A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 8 de agosto de 2012, habiéndose dispuesto en el siguiente orden establecido, Acuerdo de 2078, votación: de conformidad que deberá doctores con observarse Hitters, lo el Genoud, Soria, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.698, "Promotora Fiduciaria S.A. contra Botter, Juan Carlos y otro. Incidente de revisión". A N T E C E D E N T E S La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar al incidente de revisión (fs. 560/571 y 722/728). Se interpuso, por el apoderado de los concursados, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 731/742 vta.). Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundado el recurso extraordinario inaplicabilidad de ley? V O T A C I Ó N de A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: 1. El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 13 del Departamento Judicial de Mar del Plata rechazó las excepciones de falta de legitimación activa opuestas por los concursados Juan Carlos Botter y Juan Carlos Emiliano Botter y la sindicatura y, asimismo, admitió el incidente de revisión promovido en los términos del art. 37 de la ley concursal, declarando verificado el crédito reclamado en autos a favor de Promotora Fiduciaria S.A. (fs. 560/571 vta.). 2. La Sala I de la Cámara de Apelación del mismo fuero y departamento confirmó la sentencia recurrida (fs. 731/742 vta.). Para destacar, consideró así resolver, que con en relación lo que interesa a las defensas relativas a la ausencia de legitimación activa, la acción de revisión fue entablada por el Banco Crédito Provincial S.A. quien expuso que dicha entidad -en su momento- absorbió al Banco Comercial de Tandil S.A. y que tal fusión fue aprobada por el Banco Central (fs. 723 vta.). Luego ponderó que la inscripción de la fusión en el Registro Público de Comercio, a los fines de la perfección constitutivo y de que la transferencia, esta exigencia es fue de carácter cumplida con posterioridad a la iniciación del incidente de revisión, conforme surge de las constancias correspondientes a la Dirección Provincial de Personas Jurídicas (fs. 213/214). En razón de ello, teniendo en cuenta que la legitimación procesal es la cualidad emanada de la ley para requerir una litigioso, sentencia la alzada favorable entendió respecto que la del demora objeto en la registración de la fusión sólo puede tener relevancia en cuanto a la distribución de las costas, mas no en lo atinente a la procedencia de la acción, por lo que rechazó la excepción planteada por los incidentados y el síndico (fs. 724 vta.). Por otra parte, en lo relativo a la causa del crédito, tópico que también fuera motivo de agravio por los concursados, la alzada indicó que en autos se intenta verificar la deuda emergente de un mutuo bancario que, como contrato real, se perfecciona con la entrega del dinero, obligación que puede realizarse mediante la entrega manual del mismo por caja o acreditándolo en la cuenta corriente del cliente por una registración contable (fs. 724 vta./725 vta.). A partir de ello, examinando la prueba producida, tuvo por acreditado que Supermercados Integral Afra S.A. solicitó un crédito al Banco Comercial de Tandil destinado a financiar el saldo deudor de una cuenta corriente cuenta, y que según se el dinero desprende fue de acreditado las copias en de esa misma resúmenes acompañados en autos. También ponderó las características del pagaré suscripto por la citada empresa para garantizar el cumplimiento del préstamo (fs. 726). Al respecto, puso de resalto que el mutuo y el cartular fueron suscriptos en la misma fecha que la acreditación mencionada, por lo que infirió que el pagaré se correspondía con el crédito solicitado por Supermercados Integral Afra S.A. Reparó, asimismo, en que la fecha de vencimiento del mutuo coincide con la del pagaré y, como "un dato no menor" el hecho de que los concursados no desconocieron las firmas insertas en los instrumentos ni los resúmenes de cuenta acompañados (fs. 726/vta.). Con base en tales circunstancias, concluyó que el crédito fue otorgado y el dinero entregado, acreditándose de esta manera la causa-fuente del crédito insinuado en el concurso. Por último, la Cámara analizó la calidad de avalistas de los concursados. Sobre el particular consideró que los señores Juan Carlos Botter y Juan Carlos Emiliano Botter se obligaron por el crédito demandado, pues los mismos suscribieron la solicitud de crédito mencionada en la parte donde dice "endosantes-avalistas-etc." y además porque Juan Carlos Botter firmó tal solicitud en dos oportunidades, fijando distintos domicilios, circunstancias que permiten deducir -expuso la alzada- que en un caso lo hizo por la sociedad y en el otro personalmente como avalista. Además, agregó que dicho documento fue firmado por Juan Carlos Emiliano Botter y que el pagaré se advierten tres firmas, dos ellas llevan la inscripción "por aval" y pertenecen a los concursados y la restante a Juan Carlos Botter (fs. 727). 3. Contra este pronunciamiento se alza el apoderado de extraordinario denuncia la los de concursados, inaplicabilidad violación de los mediante de arts. ley, 17 recurso en y 19 el de que la Constitución nacional y 384 del Código Procesal Civil y Comercial, así como de la doctrina legal de esta Corte que invoca. Alega también el supuesto de absurdo en la valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica (fs. 731/742 vta.). En prieta síntesis, sostiene que las normas referidas a la absorción de sociedades comerciales (arts. 83 y 98 de la ley 19.550) son de orden público y que en el caso no fueron cumplidas por la incidentista por lo que -a su criterio- no puede aceptarse ni tenerse por convalidado un "acto viciado de nulidad" y mucho menos considerarse que la cuestión haya caído en abstracto. Expone que la registración fue llevada a cabo un año más tarde de la contestación del incidente de revisión (fs. 732 vta./733). A ello añade que la documentación exigida por la ley (balances e inscripción del acuerdo definitivo) no fue agregada, por lo que entiende que las modificaciones producidas en las entidades financieras (la absorción del Banco Comercial transferencia de de los Tandil activos por el de B.C.P. éste al y luego Mercobank la y a Promotora Fiduciaria) le son inoponibles. En apoyo de su postura cita jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio (fs. 733 vta./735) e invoca la doctrina de esta Corte relativa a la interpretación de la ley (fs. 735 vta.). En lo que respecta a la prueba de la causa de la obligación, cuestiona los elementos de convicción meritados por la Cámara: la prueba pericial contable y la documental agregada con el pedido de verificación (el pagaré y la solicitud de crédito; fs. 736 vta./737). Aduce que tanto en el saldo de cuenta corriente como en el mutuo se aplicaron tasas de interés excesivas y que justamente este hecho generó el "ahogo" financiero y la necesidad de presentarse en concurso (fs. 737). Después manifiesta que la documentación acompañada no es idónea para demostrar la causa del crédito (fs. 737 vta./738). De la misma no surgiría, a su entender, que el Banco haya aprobado el otorgamiento del préstamo, ni que se haya materializado el endoso a favor del Banco Central: arguye que el endoso únicamente se funda en la tenencia del documento, sin embargo no se ha cumplido con la solemnidad prescripta por el art. 1455 del Código Civil pese a ser un caso de crédito litigioso (fs. 739). Controvierte también el valor de la pericia contable, ya que la misma no fue elaborada con la documentación del Banco Comercial de Tandil, sino con la de una entidad ajena como es Promotora Fiduciaria (fs. 739 vta. y ss.). Finalmente, critica la parte del fallo que alude a la acreditación del carácter de fiadores. Afirma que la conclusión es errada: la existencia de tres firmas en el instrumento no implica un aval de la deuda; la suscripción del documento fue en calidad de integrantes del directorio de Supermercado Afra S.A. También desconoce la cesión de derechos litigiosos en el concurso de la mentada entidad comercial (fs. 741/742). 4. El recurso no puede prosperar. a) Con relación a la legitimación de la incidentista y la cuestión vinculada con la observancia de las normas de la Ley de Sociedades Comerciales (arts. 83 y 98 de la ley 19.550), con motivo de la mencionada fusión de entidades financieras, considero que el quejoso no ha logrado rebatir debidamente los fundamentos del fallo atacado (art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.). En efecto, de acuerdo con las facultades contempladas por el art. 163 inc. 6, párrafo segundo del Código Procesal Civil y Comercial, el juzgador puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la litis, producidos durante la sustanciación del juicio (conf. mi voto en la causa C. 97.940, sent. del 1-VI-2011). En la solución de los litigios no se puede aplicar con rigurosidad el principio de que la ley actúa "como si fuese al momento de la demanda"; razones de economía procesal -y en algunos casos, de prevalencia de la verdad jurídica objetiva (conf. causas Ac. 80.105, sent. del 1-IV-2004)- aconsejan absolver si el derecho se ha extinguido durante la disputa y admitir la demanda si el hecho sobre el cual se funda se ha verificado en el transcurso del proceso (conf. Morello, Augusto M., "Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso", Hammurabi, t. I, pp. 167/169; ídem, "Medidas para mejor proveer y hechos sobrevinientes en el trámite del recurso extraordinario", E.D., t. 115, pp. 527/528). Ello por cuanto, al decir de Morello, "los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad". Es que en definitiva los pronunciamientos judiciales deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque ellas sean sobrevinientes (doct. causas C. 89.298, sent. del 15-VII2009; L. 88.415, sent. del 13-VIII-2008; L. 96.268, sent. del 4-III-2009; v. asimismo, C.S.N., Fallos: 310:112, 819 y 2246; 311:787, entre otros). En el sub discussio el informe emitido por la Dirección Provincial de Personas Jurídicas certifica que el Banco Comercial de Tandil S.A. se fusionó por absorción al Banco Crédito Provincial (fs. 213/214). Tal hecho, sobreviniente a la iniciación del incidente de revisión, fue debidamente valorado por el a quo y por el Juez de la instancia de origen para acoger la verificación del crédito reclamado (fs. 564 vta./565). Lo mismo puede decirse de la transferencia de los activos del Banco Crédito Provincial al Mercobank S.A. -dispuesta por el B.C.R.A.- y del fideicomiso celebrado por esta última entidad con Promotora Fiduciaria S.A. (conf. constancias fs. de 337/340, la causa 444/521 4863 y 522/525; -causa C. v. 111.700 también en la numeración de esta Corte- que tengo a la vista y fuera tenida en cuenta por el magistrado de primera instancia -v. fs. 565 vta./566-) por lo que las excepciones de falta de legitimación activa han sido correctamente desestimadas. Despejada en sentido contrario a la tesis del quejoso, la pretendida inoponibilidad de la fusión, la argumentación desplegada con asidero en la nulidad de tales acuerdos tampoco lleva razón. En primer lugar debe observarse que los precedentes de la Cámara Nacional de Comercio a los que se acude, no pueden conformar el sustento de una pretensa violación de doctrina legal en los términos del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto únicamente tiene tal cualidad la que emana de esta Corte y no la que resulta de otros órganos jurisdiccionales (conf. causas L. 105.764, sent. del 14-XII-2011; L. 106.528, sent. del 21XII-2011; L. 108.022, sent. del 28-XII-2011). Sin perjuicio de lo anterior, la lectura de los precedentes de marras dan cuenta fácilmente que las exigencias formales que societario allí aluden, se en los se procesos explican, de o fusión han sido razonadas en esas decisiones, en protección de los socios de los entes involucrados, con lo cual aparecen ajenos a la posición que sustentan los recurrentes en el sub lite. En concordancia con lo dicho cabe agregar que el deudor es tercero en relación al negocio de fusión por absorción o del traspaso de activos (art. 1195 del Código Civil). Y si bien puede considerarse un tercero interesado, ese interés no va más allá de saber a quién tiene que pagar, o lo que es lo mismo, con quién tiene que entenderse para todo lo relativo a la obligación (arg. arts. 1459 y 1460 del Código Civil). Ubicado, en lo que interesa, en la situación del deudor cedido, no tiene entonces más que ese interés, no pudiendo oponerse o cuestionar aquella operación, que en todos los demás aspectos le es ajena (conf. causa C. 89.527, sent. del 30-XI-2011). b) En cuanto a la prueba de la causa de la obligación correspondiente al crédito insinuado, advierto que la impugnación adolece de una adecuada técnica recursiva, dado que -como es sabido- la mera discrepancia de criterio no resulta eficaz para demostrar el supuesto excepcional del absurdo (arts. 279 y 384, C.P.C.C.). Es que si bien el impugnante critica los elementos de convicción meritados por el sentenciante (v. fs. 737 vta./738 y 739 vta. y ss.), lo cierto es que la misma no resulta suficiente a los fines de demostrar la existencia de un error grave y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias obrantes en la causa (art. 384 y su doctrina, C.P.C.C.). En forma reiterada este Tribunal ha resuelto que la sola discrepancia en la evaluación de la prueba no es suficiente para evidenciar el absurdo que se denuncia, pues a tal efecto, es necesaria la cabal demostración de que el razonamiento ha llevado a conclusiones contradictorias e incongruentes (conf. causas C. 106.494, sent. del 23-III-2010; C. 102.392, sent. del 11-VIII-2010; entre otras). Consecuentemente, no cualquier disentimiento autoriza a tenerlo por acreditado, ni tampoco puede esta Corte sustituir con su propio criterio al de los jueces de mérito. El criterio absurdo del objetable, no queda sentenciante discutible o configurado pueda poco pues ser cuando calificado convincente, porque el de se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias de la causa (conf. causas Ac. 90.072, sent. del 9-VIII2006; C. 73.725, sent. del 19-XII-2007; C. 92.100, sent. del 23-IV-2008; C. 94.663, sent. del 18-II-2009). c) Lo mismo cabe observar en lo que respecta a la calidad de obligados -avalistas- de los concursados. La queja resulta insuficiente, en tanto los argumentos formulados no logran superar el umbral de una diferencia de opinión con la solución brindada por la Cámara. No demuestran la presencia de un error o dislate tal en el razonamiento que autorice el examen de la cuestión de hecho planteada (art. 279 cit.). Repárese al respecto que la Cámara tuvo en cuenta una serie de indicios concordantes, a saber: que los concursados no desconocieron las firmas insertas en los instrumentos ni los resúmenes de cuenta acompañados (fs. 726/vta.); que las firmas de solicitud del crédito se ubican en la parte donde dice "endosantes-avalistas-etc."; que el señor Juan Carlos Botter suscribió tal solicitud en dos oportunidades, fijando distintos domicilios, circunstancia que hacen suponer que en un caso lo hizo por la sociedad y en el otro personalmente como avalista y, además, que el pagaré tiene tres firmas, dos ellas llevan la inscripción "por aval" y pertenecen a los concursados y la restante a Juan Carlos Botter (fs. 727). En virtud de ello, no se observa la alegada vulneración de las reglas de la sana crítica, ni menos aún el vicio de absurdo denunciado (arts. 279 y 284, C.P.C.C.). 5. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso interpuesto, con costas (arts. 68 y 279, C.P.C.C.). Voto por la negativa. Los señores jueces doctores Genoud, Soria y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la cuestión planteada también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto, con costas (art. 289, C.P.C.C.). El depósito de $ 25.000 efectuado a fs. 746, queda perdido (art. 294, C.P.C.C.). El tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002). Regístrese, notifíquese y devuélvase. DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN CARLOS E. CAMPS Secretario