Nota informativa de la CSI sobre los Tratados Bilaterales de Inversión Introducción El número de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) asciende a más de 2.600 y continúa creciendo rápidamente año tras año. Esta nota informativa incluye una descripción de los elementos básicos de los TBI, prestando una atención particular a sus disposiciones para la solución de controversias, y examina cuatro disputas relativas a Argentina, Tanzania, Bolivia y Sudáfrica en más detalle. Considera en qué medida se incluyen en los TBI componentes sociales y laborales, y concluye con algunas consideraciones para ser debatidas por los sindicatos. Tras introducir ciertas enmiendas, está previsto que esta nota sea remitida a todas las afiliadas con fines informativos y de orientación. ¿Qué es un Tratado Bilateral de Inversión? Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) son acuerdos contraídos entre dos países que pretenden proteger y promover las inversiones de inversores de una de las partes contratantes en el territorio de la otra parte contratante. La mayoría de los TBI contienen una serie de disposiciones estándares1: 1. Trato nacional: Garantiza que se concederá a los inversores extranjeros un trato equivalente o comparable al trato recibido por los inversores nacionales. 2. Trato de la nación más favorecida (NMF): Garantiza el mismo trato para todos los inversores extranjeros, independientemente de su país de origen. 3. Trato justo y equitativo: Establece un nivel de protección mínimo o específico, en contraste con otras formas de protección que toman como punto de referencia el trato acordado a los nacionales o a otros inversores extranjeros. 4. Restricciones en caso de expropiación directa o indirecta: Esta cláusula establece una protección en caso de expropiación directa o indirecta. Generalmente, incluye el requisito de que el Estado pague una indemnización por cualquier inversión afectada por medidas de este tipo. 5. Libre transferencia de los fondos: Permite la repatriación de los fondos relacionados con la inversión (beneficios, intereses, comisiones y otras ganancias). 1 Luke Eric Peterson, The Global Governance of Foreign Direct Investment: Madly off in all directions, FES Occasional Papers Geneva, No. 19, mayo de 2005. 2 ¿Qué países han firmado Tratados Bilaterales de Inversión? La mayoría de los países han firmado uno o varios TBI. El número de TBI se ha multiplicado hasta llegar a más de 2.600 en 20062 y continúa aumentando, con la firma de cerca de 70 nuevos tratados cada año. En ausencia de un acuerdo multilateral de inversión, los tratados bilaterales han proliferado enormemente, dando como resultado la existencia de una gran variedad de tratados muchas veces terriblemente desequilibrados de los que muy pocos tienen conocimiento. Existe el peligro de que se tomen como base las disposiciones que figuran en dichos tratados para el establecimiento de un acuerdo multilateral, que resultaría profundamente defectuoso. ¿Por qué son problemáticos los Tratados Bilaterales de Inversión? En primera lugar, el objetivo esencial de estos tratados es crear un clima de inversiones estable en un determinado país, además de incrementar las inversiones hacia ciertos países. Pretenden eliminar algunas de las incertidumbres a las que se enfrentan los inversores al invertir en otro país. No obstante, las protecciones concedidas a los inversores extranjeros y la manera en que puede garantizarse la aplicación de estas protecciones suponen que los intereses públicos o de desarrollo, o incluso los intereses de los inversores nacionales, quedan supeditados a los intereses de los inversores extranjeros. En segundo lugar, aunque los tratados de inversiones se firmen entre dos gobiernos, los inversores de uno de los Estados pueden demandar al gobierno del otro Estado si sus intereses estuvieran en peligro. En general, los gobiernos tienden a mostrarse reacios y se lo piensan dos veces antes de aplicar a otro país el procedimiento de solución de controversias, pero la experiencia ha demostrado que los inversores no tienen tantos remilgos. En tercer lugar, no existe equilibrio entre los derechos y las obligaciones de los inversores. Los tratados protegen los intereses y derechos de los inversores, pero no incluyen compromiso alguno sobre las obligaciones de dichos inversores, por ejemplo en términos de su contribución al desarrollo sostenible, el respeto de las leyes y regulaciones locales, etc. Por ejemplo, el contrato para el proyecto de construcción del oleoducto entre Chad y Camerún incluía cláusulas prohibiendo cualquier injerencia en el oleoducto, que podrían utilizarse para prohibir cualquier actividad, como por ejemplo interrumpir el trabajo para ponerse en contacto con un inspector del trabajo debido a un problema de salud y seguridad3. Y en cuarto lugar, en caso de disputa, la mayoría de estos tratados hacen referencia a mecanismos de solución de controversias internacionales que han dado muestras de inclinarse claramente a favor de los intereses de los inversores extranjeros. Los mecanismos de solución de controversias disponibles son todos poco transparentes, secretos, y desembocan en 2 UNCTAD Renunciación contractual de los derechos humanos – El proyecto de oleoducto Chad–Camerún (disponible en inglés y francés), Amnistía Internacional 2005. 3 3 decisiones que no tienen en cuenta su impacto sobre el desarrollo. Además, los costos incurridos y los pagos si se pierde el caso suelen ser enormes y agotarían los presupuestos gubernamentales, obligando a recortar gastos sociales y destinados a la salud y la educación. Disposiciones para la solución de controversias La mayoría de los TBI contienen una disposición sobre solución de controversias, en la que el acuerdo especifica un órgano concreto al que se puede recurrir en caso de disputa. Se aduce que un organismo independiente de solución de controversias puede constituir un paso importante para promover una atmósfera de confianza mutua, estimulando así un mayor flujo de capital privado internacional hacia los países que desean atraerlo. Aunque existen varios organismos distintos, todos ellos son susceptibles de las mismas críticas. Probablemente el más utilizado sea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), una institución del Grupo del Banco Mundial establecida en 1966 para mediar en la solución de disputas entre corporaciones y Estados soberanos. Cuenta con conexiones con la Cámara de Comercio Internacional y con otras asociaciones empresariales, como por ejemplo la Corte Internacional de Arbitraje con sede en París4. Hasta marzo de 2008, 155 Estados habían firmado la Convención del CIADI. El tratamiento de las disputas se caracteriza por su falta de transparencia y está basado exclusivamente en consideraciones económicas, sin tener en cuenta el desarrollo sostenible. Otro órgano de disputas es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), un organismo de la ONU que se encarga de elaborar normas y leyes de comercio internacional que podrían ser utilizadas o adoptadas por las partes de una disputa. No obstante, el arbitraje basado en las normas de la CNUDMI no es supervisado por el Secretariado de la CNUDMI y los casos que trata no se hacen públicos. El número de casos relativos a distintos tratados se ha venido acumulando hasta llegar a 219 en noviembre de 2005, de los que 132 fueron presentados ante el CIADI (incluyendo la Facilidad Adicional del CIADI) y 87 a otros órganos de arbitraje. Al menos 61 gobiernos – 37 en países en desarrollo, 14 en países desarrollados y 10 en Europa del Sudeste y la CEI – se han enfrentado a casos de arbitraje relativos a tratados de inversión. Se han presentado 42 reclamaciones contra Argentina, 39 de las cuales guardan relación, al menos en parte, con la crisis financiera de ese país a principios de la década. Según un estudio elaborado por el Instituto para Estudios Políticos y Food and Water Watch5, la mayoría de los casos del CIADI son contra países en desarrollo. El 74% de todos los casos concluidos y pendientes fueron entablados contra países en desarrollo de ingresos medios, el 19% contra países en desarrollo de ingresos bajos y apenas un 1,4% contra países del 4 5 Global Policy Forum, http://www.roma1.infn.it/~mirabel/Quaderni/Archivio/World_Bank.html Instituto para Estudios Políticos y Food & Water Watch, Desafiar el poder corporativo de los inversionistas, Abril de 2007 4 G8. En un tercio de los casos pendientes en el CIADI (32 de un total de 109), el demandado es Argentina. De todas las demandas interpuestas al CIADI, la decisión fue favorable a los inversores en el 36% de los casos, mientras que en el 34% de los casos se llegó a un arreglo fuera de los tribunales mediante el pago de una indemnización al inversor. Numerosos litigios estaban relacionados con los recursos naturales y los servicios públicos. El 42% de los casos estaban asociados al sector servicios (agua, electricidad, telecomunicaciones y gestión de desechos), y 29% guardaban relación con petróleo, gas y minería. Los litigios han resultado costosos, especialmente para los gobiernos de países en desarrollo. La información respecto al nivel de daños reclamados por los inversores tiende a ser esporádica y poco fiable. No obstante, algunas reclamaciones implican grandes sumas. La indemnización conocida de mayor envergadura asciende a US$ 877 millones, que tuvo que pagar la República de Eslovaquia al banco checo CSOB. En el marco de diversos sistemas de arbitraje, la existencia de una disputa, sus documentos y alegaciones, y muchas veces sus decisiones, no se hacen públicos; de hecho, según UNCTAD, la mayor parte de los litigios inversoresEstado no se han examinado en audiencia pública. Existe por tanto una total falta de transparencia, aún cuando los casos pueden afectar toda una economía. Aunque cierto grado de confidencialidad podría estar justificado, una mayor transparencia en los litigios inversores-Estado contribuiría a garantizar que se respeten los intereses de la opinión pública. No se ha penalizado en modo alguno a los demandantes que iniciaron una demanda en base a información improcedente. Debe llevarse a cabo un análisis mucho más detallado respecto al grado de imparcialidad de órganos de solución de disputas como el CIADI. Por otro lado, convendría prestar mayor consideración a la dimensión de las pérdidas para los inversores nacionales como resultado directo o indirecto de las iniciativas del CIADI en los países que acogen esas inversiones extranjeras. Los casos del agua – Argentina y Tanzania Algunos casos de TBI han recibido una atención particular a causa de su impacto sobre el desarrollo. Dos ejemplos destacables son los casos del agua en Argentina y Tanzania. En cuanto a Argentina, está en curso una disputa respecto a las inversiones ante el CIADI entre el gobierno argentino y un consorcio de compañías trasnacionales de suministro de agua incluyendo a Suez (Francia), Vivendi Universal (Francia), el Grupo AWG (Reino Unido), y la Sociedad General de Aguas de Barcelona (España)6 7. La disputa guarda relación con el suministro de agua potable y saneamiento en la ciudad de Buenos Aires y en 17 distritos 6 CIEL Informe del PSIRU sobre privatización del agua en América Latina (disponible en inglés), Water privatisation and restructuring in Latin America, 2007: http://www.psiru.org/reports/2007-09-WLatam.doc 7 5 de la provincia de Buenos Aires, en relación con el congelamiento tarifario y otras medidas de emergencia adoptadas por Argentina para hacer frente a la crisis económica y social de 2001. Pese a que, como se señala más arriba, las reglas del CIADI únicamente permiten la utilización de criterios económicos, en 2007 una petición de participación como amicus curiae fue presentada por cuatro organizaciones argentinas de derechos humanos8 conjuntamente con el centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL), haciendo hincapié en que las leyes internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho al agua y sus estrechos vínculos con otros derechos humanos, incluyendo el derecho a la vida, a la salud, a la vivienda, y a un nivel de vida adecuado. La petición afirma que las leyes internacionales sobre derechos humanos también exigen que “Argentina adopte medidas para asegurar el acceso al agua a la población, incluyendo el acceso físico y económico. Bajo esta luz, las medidas adoptadas por Argentina, y particularmente el congelamiento de los niveles tarifarios en medio de una crisis económica le aseguraron a la población el acceso al agua, y por consiguiente están enteramente en conformidad con el derecho internacional”. Todavía está pendiente la decisión del CIADI sobre si acepta la petición como amicus curiae. En 2005 el gobierno de Tanzania canceló un contrato de privatización de suministro de agua con la compañía británica Biwater9 por incumplimiento de los términos contractuales, incluyendo la instalación de cañerías para la distribución de agua a los hogares, realizar una serie de inversiones y garantizar una calidad adecuada del agua. La compañía interpuso una demanda por expropiación ante el CIADI y ante el Tribunal Supremo británico, reclamando entre US$20 y 25 millones en concepto de pérdidas de beneficios. El tribunal británico dictaminó en enero de 2008 que Biwater había incumplido sus obligaciones contractuales y que la decisión del gobierno de Tanzania de cancelar el contrato estaba plenamente justificada. La sentencia condenaba a la compañía a pagar US$8 millones a las autoridades de suministro de agua de Tanzania en concepto de compensación. La demanda remitida al CIADI todavía está pendiente. Retirada del CIADI: Bolivia Bolivia se retiró del CIADI en mayo de 2007, tras seguir el procedimiento previsto a tal efecto en la Convención del CIADI. Adujeron diversos motivos para su retirada: que el CIADI es un tribunal de arbitraje desequilibrado empleado básicamente por las multinacionales para abrir procesos contra los Estados; porque delibera a puerta cerrada, no es transparente y sus decisiones son inapelables; porque defender los casos resulta extremadamente caro para los gobiernos y las indemnizaciones reclamadas por las multinacionales ascienden a millones de dólares; porque en la mayoría de los casos se toma partido a favor de las multinacionales; y debido 8 El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, y la Unión de Usuarios y Consumidores. 9 Food & Water Watch 6 a que el Banco Mundial tiene un papel más que cuestionable y muchas veces es juez y parte en los casos del CIADI. Entre tanto, surgió una disputa entre el gobierno boliviano y la compañía de telecomunicaciones ETI. En 1996, el gobierno boliviano decidió privatizar la empresa estatal de telecomunicaciones Entel, vendiendo el 50% de sus acciones a ETI. En abril de 2007 el gobierno boliviano solicitó a ETI que revendiese el 50% de su participación en Entel nuevamente al Estado, aduciendo que se habían violado los términos del contrato de privatización por no haber invertido lo suficiente y adeudar impuestos, y procedió a establecer una comisión encargada de examinar los resultados de la empresa y realizar recomendaciones. En octubre, aduciendo daños a sus intereses de inversiones, ETI presentó una demanda contra Bolivia ante el CIADI, en el marco del tratado bilateral de inversión Holanda-Bolivia y el tribunal del CIADI parece estar dispuesto a aceptar el caso, pese a que Bolivia hubiese renunciado al convenio del CIADI. El caso de los inversores italianos vs. Sudáfrica10 El TBI entre Italia y Sudáfrica ha sido recientemente tema de preocupación a causa de una disputa remitida al CIADI en enero de 2007. Este caso pone en tela de juicio la Constitución de Sudáfrica y el programa de potencialización económica de la población negra (Black Economic Empowerment – BEE), que constituye la base para corregir las desigualdades en Sudáfrica. El 8 de enero de 2007 un grupo de empresas italianas con inversiones considerables en el sector minero sudafricano presentó una demanda ante el CIADI. Los demandantes son propietarios de dos operaciones de extracción de granito que controlan cerca del 80% de las exportaciones de granito de Sudáfrica: RED Graniti Spa y Finstone Ltd SA, una empresa minera con sede en Luxemburgo, la casa matriz de las tres operaciones de producción de granito en Sudáfrica. Los inversores aducen que el programa sudafricano BEE constituye una violación del TBI firmado por Sudáfrica con Luxemburgo e Italia. El blanco de la demanda es la Ley de Desarrollo de Recursos Minerales y Petróleo de 2004 (MPRDA por sus siglas en inglés), que entró en vigor en 2004 y que supuso la transferencia efectiva al Estado de todos los derechos de explotación de minerales en Sudáfrica. Ello implica que las tierras pueden ser propiedad privada, pero las actividades mineras que se efectúen en esa propiedad requieren contar con un permiso del Estado. El objetivo del Estado es asegurarse de que los beneficios derivados de los minerales extraídos reviertan en el país en tanto que recurso nacional. Para poder continuar con sus operaciones, la ley exige que todas las compañías mineras conviertan sus anteriores inversiones en “derechos del nuevo orden”, concedidos bajo licencia del gobierno. Todas las solicitudes de licencia deberán recibirse antes de 2009, y a partir de entonces únicamente las firmas que hayan obtenido dicha licencia podrán operar en Sudáfrica. No obstante, la 10 Basado en una nota informativa de Treatment Action Campaign (TAC) sobre el caso. 7 concesión de licencias de exploración/minería no está garantizada, sino que depende de si las firmas cumplen con una serie de condiciones establecidas en la Ley y en una Carta de amplio espectro para el empoderamiento socioeconómico en el sector minero. Uno de los principales objetivos de la Ley y de la Carta es facilitar la transferencia de al menos el 26% de las participaciones en las empresas mineras a manos de inversores negros para 2014. Las compañías estarán además obligadas a incrementar hasta el 40% el porcentaje de sudafricanos históricamente desfavorecidos en los puestos directivos para 2009. Sólo podrán obtener nuevas licencias de explotación minera las firmas que cumplan con estos requisitos del BEE y se dará preferencia a las compañías cuyos propietarios sean de raza negra. RED Graniti Spa y Finstone Sarl aducen que la Ley vulnera el TBI ItaliaSudáfrica de 1997. Afirman que dando preferencia a las compañías inscritas en el BEE el gobierno sudafricano contraviene los Artículos 2(3) y 3(1) del BTI Italia-Sudáfrica. Según el Artículo 2(3) el gobierno sudafricano está obligado a garantizar un trato ‘justo y equitativo’ de los inversores italianos. El Artículo 3(1) estipula que Sudáfrica debe ofrecer a los financieros italianos ‘un trato no menos favorable que el concedido a las inversiones de sus propios inversores’. Los demandantes afirman que la MPRDA introducida en mayo de 2004 por el gobierno condujo de forma efectiva a la expropiación de sus derechos de minería, sin proporcionarles una compensación adecuada en función de la protección incluida en el tratado bilateral de inversión. Alegan además que el gobierno sudafricano en realidad los ha discriminado. La ley MPRD incluye disposiciones para compensar a las partes que puedan demostrar que su propiedad ha sido expropiada y establece un procedimiento para presentar demandas de compensación ante el Director General del Departamento de Minerales y Energía. Pero en lugar de recurrir al procedimiento legal sudafricano, los demandantes optaron por el mecanismo internacional de solución de controversias. La alegación de expropiación y la demanda de indemnización podrían establecer un precedente internacional que supondría una dura carga financiera para Sudáfrica. Es muy probable que, en caso de tener éxito la demanda, otras firmas cuyos países de origen hayan firmado TBI con el gobierno sudafricano también soliciten el arbitraje de tribunales internacionales aduciendo motivos similares. Después de quedar registrada la disputa en enero de 2007, se constituyó en septiembre de ese año un Tribunal del CIADI, que mantuvo su primera sesión en diciembre. Se decidió entonces que la Sede del Tribunal se situaría en La Haya. El demandante deberá presentar su memoria antes del 30 de abril de 2008 y el demandado tendrá que someter su respuesta para el 30 de septiembre de 2008. 8 Componentes laborales en los acuerdos de inversión Un documento de la OCDE11 sobre los acuerdos internacionales de inversión aporta una visión general de la inclusión de cuestiones laborales, medioambientales y anticorrupción en los acuerdos de inversiones. El documento se centra en 39 países (incluyendo los 30 países de la OCDE además de Argentina, Brasil, Chile, Estonia, Israel, Letonia, Lituania, Rumania y Eslovenia) y 291 acuerdos internacionales de inversión o capítulos sobre inversiones en determinados acuerdos. De los 39 países, 15 habían incluido referencias laborales, medioambientales y, en menor medida, sobre anticorrupción en uno o más acuerdos12, mientras que 24 no habían incluido referencia alguna en ninguno de sus acuerdos. La inclusión de estos temas figura esencialmente en los componentes sobre inversiones de TLC más que en TBI concretos al respecto. De los 15 países que incluyeron esa referencia, 10 incorporaban disposiciones en más de un acuerdo, en ocasiones utilizando un modelo similar en varios acuerdos. Había diferencias notables entre un país y otro. Algunos incluían este tipo de contenido desde al menos principios de los 90, mientras que otros empezaron a abordarlo recientemente; unos utilizaban referencias de este tipo en todos sus acuerdos y otros no; y las disposiciones laborales y medioambientales existentes en general difieren considerablemente de un acuerdo a otro. Algunos acuerdos sólo hacen una referencia en el Preámbulo en tanto que otros incorporan todo un capítulo sobre la cuestión, o incluyen un acuerdo complementario. La referencia laboral mas usual incluye un compromiso de “no reducción de estándares” una disposición sobre el “derecho a reglamentar”, la aclaración del significado de la expropiación indirecta, y la promoción de las normas reconocidas internacionalmente. No obstante, las normas laborales de la OIT a las que se hace referencia en los acuerdos no son siempre las mismas. En algunos casos se incluyen los ocho convenios fundamentales del trabajo, en otros sólo figuran seis de ellos dejando de lado los convenios básicos sobre discriminación, y otros añaden disposiciones sobre salud y seguridad, salario mínimo, jornada laboral o la promoción de relaciones de cooperación entre la patronal y los trabajadores. Hasta la fecha, no se han dado casos de arbitraje en base a las disposiciones laborales, aunque ha habido casos relativos a las provisiones sobre medio ambiente y medidas anticorrupción. En los nuevos tratados se registra una tendencia a incluir más disposiciones laborales y medioambientales, pero se han producido muy pocas renegociaciones de tratados más antiguos que generalmente no contenían disposiciones laborales. 11 OCDE, International Investment Agreements: Survey of Environmental, Labour and Anti-corruption issues, 27 de febrero de 2007, DAF/INV/WP/WD(2007)2 12 Esos 15 países son Australia, Bélgica, Canadá, Finlandia, Japón, Corea, Luxemburgo, México, Países Bajos, Polonia, Suecia, Suiza, Estados Unidos, Chile y Letonia. 9 ¿Qué pueden hacer los sindicatos? 1. Identificar los países con los que su gobierno ha firmado TBI. 2. La mayor parte de los TBI se negocian para un período determinado y se renuevan tras ese período. Deben identificarse los TBI que estén a punto de expirar. Los sindicatos deberían insistir en establecer las salvaguardas adecuadas para proteger los intereses públicos y de desarrollo, incluyendo los derechos de los trabajadores, como condición para la renovación de los TBI. 3. Los nuevos TBI sólo deberían firmarse si proporcionan un equilibrio adecuado entre los derechos y las obligaciones de los inversores. 4. En los nuevos TBI habría que hacer referencia a mecanismos de solución de controversias alternativos a los del CIADI, teniendo en cuenta su clara disposición a favor de los inversores y su falta de transparencia o de criterios sociales. 5. Los nuevos TBI han de contener cláusulas firmes que hagan referencia al respeto de las Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales y la Declaración de Principios de la OIT sobre Empresas Multinacionales y Política Social. 6. Los nuevos TBI deben incluir el compromiso de que los gobiernos protegerán, mejorarán y aplicarán los derechos básicos de los trabajadores. 7. Disputas como los casos descritos anteriormente contra Sudáfrica y Bolivia deberían contar con la solidaridad internacional, en primer lugar para sensibilizar a la opinión pública internacional para presionar al inversor para que retire el caso, y en segundo para impedir que los inversores planteen en el futuro casos que ignoren o que socaven los intereses públicos, laborales y de desarrollo de los países. ************************