciones a
que se refiere el art. 793.2.° de la LECrim, inmediatamente después de comenzado el juicio. La pretensión carece de fundamento pues en el procedimiento
ordinario, por el que se tramitó la causa, no está regulado este debate preliminar, y aunque nada impide que el Tribunal admita determinadas alegaciones
previas (...) nada obliga al Tribunal a hacerlo así, ni desde luego, a resolverlas en dicho momento, máxime cuando determinadas cuestiones por su complejidad y por la relación que mantienen con el conjunto de los temas enjuiciados, se resuelven de modo más adecuado en la Sentencia definitiva, tras el
conocimiento y debate plenos que proporciona el juicio oral» (F.J. 2.°); más
contundente es la STS de 24 de Septiembre de 1996 (RAJ 6752): «...nos
hallamos ante un procedimiento ordinario y no abreviado, por lo que serán las
normas procesales que corresponden al primero las aplicables y no las que se
establecen para el segundo, de ahí que sea incomprensible la pretensión recurrente de que se apliquen por analogía estas últimas, ya que con ello olvida
una regla de sentido común jurídico cual es la de que el método analógico de
interpretación sólo puede emplearse cuando exista un vacío total o parcial de
la norma directamente aplicable, circunstancia que, obvio es decirlo, no ocurre en el caso enjuiciado, en que la Ley de Enjuiciamiento contempla cuándo
y cómo deben ser alegadas las cuestiones previas en caso de sumarios ordinarios...»; cfr. también, entre otras, las SSTS de 24 de Octubre de 1994 (RAJ
8164), de 6 de Octubre de 1995 (RAJ 7595, F.J. 8.°) y de 7 de Junio de 1997
(RAJ 5599).
(8) Cfr. PASTOR BORGOÑÓN, «Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas», cit., pág. 363.
178
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
ción del cauce incidental de los artículos de previo pronunciamiento (9) (arts. 668 y sigs. LECrim) para lograr la exclusión del juicio oral de aquellas pruebas tachadas de ilícitas; a
tal fin, sin embargo, sería preciso interpretar deforma extensiva los supuestos del art. 666 —para lo cual existen ya algunos precedentes jurisprudenciales (10)—, de modo que se
pudiera aducir la ilicitud probatoria como uno de esos «artículos». Esta solución, a nuestro juicio, no resulta en absoluto satisfactoria, y su admisión sólo puede verse como un parche o remedo que no puede asumirse con carácter definitivo.
Como ya es sabido, en el procedimiento ordinario los
artículos de previo pronunciamiento han de interponerse
dentro del término de tres días a contar desde el de la entrega
de los autos para la calificación de los hechos (art. 667
LECrim). Pero es justo en los escritos de calificación provisional donde las partes proponen la prueba de que pretenden
servirse (art. 656 LECrim), con lo cual malamente podrán
todas ellas pronunciarse en igualdad de condiciones sobre la
ilicitud de, los medios de que pretenden valerse las demás. En
efecto, sólo podrán hacerlo las partes acusadas respecto de
las pruebas propuestas en los escritos de calificación de las
acusadoras (escritos que obran en su poder a la hora de
redactar los suyos: art. 652 LECrim), pero no al revés (a lo
sumo, podrá hacerlo el acusador particular respecto de las
del Ministerio Fiscal: es decir, siguiendo un sentido inverso a
aquél en que se entregan los autos para formular las calificaciones —arts. 649 a 652 LECrim-) (11). La única excepción
a esto podrían ser aquellas pruebas que tengan su origen en
diligencias sumariales cuya reproducción en el juicio oral se
pudiera presumir de forma razonable.
(9) Cfr., por todos, DÍAZ CABIALE, Principios de aportación de parte y
acusatorio: la imparcialidad del juez, Granada, 1996, pág. 534.
(10) Así, la STS de 24 de Septiembre de 1996 (RAJ 6752) señala que «...con
arreglo al artículo 667, tal pretensión [se refiere a la petición de que se declare la
ilicitud de un determinado medió de prueba] debió formularse en el término de
tres días a contar desde el siguiente de la entrega de los autos para la calificación
de los hechos». En doctrina, cfr. TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal Penal (con
DE LA OLIVA, ARAGONESES, HINOJOSA y MUERZA), cit., pág. 454.
(11) Eso sí, debe reconocerse que acudir a los artículos de previo pronunciamiento con esta finalidad tendría la ventaja de que, dado el momento procesal en
que se plantearía, se abordaría en ellos la ilicitud de pruebas sobre cuya admisión
aún no se ha decidido (art. 659 I LECrim), con lo cual, se fomentaría un debate
análogo al existente en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.
179
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
En apariencia, este resultado no tendría por qué ser muy
perturbador, pues la experiencia judicial viene demostrando
reiteradamente que quien denuncia la ilicitud probatoria es
la parte acusada. Pero no cubre los supuestos —aunque sean
difíciles de imaginar, también han de tener solución— en que
sean las partes acusadoras quienes pretendan denunciar la
ilicitud de un medio aportado por la defensa o por otros acusadores (v.g., cuando el Ministerio Fiscal, que es el primero
en formular sus calificaciones, considere inocente al acusado e ilícitas las pruebas aportadas por la acusación particular); ni tampoco aquéllos en que existan varios acusados en
posiciones
materialmente
enfrentadas.
En consecuencia, a menudo las partes se ven obligadas a
discutir sobre la ilicitud probatoria bien con ocasión de la práctica de la prueba que se reputa prohibida por una de ellas, bien
más tarde, en sus escritos de conclusiones o calificaciones definitivas, cuando realizan su valoración de las pruebas practicadas
(arts. 732 y 737 LECrim); y quedará irremediablemente para la
sentencia la decisión acerca de su legitimidad constitucional. En
otras palabras, si los tres mecanismos de control mencionados
fracasan —y lo hacen siempre en el procedimiento ordinario, y
en ocasiones en el abreviado— se acabará practicando la prueba
supuestamente ilícita, y será en la sentencia donde deba el juzgador decidir sobre su licitud (12), con el riesgo añadido de que
su práctica pueda influir —aunque sea subrepticiamente— en la
solución que el tribunal dé al proceso (13).
(12) De modo expreso, la STS de 24 de Septiembre de 1996 (RAJ 6752)
reconoce que en el procedimiento ordinario no puede proponerse con carácter
previo la ilicitud probatoria: «...la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que puedan someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal,
pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas
pruebas, bien en su conjunto, bien de manera individualizada, cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia...».
(13) Cfr. PASTOR BORGOÑÓN, «Eficacia en el proceso de las pruebas
ilícitamente obtenidas», cit, pág. 364. Por eso, se ha llegado a proponer la abstención de los Magistrados ante quienes se practicó la prueba, sin perjuicio de
que ellos mismos hayan declarado su ilicitud (cfr. PASTOR BORGOÑÓN, op.
cit, pág. 365; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Las escuchas telefónicas y la
180
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
§. Ante tan defectuosa situación legal, lo que aquí pretendemos es comprobar si no se podrían trasladar a este campo las
conclusiones a las que hemos llegado en relación con la prueba
sobre la prueba. Al fin y al cabo, el problema básico que se suscita es similar: se trata de subvenir a la necesidad de poder alegar y probar de forma extemporánea hechos que no integran el
objeto del proceso penal, pero que afectan a alguna o algunas de
las pruebas obrantes en autos.
Más aún, ¿no es realmente la «prueba sobre la ilicitud» un
pariente muy cercano de la prueba sobre la prueba? Desde luego,
los puntos de conexión entre una y otra son más que evidentes:
Así, si la prueba sobre la prueba quedaba cualificada por su
objeto y su finalidad, sucede lo mismo con la prueba sobre la ilicitud. En efecto, y como ya acabamos de decir, ambas tienen por
objeto hechos que en sí mismos no integran el objeto del proceso (14) —en el caso de la prueba sobre la ilicitud, todos aquellos
que integran la infracción del derecho fundamental—, pero que
inciden sobre la prueba destinada a formar la convicción del
órgano judicial acerca de la conducta delictiva enjuiciada. En
cuanto a su finalidad, lo que se busca con la prueba de la ilicitud
es excluir del proceso la utilización de un concreto medio de
prueba; no hace falta esforzarse en demasía para comprobar que
no estamos sino ante la finalidad genérica de la prueba sobre la
prueba, sólo que exacerbada. Al fin y al cabo, también la prueba
sobre la ilicitud pretende incidir en la eficacia probatoria de un
medio de prueba, con la diferencia de que el grado de incidencia
no se deja al arbitrio del juzgador, como sucede con la prueba
prueba ilegalmente obtenida, cit., pág. 131, para quien se trata de «la única
salida realista del problema»); no obstante, véanse las acertadas reflexiones que
apunta VEGAS TORRES al. respecto (Presunción de inocencia y prueba en el
proceso penal, cit., pág. 127, nota 131).
(14) DÍAZ CABIALE señala expresamente que «la ilicitud probatoria no
pertenece al objeto del proceso en sentido estricto», y la considera una cuestión
de naturaleza prejudicial (La admisión y práctica de la prueba en el proceso
penal, cit., pág. 178).
181
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
sobre la prueba, sino que es pleno: se excluye por completo la
utilización de esa prueba en el proceso y, si ya se practicó, se
prohibe su valoración (15). De otro modo dicho: lo que busca la
prueba sobre la prueba es una valoración diferente a la que
cabría esperar, de no haberse practicado; y lo que pretende la
prueba sobre la ilicitud es, directamente, la exclusión de cualquier actividad valorativa sobre la prueba afectada.
Precisamente porque su eficacia excluyente es total,
resulta conveniente que la prueba sobre la ilicitud se practique cuanto antes y siempre con carácter previo a la propia
prueba afectada.
Incluso en el plano de su fundamentación, la aparente divergencia entre uno y otro fenómeno no es óbice para que se pueda
reconocer la presencia de una conexión sustancial. Como ya se
ha visto antes, a la prueba sobre la prueba le subyace el interés
de poner en conocimiento del órgano judicial toda la información que sea de relevancia para lograr que su sentencia sea
correcta; interés conectado, de un lado, con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el derecho a la prueba —desde
la perspectiva de las partes—, pero también con el principio de
oficialidad (la mal llamada «búsqueda de la verdad material») y
con la indisponibilidad del objeto del proceso penal. En cambio,
la prueba sobre la ilicitud descansa principalmente en la necesidad de que se respeten en todo momento los derechos fundamentales y libertades públicas durante el desarrollo del proceso
penal. Ambas exigencias, sin embargo, aparecen claramente
enlazadas a través de la que ha de ser garantía fundamental de
todo proceso penal, la presunción de inocencia: y es que tanto la
licitud probatoria como una valoración conforme a las reglas de
la lógica y de la experiencia forman parte —entre otros— de los
(15) Curiosamente, a esta solución se llega también, aunque por motivos
distintos, en uno de los supuestos legales de prueba sobre la prueba analizados,
en concreto, cuando tiene éxito la recusación de peritos: cfr. supra 3.2.d).
182
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
requisitos para que el juzgador penal pueda fundar en la prueba
practicada su convicción de; la culpabilidad del acusado.
Esta semejanza, apreciable en el terreno conceptual, también se traslada a la praxis judicial. Y es que, como se verá seguidamente, en cuanto afecta al régimen de proposición y práctica
de la prueba sobre la ilicitud, puede suceder lo mismo que con la
prueba sobre la prueba: es posible, y será lo habitual, que se
plantee de forma ordinaria, junto con el resto de diligencias que
integren la iniciativa probatoria de cada parte; pero tampoco será
de extrañar que la parte llegue a conocer sus hechos constitutivos, o tenga a su disposición las fuentes de prueba idóneas para
acreditarla, en un momento en que ya han precluido todas las
facultades alegatorias y de proposición probatoria.
§. Si es posible, como parece, reconducir en esta medida la
ilicitud probatoria a la prueba sobre la prueba, hemos de ver si
ello nos permite formular algún tipo de propuesta que mejore —
o aclare en algo— el tratamiento procesal de aquélla.
Así, tal y como acabamos de adelantar, siempre será posible
que las partes propongan de modo ordinario la práctica de aquellas diligencias probatorias cuyo objeto sea poner de relieve la
ilicitud de pruebas cuya aportación pretenda otra de las partes —
previa alegación, claro está, de los hechos en que funden esa ilicitud—. Para ello, por supuesto, habrán de adecuarse a los trámites previstos de modo general para la proposición probatoria
en función del tipo de procedimiento ante el que nos encontremos. El principal problema que plantea esta opción radica en la
preclusión de la proposición probatoria existente en cada modelo procedimental (en especial, para el ordinario, por el art. 728
LECrim), de manera que sólo será posible operar de este modo
respecto de las pruebas ya propuestas en los escritos de calificación provisional por quienes, según el orden legal, ya los han
entregado previamente. Sin olvidar tampoco que hay que conocer en ese momento su carácter ilícito y disponer de medios para
probar tal ilicitud, pues no resultan admisibles proposiciones
genéricas de prueba sobré un determinado hecho.
183
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Por ello, el problema, de nuevo, vuelve a ser el carácter
extemporáneo con que se puede plantear la necesidad de practicar la prueba sobre la ilicitud (bien porque se conoce la causa de
la ilicitud cuando ya ha precluido la proposición de pruebas, bien
porque se conoce la existencia de un medio de prueba idóneo a
tal fin también fuera de plazo). Este problema, como hemos
visto, es casi «consustancial» al procedimiento ordinario; pero
también puede plantearse en los procedimientos abreviado y ante
el Jurado, por la sencilla razón de que en ellos también se da —
aunque más tarde— la preclusión descrita.
Cuando de prueba sobre la prueba se trataba, la solución a
estas dificultades venía de la mano del apartado 3.° del art. 729
LECrim, así como de la iniciativa probatoria ex officio. La aptitud de esta última para investigar la ilicitud probatoria no debe
plantear ningún tipo de reparo, ni siquiera para quienes, de modo
general, son reacios a admitir el recurso al apartado 2.° del art.
729 LECrim. En cuanto al 3.°, debemos plantearnos su aptitud y
su utilidad como instrumento para tratar la ilicitud probatoria,
aunque sea de forma subsidiaria a los otros mecanismos antes
enunciados.
De modo general, el incidente del art. 729.3.° LECrim presenta como principal ventaja, ya lo hemos visto antes, la falta de
preclusión en cuanto a su proposición, así como su carácter contradictorio (con lo cual, podría resultar útil a priori para denunciar aquellas ilicitudes que se hacen patentes en el curso del juicio oral). Sin embargo, su estructura —un tanto peculiar— no
parece adaptarse plenamente a las exigencias de la denuncia de
la ilicitud probatoria.
En efecto, presentada la solicitud ex art. 729.3.° LECrim, se
oirá a la parte contraria, el Juez decidirá sobre la admisión de la
prueba propuesta y, en su caso, ésta se practicará. La práctica de
la prueba (sobre la prueba) es posterior a la decisión judicial,
pues la finalidad perseguida es precisamente ésa. Sin embargo,
cuando se trata de ilicitud probatoria, nos interesa un incidente
de estructura más clásica o tradicional: alegación de ilicitud pro184
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
batoria, defensa de la parte contraria, prueba sobre los hechos
determinantes de la ilicitud y, sobre todo, resolución decidiendo
al respecto y decretando, en su caso, que no se practique la prueba o pruebas afectadas.
Tal vez este escollo pudiera salvarse mediante una pretendida lectura constitucional del art. 729.3.° LECrim, que obligara al
tribunal a tomar la referida decisión tras la práctica de la prueba
sobre la ilicitud. Se trataría, sin embargo, de una adaptación en
exceso forzada del precepto, a la que habría que añadir la indudable desnaturalización que supone ya de por sí pasar de la comprobación de la credibilidad de un testigo —tenor literal del precepto— a, v.g., la nulidad de una intervención telefónica
—eventual extensión analógica o constitucional de su contenido—. Sinceramente, esto, más que situarnos ante una versión
constitucionalizada del art. 729.3.° LECrim, nos colocaría ante
un incidente creado «a medida» tomando como simple pretexto
un precepto legal.
La única utilidad del art. 729.3.° LECrim en sede de ilicitud
probatoria será, por tanto, la de permitir una alegación y prueba
extemporáneas sobre la ilicitud de un medio de prueba ya practicado en el juicio oral, cuando la causa de la ilicitud se haya
conocido entonces y/o no haya podido proponerse en tiempo y
forma la prueba adecuada a tal fin. Pero la decisión al respecto
se reservará, inevitablemente, para la sentencia.
No obstante, el posible empleo del art. 729.3.° LECrim con
este fin no debe tampoco desdeñarse, pues al menos servirá de
fundamento para una «prueba sobre la ilicitud» extemporánea.
Pero si el derecho a la prueba sobre la prueba se agota, como ya
se vio antes, en su práctica (cfr. supra 2.7), parece razonable considerar que el art. 11.1 LOPJ exige, como correlato del derecho
a la prueba sobre la ilicitud, una decisión expresa sobre la validez, admisibilidad o valorabilidad de las pruebas afectadas que
sea previa a la sentencia de fondo —piénsese, especialmente, en
los juicios ante el Tribunal del Jurado—; y esto es lo que no
puede conseguirse a través del medio descrito.
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
En definitiva, no queda más remedio que aceptar que la asimilación entre la «prueba sobre la ilicitud» y la «prueba sobre la
prueba» se produce de modo primordial en un plano puramente
teórico; son escasas, en cambio, las consecuencias de relevancia
práctica que de ello pueden extraerse para mejorar el tratamiento procesal de la ilicitud probatoria. La reforma legal —cuya
imperiosa necesidad creemos haber fundado suficientemente—
se presenta como la única alternativa válida.
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