El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial

El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial
Prono, Ricardo S.
Voces
QUIEBRA ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ ACUERDO PREVENTIVO ~ PROPUESTA DE
ACUERDO
Título: El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial
Autor: Prono, Ricardo S.
Publicado en: LA LEY 2003-F, 1238
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. La etapa extrajudicial. - III. La instancia
judicial. - IV. Conclusiones
-------------------------------------------------------------------------------I. Introducción
1. Concepto. 2. Breve relación histórica.
Los acuerdos extrajudiciales, denominados también acuerdos privados, amigables,
pre o paraconcursales o preventivos extrajudiciales, son los que celebra un
deudor con sus acreedores fuera del ámbito judicial, para superar sus dificultades
patrimoniales de carácter general o su insolvencia y evitar así un proceso
concursal preventivo o de quiebra y que, conforme a la ley vigente, si son
homologados se aplican obligatoriamente a todos los créditos quirografarios
anteriores a la fecha del instrumento y a los privilegiados comprendidos en los
acuerdos.
Se pretende escapar de los juicios concursales porque se considera que los
acuerdos privados tienen respecto de ellos estas importantes ventajas: a) son más
rápidos; b) menos costosos (1); c) más discretos; con menor repercusión pública
(2).
Como expresaba Tonón (3), son tan antiguos como el mismo derecho concursal:
en todos los tiempos el deudor y sus acreedores trataron de solucionar
amistosamente sus problemas antes de recurrir a la justicia porque la justicia,
entonces como ahora, fue y es lenta, costosa y desgastadora. Y agrega este
recordado autor, se conocían en el 1300, como remedio para evitar la quiebra
(procedimiento que recibirá su verdadera estructura con los estatutos de las
ciudades del centro y norte de Italia). Y en el 1600 se los adoptaba para evitar
también el concordato preventivo, que empezaba a aparecer en dichos estatutos.
Tradicionalmente se cuestionaron tres aspectos, que mencionamos sucintamente:
a) La licitud. Se sostuvo que el deudor insolvente debía acudir al procedimiento
concursal porque en su regulación estaba presente el orden público.
Se respondió a esta observación expresándose que precisamente el acuerdo tenía
por finalidad eliminar tal estado de cesación de pagos, presupuesto del régimen
legal.
En nuestro sistema jurídico la legalidad encuentra su base en el artículo 19 de la
Const. Nacional que establece el principio de que está permitido todo lo que no
está prohibido, en concordancia con la regla de la autonomía de la voluntad
preceptuada en el artículo 1197 del Código Civil (4).
b) El trato igualitario.
Debe tenerse presente en tal sentido que en la práctica, razones de justicia y
equidad aconsejan dar tratos distintos a los desiguales (v. gr., entidades
financieras o pequeños proveedores), como tenemos legislado en la
categorización o clasificación de acreedores (artículos 41, 42, LCQ.), y en las
propuestas (artículos 43, 2°, 3° y 4° párrafos, LCQ.).
Si bien consideramos esta cuestión al analizar la libertad de contenido de los
acuerdos (artículo 71), conviene adelantar que aun admitiendo mayor flexibilidad,
debe haber razonabilidad y cierta correspondencia en las propuestas a fin de
resguardar el principio enunciado.
c) La unanimidad de acreedores. También se consideró que la unanimidad de
acreedores no debe ser requisito necesario porque los acuerdos celebrados con
"parte" (o mayorías) de acreedores, pueden poner fin al estado de insolvencia,
como sucede en la práctica.
3. Nuestra legislación.
En el país siempre se utilizaron los acuerdos extrajudiciales, difundiéndose
especialmente en las grandes crisis, de 1890, 1930, 1980 y 2002. En 1980 se
recurrió a los llamados Clubes de Bancos (5), así denominados por la gran
incidencia financiera en el pasivo empresarial. Pero antes de 1983 no tuvieron
incorporación legal (6).
1. El primer texto normativo está contenido en la ley 22.917, de 1983.
Esta primera regulación trataba en dos preceptos a los acuerdos preconcursales,
contemplando los requisitos para su validez ante una eventual quiebra -de allí la
ubicación en el Título III-, aun careciendo de homologación judicial (artículo 1251), o sometiéndolos a ella (artículo 125-2).
Señala Alegria que si bien en ninguno de los casos estos acuerdos obligaban a los
acreedores no firmantes, algunos de sus principios dan base a reflexiones sobre la
ley actual (7).
2. El segundo régimen jurídico se presenta con la ley 24.522, de 1995.
Durante los casi siete años de vigencia sus preceptos tuvieron escasa o nula
aplicación, especialmente porque contenían muchas exigencias (el cómputo de las
mayorías requería necesariamente incluir a los privilegiados (8), y pocos
beneficios (no obligaban a los acreedores disidentes).
En orden cronológico es de interés recordar el Anteproyecto de Reformas de la
Ley 24.522 (Comisión res. M.J. 89/97), como precedente importante para el
estudio de las actuales modificaciones.
3. La tercera legislación, número 25.589, sancionada en mayo de 2002 y que
pasamos a considerar, es evidente que abre un nuevo cauce para hacer viables
estos acuerdos y constituye por ello una herramienta útil que se está utilizando
como medio alternativo de prevención concursal.
Al analizar la renovación de los principios estructurales del derecho concursal
Rivera (9) expresa que el derecho mismo de la insolvencia ya no es visto
exclusivamente como un mecanismo para que los acreedores recuperen parte de
sus créditos mediante la liquidación del patrimonio del deudor, sino también
como un medio de evitar la desaparición de empresas viables favoreciendo los
acuerdos entre acreedores y deudor, y en negociaciones privadas, ajenas a la
rígida estructura de los procedimientos judiciales.
4. Ubicación sistemática. Interpretación.
Conviene referir a la ubicación de estos acuerdos en la estructura de la ley de
concursos, aspecto que interesa por motivos de orden y mejor conocimiento y
porque ha trascendido la existencia de un nuevo proyecto para reformarlos (10).
Al introducírselos en la legislación patria en 1983, con la ley 22.917, se los colocó
en el Título III, de la Quiebra, y en las normas regulatorias del Período de sospecha
(artículos 125-1 y 125-2), procurándose con ello evitar los riesgos que una
eventual falencia traería para los acuerdos privados así logrados.
Esta ley tuvo tres méritos: i) haber sido la primera que incorporó los acuerdos
preconcursales; ii) haberlos regulado en sus dos variantes, con posibilidad del
sometimiento o no a la homologación judicial, y que, aun sin ella, pudiesen
generar importantes efectos ante una quiebra; y iii) haber conservado la
numeración de los artículos dispuesta en la ley 19.551, a la que esta ley
reformaba.
En 1995, ley 24.522, se ubican los preceptos en el Título II, del Concurso
preventivo, y como Capítulo aparte y último de dicho título (11).
Allí permanecen actualmente, pues la reforma que consideramos no alteró dicha
sistematización.
Si bien podría argumentarse que la incorporación al Título del concurso
preventivo permitiría acudir con menos controversias a la aplicación analógica de
los preceptos que regulan este proceso, lo que corresponde a una buena
sistemática legal es ubicar el instituto antes de todo juicio concursal. Y si ello es
inconveniente porque provocaría una nueva alteración en la numeración vigente
de los artículos, preservarla mediante omissis y subartículos para no dificultar el
aprovechamiento de la doctrina y jurisprudencia existentes (12).
En orden a los problemas interpretativos que se originan con los nuevos textos algunos de los cuales serán considerados en este trabajo-, debe tenerse presente
que el régimen de acuerdos extrajudiciales tiene sólo ocho artículos (del 69 al 76,
inclusives). Puede explicarse tal parquedad en la inconveniencia de que haya
muchos y extensos preceptos si se pretende que el instituto sea una figura simple
y flexible. Pero ello también provoca serias dificultades en su interpretación y
aplicación, por las omisiones y dudas que la ausencia de normas conlleva.
Aunque se procure llenar ese vacío estudiando en cada caso la aplicación directa,
integrativa, supletoria o analógica de los demás preceptos contenidos en la ley
concursal, y acudiendo a los principios estructurales del derecho de las
insolvencias, esa labor hermenéutica debe hacerse con cuidado por los escollos
que continuamente se presentan.
Así, advertirá Fargosi (13) que por más que se busque el tan ansiado fin de
potenciación de los acuerdos extrajudiciales, no es de fácil comprensión
determinar cuál ha de ser la inteligencia a aplicar cuando se extienden los efectos
a los acreedores que no hayan suscripto los acuerdos "uti singuli", máxime que en
la fundación de estos acuerdos no existe el sometimiento a un proceso o
procedimiento integral. Y Alegría (14), analizando con detención el tema expresa:
"El sistema actual, con algunos problemas interpretativos y la mezcla de
soluciones diferentes, de todas maneras lleva a una conjunción de lo reclamado
por la práctica y el interés general. Por esa razón entendemos que el esquema
básico del APE es apto para brindar soluciones valiosas para la comunidad en su
conjunto, para lo cual es necesario interpretar con criterio finalista y flexible sus
preceptos".
II. La etapa extrajudicial
Luego de una breve Introducción, nos detenemos en el nuevo articulado de
acuerdos extrajudiciales incorporado a la ley 24.522 por la ley 25.589, que rige
desde el 16 de mayo de 2002.
1. ¿Quiénes pueden solicitarlo? Presupuestos subjetivo y objetivo (art. 69).
1.1. Legitimados.
El texto actual, con mayor precisión que el anterior, habla de legitimados y no de
partes, pues en derecho concursal es más apropiado hablar de interesados o
legitimados que de partes procesales auténticas, típicas de procesos contenciosos
dispositivos pero no de los concursales que las excluye según el concepto
tradicional al ser prevalentemente inquisitivos (15).
¿Quiénes son los sujetos legitimados para celebrar un acuerdo con los acreedores
y someterlo a homologación judicial?.
Debe acudirse a las normas contenidas en los artículos 2° y 5° de la ley 24.522,
que determinan los sujetos pasibles de concursarse.
La doctrina ha aceptado que soliciten el acuerdo preventivo extrajudicial quienes
constituyen un conjunto económico, contemplado en los artículos 65 a 67de la
LCQ., y asimismo a los garantes (art. 68) (16), pues excluirlos provocaría un
perjuicio sin ninguna justificación para estos sujetos concursables, que por lo
demás pueden detentar patrimonios económicos de significación.
Un nuevo anteproyecto de reformas (17) los incluye en forma expresa, si bien
modificando la redacción del artículo 65 de la LCQ (18), pues en tanto este
precepto exige que la solicitud de concurso preventivo comprenda a todos los
integrantes del agrupamiento, sin exclusiones, el proyecto dispone que estos
acuerdos extrajudiciales "no deben comprender necesariamente a todos los
sujetos que forman parte del agrupamiento". Se eliminaría entonces, para estos
acuerdos, el requisito de la inexistencia de exclusiones respecto de la pluralidad
de sujetos integrantes del grupo empresarial.
Se excluyen: a las personas de carácter público -aunque no a las sociedades con
participación estatal-; a entidades financieras (19), aseguradores y AFJP; a quienes
estén en concurso preventivo no desistido, aunque esté homologado y en etapa
de cumplimiento; a quienes estén en el denominado período de inhibición para
un nuevo concurso, contemplado en el último párrafo del artículo 59; a quienes
tengan quiebra declarada y haya vencido el plazo para la conversión previsto en el
artículo 90 de la LCQ (20).
En el punto III), 1.3.1, adonde remitimos, tratamos la situación de los deudores
que no tienen registraciones suficientes para el informe contable.
1.2. Presupuesto objetivo.
Como la ley menciona a este presupuesto con las siguientes palabras: "El deudor
que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o
financieras de carácter general", la doctrina (21) estudió si ambas expresiones
eran acá equivalentes y, en su caso, los alcances de la diferencia.
Consideramos que el debate debe considerarse superado y que el legislador ha
procurado justamente evitar discusiones sobre este presupuesto económico de
los concursos -que tantas páginas insumiera antes de la ley 19.551-,
flexibilizándolo, en la inteligencia de permitir los acuerdos con amplitud, acorde
con la interpretación que debe primar en la aplicación de la figura.
Como expresa Fargosi (22), pareciera que cuadraría entender que la formulación
alternativa respecto de la cesación de pagos se está refiriendo a dificultades
temporáneas, es decir, que se configuraría como iliquidez o falta de capitales
líquidos necesarios para satisfacer las deudas caídas.
2. ¿Qué pueden pactar?. Contenido de los acuerdos (artículo 71).
¿Qué es lo que puede pactarse entre el deudor y sus acreedores?.
Éste es uno de los aspectos conflictivos del nuevo régimen legal porque antes de
la reforma de mayo de 2002 los APE no eran obligatorios para los disidentes, en
tanto sí lo son con el actual texto del artículo 76 LCQ. Ello, sumado a la posible
clasificación que el deudor puede hacer agrupando a sus acreedores en distintas
categorías a los fines de ofrecerles propuestas diferenciadas (artículos. 41 y 42),
evidencia que, si bien el precepto enunciado, artículo 71, habla de libertad de
contenido, la cuestión merece atención.
Estudiando los acuerdos preconcursales de 1983, Cámara decía en su obra (23)
que a pesar de que regía la regla de la libertad de las partes, por lo cual no
cobraba vigencia la norma tradicional y cardinal de la "par conditio creditorum",
remarcaba, entre otros aspectos, que no podían importar la renuncia total de
algunos o de todos los acreedores.
Segal (24) apoya esa libertad con estas palabras: "En síntesis, la posibilidad de
apartarse del dogma de la "par conditio creditorum" es una singularidad positiva
que otorga la posibilidad de convenir fórmulas distintas de participación con cada
uno de los acreedores".
En un cuidadoso estudio de dicha ley, 22.917 (Adla, XLIII-D, 3771), Rouillón (25)
consideraba que no era afortunada la falta de exigencia de igualdad de trato en
estos acuerdos, aunque -agregaba- "pudiera admitirse la posibilidad de convenir
condiciones similares, no sólo por categoría o clase de acreedores, sino también
atendiendo al origen y/o cuantía de sus créditos".
Creemos, agregaba este autor, que frente a situaciones de insolvencia o de
dificultades económicas o financieras de carácter general, alguna directiva de
respeto a la igualdad debe imponerse. Los sacrificios o autolimitaciones que la
insolvencia presupone en los remedios colectivos -y no puede afirmarse que estos
acuerdos no lo sean- imponen que se respete el trato no discriminatorio, tanto en
beneficio del deudor como de los acreedores. Y más adelante concluye:
Propugnamos la exigibilidad del respeto del principio de igualdad de trato en los
acuerdos de esta índole, aunque reconocemos que podría ser conveniente
flexibilizarlo, admitiendo la convención de condiciones disímiles para acreedores
de igual categoría o clase, pero que tuvieran algún otro denominador común.
Ahora bien. El precepto actual, artículo 71 de la ley 24.522, que mantiene el título
anterior: "Libertad de contenido", dispone en su primer párrafo: "Las partes
pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus
intereses...".
No hay dificultad en admitir la aplicación del artículo 43 de la LCQ (párrafos 2°, 3°
y 4°) que permiten un amplio espectro de ofertas posibles, sólo ejemplificativo, y
la posibilidad de ofrecer propuestas distintas en diversas categorías. El juez al
homologar (artículo 52 inciso 4°) apreciará si son abusivas o en fraude a la ley.
Pero queda en pie responder al interrogante expresado al comienzo de este
punto.
En tal sentido, en vigencia la ley 25.589 (Adla, LXII-B, 1602) Dasso (26) expresó: la
"pars conditio creditorum", si bien diluida en su rigor clásico, se mantiene en el
concurso preventivo judicial, pero nunca fue nota esencial ni siquiera secundaria
del acuerdo preconcursal extrajudicial.
También se sostuvo (27) que "Con relación al contenido del acuerdo, el principio
de libertad es fundamental y, en este aspecto, no rige la igualdad de trato que
requiere el acuerdo judicial. Así, en este verdadero concordato judicial, es
suficiente que las partes lo consideren conveniente a sus intereses". Esta posición
se modifica posteriormente (28) al afirmarse que el principio de igualdad está
presente, ya que es connatural a todo acuerdo patrimonial universal que se
sustenta en la justicia distributiva.
A poco de entrar en vigencia la 25.589 Alegría (29) expuso que la "libertad de
contenidos" puede dar lugar a interpretaciones encontradas. Y en alusión al
acuerdo preventivo extrajudicial (o abreviado), similar a los prepackaged plans
que requieren homologación, este procedimiento -expresó- requiere de acuerdos
que tengan cierta homogeneidad, al menos dentro de sus categorías, para
hacerlos obligatorios a los acreedores no firmantes.
Por nuestra parte consideramos que son comprensibles muchas de las opiniones
que se han manifestado anteriores a la reforma de la ley 25.589. Sin embargo,
frente al texto actual del artículo 76, que por su remisión al artículo 56 impone los
acuerdos homologados aun a los acreedores quirografarios que no dieran su
conformidad, pudiendo además ser categorizados (30), debemos interpretar que
el principio de trato igualitario no debe ser extraño a las propuestas, que habrán
de ser razonables y contar entre sí con cierta equivalencia de modo de no
discriminar a los disidentes o ausentes, para quienes el acuerdo que no han
aceptado adquiere también fuerza vinculante.
3. ¿Cómo y cuándo formalizarlo? (artículo 70).
1. La ley exige que las firmas del acuerdo y en su caso la representación invocada,
estén certificadas por escribano público.
Además, que se agreguen al instrumento los documentos habilitantes de los
firmantes, o copia autenticada de ellos.
Es suficiente que se otorgue en instrumento privado, a no ser que el acuerdo
contenga alguna situación contemplada en el artículo 1184 del Código Civil, en
cuyo caso deberá instrumentarse por escritura pública (31).
Tales requisitos formales tienden a asegurar la veracidad de los acuerdos
logrados, pues no debe olvidarse que no existen los controles propios del
concurso preventivo ordinario, en particular el proceso verificatorio.
Estas ideas fundan el criterio de interpretación restrictivo que lleva a considerar la
imposibilidad de aplicar analógicamente la previsión del artículo 45 de la LCQ que
acepta además las certificaciones por autoridad judicial, o administrativa en el
caso de entes públicos.
Se ha señalado también que la ley nada expresa sobre la necesidad de la
legalización, considerándose por Alegria (32) una omisión importante si es que se
quiso entender que la legalización no es necesaria y agregando que el silencio
legal obligaría a la legalización en los casos en que la certificación notarial es
exigida en el régimen general (artículo 7° de la Constitución Nacional).
2. El texto legal dispone, al final: No es necesario que la firma de los acreedores
sea puesta el mismo día.
¿Pueden también ser firmadas las conformidades con posterioridad a la
presentación judicial para la homologación?. La doctrina así lo admite (33). Al
igual que el fallo dictado en Córdoba en "Casa Petrini SACIFeI.-acuerdo preventivo
extrajudicial s/homologación", que aceptara a todos los integrantes del acuerdo
más los adheridos con posterioridad (34), debiéndose tener presente que esta
sentencia se dictó en vigencia del anterior texto legal, sin la reforma del 2002, lo
que se desprende no sólo de su fecha -16/05/02, el mismo día en que entrara a
regir la 25.589-, sino también del contenido del decisorio.
Las dudas que pudiere haber en este aspecto deben desecharse si se lee con
atención el artículo 73 en su actual y anterior redacción. En efecto, mientras el
citado precepto rezaba: "Mayorías. Para solicitar homologación judicial es
necesario que el acuerdo esté firmado por mayoría....", actualmente el artículo 73
dice así: "Mayorías. Para que se dé homologación judicial al acuerdo es
necesario...". La distinta expresión usada por el legislador reafirma el criterio de
que las conformidades también pueden ser incorporadas al expediente luego de
efectuada la presentación original, debiendo estar logradas las mayorías legales
necesarias al momento de la sentencia de homologación, y sin perjuicio de la
aplicación, en su caso, de la preceptiva contenida en el artículo 52 inciso 2°, b) de
la ley (o cramdown power (35)). Por lo demás, el inciso 5° del artículo 72 no
contradice esta interpretación.
La interpretación que exponemos, o sea que la ley actual no exige al deudor haber
obtenido necesariamente las mayorías de acreedores del artículo 73 en la
oportunidad de presentar el APE al juez, nos lleva a recordar el efecto que a dicha
presentación otorga el último párrafo del artículo 72, esto es la suspensión de
todas las acciones de contenido patrimonial. Ello muestra cierta discordancia de
normas que se procura salvar con el proyecto de reformas que establece que tal
suspensión "se produce si el deudor acompaña con el pedido de homologación
conformidades que representen la mayoría prevista en el artículo 73. Si el deudor
acompaña conformidades que representan como mínimo el cincuenta por ciento
(50%) del capital e invoca razones fundadas, el juez podrá disponer la suspensión
durante un plazo máximo de treinta (30) días corridos en el cual el deudor deberá
acompañar el resto de las conformidades bajo apercibimiento de cesar el
procedimiento".
Mientras estén vigentes los textos actuales, antes mencionados, será el juez quien
deberá ponderar en cada caso si corresponde aceptar la presentación de los
acuerdos y darles trámite, o dar un plazo para completar las mayorías -pues si ello
ocurre en el concurso preventivo (párrafo final del artículo 11) con mayor razón
procede en estos acuerdos-, siendo orientador en este aspecto la norma
proyectada que hemos citado.
4. ¿Con cuántos acreedores?. Mayorías (artículo 73).
¿Qué mayorías legales se exigen para lograr la homologación judicial de los
acuerdos privados?.
Establece la mencionada norma que son necesarias las conformidades de la
mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras
partes del pasivo quirografario total, excluyéndose del cómputo a los acreedores
comprendidos en las previsiones del artículo 45.
El nuevo texto introdujo una de las principales reformas legales, esto es la
exclusión de los privilegiados en el cómputo de las mayorías necesarias. Esa
exigencia de la anterior ley fue una de los principales causas de la frustración del
instituto.
El actual precepto tiene su fundamento en que los acuerdos comprenden
ordinariamente a los quirografarios (art. 45 LCQ.), y excepcionalmente a los
privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ.).
La norma requiere la mayoría absoluta de acreedores quirografarios, que no es la
mitad más uno sino más de la mitad (36). Y además las dos terceras partes del
pasivo quirografario total, o sea el 66,66%. Excluidos del cómputo al cónyuge,
parientes, socios y administradores referidos en el tercer párrafo del artículo 45
de la LCQ (37).
Sobre la exclusión del Fisco del cómputo de las mayorías necesarias es importante
tener presente el fallo de la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Federal,
sala D, (con valioso comentario de Héctor Alegría), que decidió la procedencia de
su exclusión si el deudor se acogió al plan de facilidades de pago dispuesto por el
organismo. Dijo la sala, entre otros argumentos, que si se incluyera al organismo
fiscal en la misma categoría que los restantes acreedores, teniendo en cuenta que
respecto de él sólo procedería acogerse al plan de facilidades de pago previsto en
sus disposiciones -o, en su caso, abonar la totalidad de los créditos-, la mayoría a
obtener debería computarse sobre el total del capital cuando en rigor sólo sería
negociable una fracción del mismo; incrementándose así de antemano y por
cuestiones de orden administrativo las mayorías previstas por la ley, hipótesis del
todo inadmisible en nuestro ordenamiento concursal (38). En la citada nota
Alegría sostiene que las conclusiones a las que arribara se aplican al acuerdo
preventivo extrajudicial (arts. 71, 73, 75 y 76, LCQ.).
El acuerdo preconcursal simple o no homologable puede celebrarse con cualquier
número de acreedores (39).
III. La instancia judicial
Los restantes artículos (72, 74, 75 y 76) contemplan los pasos a seguir ante el juez
competente para obtener la homologación de los convenios, fase procesal de
especial importancia.
1. Presentación al juez y otros requisitos sustanciales y formales para la
homologación (artículo 72). 1.1.Presentación al juez competente. 1.2.
Cumplimiento de los requisitos enunciados en los artículos 6°, 7° y 8°. 1.2.1.¿Rige
la sanción del artículo 31, último párrafo?. 1.3. Presentación de los documentos
exigidos por los cinco incisos del artículo 72. 1.3.1.Sobre la necesidad de
registraciones suficientes para el informe contable. 1.3.2.Estado de situación
patrimonial. Listado de acreedores y de juicios. Libros (incisos 1°, 2°, 3° y 4°,
artículo 72). 1.3.3. ¿Deben exigirse otros requisitos, no enunciados en el artículo
72?. ¿Rigor en la decisión?. 1.4. Efectos de la presentación.
1.1. Presentación al juez competente
El artículo 72, intitulado Requisitos para la homologación, dispone que la
presentación judicial debe hacerse al juez competente conforme a lo dispuesto en
el artículo 3°. Se abre así la instancia judicial, estando determinado con claridad
cuál es el juez ante el que hay que acudir (40).
Debe presentársele: i) el escrito inicial, que es una demanda judicial y que como
tal debe observar las prescripciones de la respectiva ley procesal local (41); ii) los
acuerdos obtenidos; iii) los documentos que luego mencionamos, todos
certificados por contador público nacional.
1.2. Cumplimiento de los requisitos enunciados en los artículos 6°, 7° y 8°.
¿También hay que observar, en su caso, los requisitos contemplados en los
artículos 6°, 7° y 8° de la ley 24.522?.
Cámara (42) se había manifestado negativamente: ¿Es menester la ratificación de
la asamblea de accionistas, reunión de socios, etc., de continuar el trámite, so
pena del cese del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición?.
Y respondía: "No creemos aplicable esa norma a este arreglo amigable, en que no
hay procedimiento alguno; dicha exigencia conspira contra los principios
fundamentales de este contrato -celeridad, confidencialidad, etc.-. Reiteramos,
por otra parte, se trata de un acto de administración. La misma solución rige para
los incapaces e inhabilitados y las personas fallecidas (arts. 7° y 8°, L.C.)".
Debe tenerse presente que tal opinión fue vertida en vigencia de la ley 22.917, en
la que el acuerdo preconcursal tenía las características que el autor señala. Sin
embargo, la reforma de la 25.589 ha creado para estos convenios una situación
distinta, en particular, como tenemos dicho, porque se imponen "erga omnes",
estimando por ello que la importancia de la decisión que se adopta al presentarlos
judicialmente funda y justifica la necesidad de contar con la resolución del órgano
de gobierno societario conforme a las previsiones enunciadas en el citado artículo
6° de la LCQ (43).
1.2.1. ¿Rige la sanción del artículo 31, último párrafo?
¿Si no se observa la ratificación de los artículos 6°, 7° y 8°, rige analógicamente la
sanción del artículo 31 que impediría la petición de homologación de un nuevo
acuerdo extrajudicial dentro del año posterior si existiesen pedidos de quiebra
pendientes?.
La no ratificación, el desistimiento voluntario o sancionatorio, o el rechazo de la
solicitud de acuerdos extrajudiciales, no producen la quiebra ni impiden acudir al
concurso preventivo (44).
Pero hay dudas sobre la posibilidad de presentar nuevamente un acuerdo
preventivo extrajudicial por lo dispuesto en el artículo 31 "in fine".
Truffat (45) expresa que el precepto del artículo 31 debe aplicarse
restrictivamente y que el juez puede utilizar en caso de abuso al artículo 1071 del
Código Civil.
Sostiene Alegría que en ciertas situaciones podría presentarse nuevamente para
homologar un APE (46).
Coincido con la autorizada doctrina citada. Las ideas que fundamentan estos
acuerdos deben llevar al juez a analizar en cada caso si el deudor ejerce o no
abusivamente sus derechos.
En particular, no deberá olvidar que la "ratio legis" del artículo 31 estriba en evitar
que se utilice el concurso preventivo como instrumento para impedir
indefinidamente los pedidos de quiebra contra el insolvente. Tal el plenario de la
Cámara Nacional de Comercio que dio origen al precepto (47). Pero ese riesgo no
es sin más trasladable a los acuerdos extrajudiciales pues éstos suspenden las
acciones patrimoniales contra el deudor, incluidos los pedidos de quiebra, recién
cuando están logradas las mayorías de acreedores (48), lo que en modo alguno
ocurre en los concursos preventivos. El juez del concurso, entonces, ejerciendo las
amplias atribuciones de las que está investido (49) habrá de discernir si se utilizan
los acuerdos sólo para suspender "sine die" las acciones o por el contrario
expresan la voluntad cierta de superar la situación de crisis o de insolvencia.
1.3. Presentación de los documentos exigidos por los cinco incisos del artículo 72.
El artículo 72 requiere acompañar a la presentación judicial los documentos que
enunciaremos, todos debidamente certificados por contador público nacional.
1.3.1. Sobre la necesidad de registraciones suficientes para el informe contable.
Poco antes de incorporarse los acuerdos preconcursales a nuestra legislación, uno
de los autores de la reforma de 1983 (50) se mostraba partidario de que el deudor
llevase una contabilidad en regla o documentación lo bastante idónea para indicar
el estado del pasivo a los terceros como condición de homologación del acuerdo.
Con el texto legal anterior Segal (51) expresaba que los recaudos debían
considerarse razonablemente cumplidos si existían elementos suficientes para
suministrar la información que la ley requería.
Alegría (52) ha manifestado que los deudores que no tienen sistemas contables
pueden presentar a la homologación acuerdos preventivos extrajudiciales porque
no podría deducirse de ciertos requisitos genéricos una prohibición que, por su
naturaleza, debe ser de interpretación estricta. Por lo demás, expresa, el artículo
11 de la LCQ. también contempla recaudos que requieren dictamen de contador y
nadie niega que los civiles, las sociedades civiles e irregulares y aun quienes
debiendo llevar contabilidad no la llevan o lo hacen irregularmente, pueden
solicitar concurso preventivo judicial
En tanto Rouillón (53) reitera su postura sosteniendo que si bien no es menester
que el deudor lleve libros "en legal forma", sí lo es que tenga registraciones
contables (aunque rudimentarias) suficientes para que un contador pueda cumplir
con los recaudos del art. 72 de la LCQ.
Tal criterio encuentra apoyo no sólo en la interpretación literal del texto
normativo. También si consideramos que al no existir en estos acuerdos trámite
verificatorio alguno, la seriedad de la homologación descansa en gran medida en
las dos certificaciones requeridas, la notarial y la contable.
Más aún si tenemos presente que, en tanto en el concurso preventivo el artículo
11 exige dictámenes (54) (inciso 3° y 5°) -significando que desde el inicio en este
proceso se han previsto buenos resguardos de control-, en los acuerdos
extrajudiciales el artículo 72 pide que los documentos acompañados cuenten sólo
con certificación de contador, es decir que requiere un informe autenticado que
constate o corrobore la documentación existente pero que no importa en sí
mismo emitir opinión personal sobre la situación del deudor.
Esta conflictiva cuestión se habría encarado en el proyecto de reformas (55) al
expresar, los incisos 3 y 4 del artículo 72, que el deudor debe acompañar: "... 3°)
Informe de contador público que dé cuenta de que el solicitante lleva libros
contables y documentación respaldatoria que permiten una reconstrucción
razonable de sus operaciones. 4) Un estado del activo y pasivo actualizados a la
época de la solicitud, con indicación precisa de las normas seguidas para su
valuación, con informe de contador público".
1.3.2. Estado de situación patrimonial. Listado de acreedores y de juicios. Libros
(incisos 1°, 2°, 3° y 4°, artículo 72).
Se debe acompañar un estado del activo y del pasivo actualizados a la fecha del
instrumento, con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación
(inciso 1°).
Para la determinación del activo consideramos que habrá de acudirse
analógicamente a las previsiones del artículo 11 inciso 3, en lo pertinente, o sea
para precisar la composición, ubicación, estado y gravámenes de los bienes y
demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Estimándose
cada rubro a valores probables de realización e incluyéndose a los intangibles
(artículo 39 inciso 2; informe general).
Y respecto del pasivo, atenerse a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) de este artículo
72, especialmente, que contemplan un listado de los acreedores actuales, bien
detallado, y también de los acreedores potenciales (nómina de procesos judiciales
o administrativos). La nómina de acreedores debe contar, como toda la
documentación acompañada, con certificación contable, debiendo expresar en
este caso que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo
contable y documental de su afirmación.
Lo expuesto nos vincula con el inciso 4) del precepto en análisis que exige
enumerar con precisión los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el
deudor. Aunque la inexistencia de contabilidad legal no impide el acceso a la
homologación, debemos remitir en este aspecto a lo expuesto en el punto
anterior, 1.3.1.
No se alude al legajo por acreedor, como exige el artículo 11 inciso 5°. Si bien este
legajo facilita la labor del síndico, acá inexistente, también ayuda a los acreedores
en el control de los créditos denunciados, por lo que -aunque no esté impuesto
por la ley- puede ser requerido por el juez para un mayor y mejor conocimiento
del pasivo (56).
Los activos y pasivos deben estar actualizados a la fecha del instrumento (inciso
1). Se ha querido hacer referencia a la fecha de los acuerdos logrados, y no de la
presentación judicial. Pero estas conformidades pueden firmarse en distintas
fechas, como lo señala el artículo 70 "in fine" y lo acepta la jurisprudencia y
doctrina (57). Y no es extraño que las mayorías legales se obtengan tras varios
meses de gestión. En estos casos habrá que tener presente, más que la
proximidad o no entre la fecha de corte y la de petición judicial, si en el interior
hubo cambios sustanciales en los activos o pasivos que puedan justificar que el
juez solicite un nuevo estado de situación patrimonial (58).
1.3.3. ¿Deben exigirse otros requisitos, no enunciados en el artículo 72? ¿Rigor en
la decisión?
Hemos referido en puntos anteriores a la aplicación analógica de ciertos
preceptos contenidos en otros Capítulos de la ley concursal.
¿Amén de los mencionados, hay requisitos no contenidos en el artículo 72 que
también debe observar el deudor que peticiona la homologación de los acuerdos
preventivos extrajudiciales?
Aunque no haya expresa remisión es lógico aceptar que la demanda de
presentación contenga otros elementos. Así, de los contemplados en el artículo
11: la explicación de las causas y hechos de la crisis o insolvencia (inciso 2); las
inscripciones que hubiere, y en caso de persona ideal los elementos constitutivos
con los alcances del inciso 1; la denuncia de anteriores acuerdos extrajudiciales
homologados, y en su caso el rechazo o desistimiento (inciso 7); el domicilio
procesal (artículo 12).
¿El juez debe ser riguroso al decidir sobre la observancia de los requisitos que
posibilitan la admisión del pedido?.
Considero que hay que distinguir entre aquellos elementos esenciales al acuerdo
y otros de menor entidad, que el juez valorará en el cada caso -pudiendo también
otorgar plazos para completarlos-, teniendo presente que es necesario interpretar
con criterio finalista y flexible los preceptos del APE, y que es evidente que el
legislador de mayo de 2002 valorizó la función positiva de los acuerdos de
voluntades, del consenso de los interesados y de la solución preventiva de las
crisis empresariales; posición acompañada por legislación comparada (59).
En orden a los criterios de interpretación que deben decidir la apertura concursal
preventiva -aplicables en mayor medida a estos acuerdos por la flexibilidad que
debe caracterizarlos-, tenemos dicho (60) que la corriente que ha prevalecido en
la doctrina y en la jurisprudencia es de una gran amplitud y generosidad. Y que el
fundamento de las exigencias legales ha sido la idea eje de la apertura del
concurso preventivo en protección e interés del deudor, óptica que ha variado
pues no se duda que beneficia también a los acreedores, dependientes y terceros
afectados, incluida a la comunidad en general, más aún ante la alternativa de la
quiebra.
1.4. Efectos de la presentación. 1.4.1.Suspensión de acciones. 1.4.2. Efectos sobre
otras relaciones jurídicas preexistentes.
1.4.1. Suspensión de acciones de contenido patrimonial.
Una de las reformas más importantes de la ley 25.589 está contenida en el
párrafo final del artículo 72, que dispone: Efecto de la presentación. Desde el
momento de la presentación del pedido de homologación del acuerdo preventivo
extrajudicial para su homologación, quedan suspendidas todas las acciones de
contenido patrimonial contra el deudor, en los términos previstos en el artículo
21, incisos 2 y 3.
Éste es un aspecto que aproxima a estos acuerdos a la convocatoria de acreedores
(61).
Aunque interpretando literalmente el precepto se desprendería que la suspensión
se produce automáticamente, con la sola presentación del pedido de
homologación al juez y por imperio de la ley, considerando detenidamente el
efecto que la ley otorga a tal presentación, esto es la de suspender toda acción de
contenido patrimonial, parece correcto sostener que tal efecto se producirá si de
los requisitos acompañados se observa cumplida "prima facie" -como dice Alegria
(62)-, la procedencia del pedido judicial.
De este modo se evitan situaciones injustas, sin mayores dilaciones en el trámite.
En tal sentido entendemos que nada impide que el juez otorgue, en consideración
al caso concreto, un plazo perentorio para completar requisitos, evitando el
rechazo de la solicitud. Y que de producirse esta denegatoria, la resolución es
apelable (cfr.art. 13 "in fine").
Está claro que estos acuerdos producen la suspensión pero no la radicación de los
juicios de contenido patrimonial contra el deudor; la norma ha excluido
expresamente al fuero de atracción.
Y conforme está redactado el artículo 72 en el párrafo que consideramos, si no se
inició la publicación de edictos o no se presentó la ratificación prevista en los arts.
6° a 8°, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada (63).
La suspensión alcanza actualmente también a los acreedores con privilegio
general y a los laborales, pues el precepto sólo remite al artículo 21, no
debiéndose distinguir donde la ley no distingue.
Las ejecuciones de garantías reales están excluidas de este efecto legal al no ser
aplicable el párrafo pertinente del inciso 2 del artículo 21 que las suspende -e
impide su deducción- hasta tanto se haya presentado la verificación ante el
síndico, proceso acá inexistente. Sin perjuicio, como sostiene Alegria (64), de
recurrir a la previsión del artículo 24 (suspensión de remates y cautelares hasta
noventa días).
La suspensión se extiende hasta la homologación o su rechazo. Si se aceptan los
acuerdos por el juez, los interesados deberán atenerse a lo pactado en ellos. Si se
rechaza la homologación, cesa la suspensión y podrán continuarse o iniciarse tales
procesos (65), entre los cuales están los pedidos de quiebra pues no cabe
excluirlos de la norma legal que suspende toda acción contra el deudor de
contenido patrimonial.
También nos parece razonable acudir analógicamente al inciso 4 del artículo 21
que, a la par que mantiene las medidas precautorias trabadas, permite al juez
decidir el levantamiento de cautelares que recaigan sobre bienes necesarios para
continuar el giro, lo que condice con la finalidad de estos acuerdos.
Es importante tener presente, por último, que el proyecto de reformas que
citamos (nota 61), dispone que presentado el acuerdo extrajudicial no opera el
fuero de atracción ni la suspensión de acciones de contenido patrimonial, como
sucede con el texto legal que estamos analizando, sino que sólo "quedan
suspendidos los pedidos de quiebra, los actos de ejecución forzada y la ejecución
de medidas cautelares que importen el desapoderamiento de bienes afectados a
la actividad del establecimiento del deudor que sean necesarios para su
funcionamiento".
1.4.2. Efectos sobre otras relaciones jurídicas preexistentes
¿Se aplican otros Efectos previstos para la apertura del concurso preventivo?.
En primer lugar hay que tener presente que la suerte de las prestaciones está
ligada a la negociación del deudor con sus acreedores. Es de suponer que dentro
del ámbito de aplicación del convenio éste será un punto esencial a resolver. Por
ello, no se justifica imponer una conversión forzosa, aunque sea temporaria.
No hay dispositivo legal que altere el normal desenvolvimiento de las relaciones
jurídicas preexistentes, a diferencia del concurso preventivo y de la quiebra donde
la ley se encarga de señalar cuáles son las alteraciones que ellas sufrirán.
Las relaciones jurídicas se desarrollan según lo dispuesto por el derecho aplicable
a cada una de ellas, sin interferencias si no participan del acuerdo inicial, o hasta
que el efecto expansivo de éste las alcance.
Entonces, ante el silencio del legislador no es dable arrastrar normas ajenas al
instituto, menos aún normas de naturaleza extintiva o modificativa del vínculo
preexistente.
Así, no serían aplicables los artículos 15 a 18 inclusives, que regulan la
administración del deudor con la vigilancia sindical (artículo 15); los actos
prohibidos y sujetos a previa autorización -incluido el pronto pago laboral(artículo 16); y las consecuencias de las violaciones a esas limitaciones (artículo
17), también para los socios solidarios (artículo18). Sin perjuicio, como expresa
Alegria (66), de la eventual aplicación de la inoponibilidad o revocatoria concursal
si el deudor cae posteriormente en quiebra.
Tampoco rige el artículo 19 que suspende los intereses no garantizados con
prenda o hipoteca. Aunque su suerte quedará diferida al contenido del acto
jurídico negocial que se presentará a la homologación, es necesario considerar
distintas situaciones.
Como regla debemos aclarar que la sola presentación del acuerdo no incide por sí
misma en el curso de los intereses.
En el caso de los acreedores que estén involucrados originariamente en el
acuerdo, desde el mismo momento en que lo suscriben, o desde el momento en
que se haya dispuesto su entrada en vigencia, se verán afectados por el contenido
acordado, ya sea con una reducción o suspensión.
Esto es posible siempre y cuando los intereses sean materia disponible. Lo dicho
es, consecuentemente, inaplicable a los llamados intereses sancionatorios
contemplados por los artículos 622 "in fine" del Código Civil, y 565 del Código de
Comercio.
Los acreedores ajenos a este acuerdo inicial que se presenta al tribunal, una vez
que éste es homologado se verán alcanzados por las alteraciones estipuladas en el
mismo.
Por lo demás, y en relación con las deudas no dinerarias y en moneda extranjera
(artículo 19 segundo párrafo, LCQ.), en el novísimo acuerdo preventivo
extrajudicial nada dice tampoco la ley sobre la manera en que estas obligaciones
actúan en él (67). Siendo que en estos convenios campea la autonomía de la
voluntad es dable entender que ningún efecto tiene sobre estos créditos la
sustanciación de un acuerdo de este tipo, quedando librado al resultado de la
negociación el destino de los mismos según las propuestas que se formulen.
2. Publicidad (artículo 74).
El trámite prosigue con la publicidad de la presentación judicial de los acuerdos a
fin de que se conozca por las eventuales oposiciones a formularse y que, al igual
que las certificaciones profesionales acompañadas, busca dar garantías a todos los
involucrados, en especial a quienes aún pueden desconocerlos o que
conociéndolos habrán de plantear impugnaciones.
El artículo 74 omite referir al contenido de los edictos, al plazo en cual el deudor
deberá cumplirlos -refiere sólo al lapso de publicación-, al plazo para justificarlos
en el expediente y finalmente a la eventual sanción por incumplimientos.
Es lógico acudir en tal sentido a lo preceptuado en los artículos 27 y 28, en lo
pertinente (68).
Los edictos deben contener, en efecto, los datos de identificación del deudor y de
los socios ilimitadamente responsables, los del expediente y su radicación, el
objeto de la causa judicial y referir al artículo 75 porque éste alude a la oposición.
¿Se aplican los artículos 27 y 28 también en cuanto aluden a las restantes
omisiones?
Se ha afirmado (69) que aquí caben dos interpretaciones: la primera, que en
atención al efecto suspensivo que tiene la presentación cabría aplicar
analógicamente el artículo 30; y la segunda, que permita distinguir los recaudos
formales del acuerdo preventivo extrajudicial y del acuerdo judicial y, por ende,
sostener la imposibilidad de realizar la aplicación analógica del artículo 30, atento
al carácter restrictivo que debe tener todo régimen sancionatorio. Agrega que
esta última alternativa afecta el derecho de los acreedores, refiriendo también al
eventual planteo de caducidad de la instancia que establece el artículo 277, ley
24.522.
Consideramos que el juez debe controlar el trámite y ponderar las circunstancias
del caso para evitar abusos. En tal sentido es conveniente que fije los plazos
silenciados por el artículo 74. También que en caso de incumplimientos de
aspectos esenciales o comprobación de abusos se produzca el cese del
procedimiento de homologación.
En cuanto a la aplicación de los efectos sancionatorios del último párrafo del
artículo 31 de la LCQ., debo remitir a lo expuesto en el punto III°, 1.2.1. del
presente trabajo.
3. Oposición (artículo 75). 3.1.Legitimados para impugnar. 3.2. Substanciación. a)
Plazos. b) Trámite. 3.3. Causales de oposición. 3.4. Sentencia. 3.5.
¿Recurribilidad?. 3.6. Costas y honorarios.
3.1. Legitimados para impugnar.
El artículo 75 expresa: "Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y
aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto
en el inciso 2 del artículo 72".
En cuanto a la legitimación, el texto actual es más amplio que el anterior -de la ley
24.522-, que permitía deducir impugnaciones sólo a los acreedores no
comprendidos en el acuerdo, porque ahora están habilitados para oponerse los
acreedores no denunciados, y también los denunciados, comprendidos o no en el
acuerdo, es decir aunque lo hayan suscrito y en tanto invoquen las causales
previstas en la ley.
Sobre la capacidad para formular oposiciones es conveniente tener presente al
Anteproyecto de Reformas del 97 (70).
Cabe preguntarse por la aptitud para impugnar de los que tienen juicios o
procesos contra el deudor -hayan sido o no silenciados en el listado previsto en el
inciso 3 del artículo 72-, pues ellos no deben denunciarse en el listado de
acreedores del inciso 2. Interpretamos que están incluidos en la preceptiva legal,
que los alcanza, y que tienen por ello competencia para formular oposición si
demuestran sumariamente la calidad de acreedor actual, apoyándose incluso en
la causa en trámite, que en definitiva apreciará el juez. Por lo demás, el artículo 50
de la LCQ., al que puede acudirse analógicamente, apoya este criterio pues
legitima para impugnar también a quienes aun no son acreedores.
La expresión legal de que se demuestre sumariamente la omisión como acreedor
alude a que el juez debe observar un trámite brevísimo, lo que hace a la esencia
de estos acuerdos, no debiendo recurrir a la aplicación supletoria del
procedimiento previsto en los artículos 83 y correlativos de la LCQ, como se ha
sostenido.
Quien afirma haber sido omitido como acreedor y deduce oposición a la
homologación del acuerdo extrajudicial debe presentar, conjuntamente, la
invocación precisa de los hechos y circunstancias que fundamenten tanto su
calidad de acreedor como la causal de oposición que alega, si ésta excede a
aquella omisión, y acompañar la documentación correspondiente. En lo demás, se
seguirá el trámite que exponemos seguidamente.
3.2. Substanciación. a) Plazos. b) Trámite
a) Plazos.
Prosigue diciendo el artículo 75 prosigue: "La oposición deberá presentarse
dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá
fundarse solamente en.... De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y
el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del
período probatorio".
Para formular oposiciones existen diez días hábiles judiciales (artículo 273 inciso
2). Pero no está claro el a quo de este plazo cuando el deudor tiene
establecimiento en otra jurisdicción y se publican, como ordena el artículo 74,
edictos en los lugares de cada establecimiento y en su caso también en el diario
de publicaciones oficiales respectivo.
El texto debió expresar lo siguiente -y cabe así interpretarlo-: La oposición deberá
presentarse dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de
edictos en el domicilio del impugnante, o en la sede del juzgado si aquéllos no
corresponden. O sea, el lapso habrá de contarse desde la fecha del último edicto
publicado en el domicilio del que presenta la oposición; si en tal domicilio no
corresponde la publicación de edictos, se consideran los edictos publicados en la
sede del tribunal.
También observamos que si bien los plazos aparentan ser breves, como deberían
serlo, se pueden prolongar atento a que: i) El artículo 74 ha omitido referir a los
plazos en los cuales el deudor debe cumplimentar los edictos (alude sólo al de
publicación), y justificarlos en el expediente (remitimos a lo que hemos expresado
a este respecto (71)); ii) Si hay establecimientos en otras jurisdicciones los edictos
se multiplican; iii) Se computan días hábiles judiciales, y por ser común el plazo
comienza a correr desde el último edicto (72).
b) Trámite.
No corresponde aplicar el trámite de los denominados Incidentes concursales,
artículos 280 y siguientes LCQ., porque esta vía procesal es para toda cuestión que
tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un
procedimiento especial (73).
El artículo 75 prevé un procedimiento especial al haber determinado, aunque
escuetamente, los plazos para presentar observaciones y, de ser necesario, para
ofrecer y producir pruebas y para sentenciar. Tal substanciación difiere de la
establecida en los artículos 280 y sigtes., siendo aquélla más reducida y
evidenciando la intención del legislador de abreviar en todo lo posible los pasos
procesales a seguir para la homologación de estos acuerdos extrajudiciales (74).
Consideramos asimismo que si hay oposición debe dársele intervención al deudor
para ejercer su derecho de defensa, aunque la ley actual calle al respecto (75).
Por lo demás, el juez deberá ejercer sus amplias atribuciones y poderes como
director del proceso (76) para evitar dilaciones inútiles y cuidar que no se
desnaturalicen ni desvirtúen las características de estos acuerdos una de cuyas
notas culminantes es la rapidez del trámite.
3.3. Causales de oposición.
La oposición ... podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo
o pasivo, o en la inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73 (artículo 75,
primer párrafo).
La ley 25.589 mantiene el texto de la 24.522 por lo que el juicio y decisión sobre
los aspectos empresariales del acuerdo preventivo extrajudicial quedan librados al
criterio de los acreedores otorgantes de dicho acuerdo (77). De modo que todo
debate sobre la aptitud del acuerdo para superar la crisis o insolvencia del
patrimonio del deudor es ajeno al trámite homologatorio y no puede fundar una
causal de impugnación.
Como ahora está habilitado para oponerse también el acreedor denunciado,
comprendido o no en el acuerdo, es decir aunque lo haya suscrito (78), tal
oposición podría deducirse si la conformidad adoleciera de algún defecto que
obstara a su validez sustancial o formal (falsedad de firmas, insuficiencia de las
contenidas en los instrumentos, falta de facultades suficientes del firmante, etc.)
(79).
Con relación a las omisiones o exageraciones del activo o pasivo, debemos remitir,
por todos, a lo que expresa Alegria (80): El fundamento legal reside en que,
producidas estas anomalías, se podría haber viciado la expresión de voluntad de
los firmantes de las conformidades. En consecuencia, agrega este autor, debemos
concluir que esas omisiones o exageraciones deben tener, cuando menos, dos
requisitos:
1) Ser imputables al deudor, es decir, deben tratarse de hechos que estaban en
conocimiento del deudor antes de la presentación judicial.
Hechos ajenos a su conocimiento no pueden influenciar en el trámite del acuerdo,
salvo, en su caso, las decisiones para mejor proveer que pueda adoptar el juez si
la importancia del caso lo requiere.
2) Debe ser grave, entendido con el criterio de tener aptitud para afectar la
voluntad de los acreedores, de forma que razonablemente pueda juzgarse que
éstos, de haber conocido estas anomalías, no habrían prestado sus conformidades
o lo habrían hecho en condiciones sustancialmente distintas.
Concluye afirmando que es claro que las meras omisiones de poca entidad o
inculpables, en suma, no pueden dar base a oposición que sea admitida por los
jueces.
En tal sentido se ha dicho (81) que se observa en la práctica, en algunos casos, una
desviación de la finalidad originaria. La urgencia del deudor por lograr la
homologación de su acuerdo, cuya aceptación por los acreedores adherentes
seguramente le ha costado ya ingentes esfuerzos personales y económicos, puede
juzgar a favor de quien efectúa este tipo de planteos, aun cuando los mismos
carezcan de un sustento suficientemente sólido (82).
En nuestro criterio esta mala práctica también se potencia porque el riesgo de las
costas de la impugnación, que debería llevar a ser prudente en la apreciación de la
razonabilidad y fundamentos jurídicos de la misma, se ve muy limitado al
regularse los honorarios exclusivamente por el trabajo realizado en el expediente,
sin consideración del valor económico comprometido en el acuerdo ni tan
siquiera del monto del crédito del impugnante.
La segunda causal de oposición es la inexistencia de las mayorías exigidas por el
artículo 73, por ser insuficientes los acuerdos presentados en el expediente, o
haberse considerado votos (conformidades) excluidos por ley de la base de
cómputo (artículo 45 tercer párrafo), o por inobservancia de otras formas
esenciales para alcanzar los porcentajes de ley (artículo 70) (83), etcétera.
Si la impugnación se basa en no haberse acompañado las mayorías prescriptas en
la ley es posible completarlas con posterioridad a la presentación del pedido de
homologación judicial, de acuerdo a lo expuesto al estudiar esta cuestión (84).
Las causales de oposición son solamente las dos mencionadas y el enunciado legal
es taxativo.
No obstante, el Proyecto de Reformas que venimos citando las amplía incluyendo
una tercera, la irrazonabilidad de la categorización, lo que concilia con lo que
hemos expuesto (85) y también con la proyectada reforma al artículo 71,
mencionada en la nota 30 del presente.
3.4. Sentencia.
El texto legal es muy escueto pues sólo dice: "Si estuvieren cumplidos los
requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo".
Mejora no obstante la redacción anterior que refería, al homologar, al
cumplimiento de los requisitos de forma y de presentación, pues al abocarse el
juez al dictado de la sentencia el trámite ha superado la etapa de admisión de los
elementos enunciados en el artículo 72, con los efectos preclusivos de todo acto
procesal.
Por ello se afirmó (86), con el enunciado anterior, que si el juez no objetó los
requisitos de forma del artículo 72 al serle presentado el pedido y dio curso a las
actuaciones, sólo podría instar al deudor a su completamiento en un plazo
prudencial, habida cuenta de la etapa del proceso en la que se estaría
produciendo la observación.
Hemos visto que el artículo 75 menciona sólo la hipótesis de que no medie
oposición, y expresa que en tal caso el juez homologará el acuerdo.
Lo que corresponde es que en tal situación, si se observaron los requisitos legales,
el juez se pronuncie sobre la homologación del acuerdo conforme a lo dispuesto
en el artículo 52. El silencio legal no impide acudir a dicha norma que regula con
precisión las facultades y poderes del magistrado al homologar un acuerdo, más
aún después de la reforma de la ley 25.589 (87).
Si se hubiera deducido oposición, tramitada ésta el juez habrá de proceder en
igual forma, pronunciándose sobre la homologación o no del acuerdo
extrajudicial.
Si admite la oposición, el rechazo de la homologación no significa que deba
declarar la quiebra. Esta causal no aparece enumerada en el artículo 77 inciso 1°,
LCQ, que contempla los casos de quiebra indirecta, ni en la norma que estamos
analizando, artículo 75, y por su carácter sancionatorio y grave la interpretación
debe ser estricta.
Ello no obstará a que, firme ese pronunciamiento, dice Alegria (88), los
acreedores puedan solicitar la quiebra o, en su caso el deudor reincidir en solicitar
la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial o presentarse en
concurso preventivo judicial. Todo, claro está, en instancias y procesos distintos.
El proyecto de reformas, a su vez, también expresa que: "La no homologación del
acuerdo no impide al deudor solicitar la formación de su concurso preventivo, sin
que le sea aplicable el período de inhibición establecido por el artículo 59".
Debe considerarse además si es aplicable el denominado cramdown power,
previsto en el artículo 52 inciso 2), subinciso b), o sea la facultad del juez de
imponer a los acreedores de alguna categoría, en la que no se obtuvieron
conformidades suficientes, el acuerdo homologado en los términos de dicho
precepto.
Algunas opiniones se inclinan por el rechazo de su aplicación en estos acuerdos
(89). Así, Molina Sandoval (90) al sostener que, como el artículo 52 inciso 2° de la
LCQ. sólo tiene aplicación si el deudor ha categorizado, este precepto no resulta
pertinente considerando que en el acuerdo preventivo extrajudicial no es factible
la categorización.
Alegría expresa (91) que no encuentra un fundamento particular para la
interpretación restrictiva del artículo 52 de la LCQ, cuando no existe otra norma a
la que referirse cuando queremos sustentar los criterios de homologación de un
APE. Sobre todo si admitimos la categorización y la posibilidad de revisión por el
juez cuando es abusiva o en fraude de la ley. Que el juez deba ser estricto en la
interpretación de las causales de la norma que le autoriza a ejercer ese poder, no
significa que esa facultad no sea utilizable en otro caso de acuerdo preventivo en
el cual se presenten las mismas circunstancias. Y luego de otras argumentaciones
sostiene como última reflexión que carecería de sentido práctico y de
oportunidad, y de economicidad, rechazar un acuerdo que sería homologable de
conformidad con el artículo 52 de la LCQ, para después someter el mismo acuerdo
a la aprobación luego del trámite judicial del concurso preventivo.
Por nuestra parte consideramos que al admitirse -como corresponde interpretar
(92)- la categorización en los acuerdos extrajudiciales, cabe aplicar la previsión del
artículo 52 inciso 2), b), porque no sería razonable que estos acuerdos que se
sustentan en una mayor flexibilidad que el concurso preventivo se vean
impedidos de utilizar, como tenemos expresado (93), lo que constituye el
principal mérito de la reforma del artículo 52, que es permitir que la denominada
clasificación o agrupamiento de acreedores en categorías cobre más vigencia, que
pueda utilizarse en mayor medida, lo que no ha ocurrido durante la vigencia de la
24.522 por el riesgo cierto que ha significado tener que lograr las mayorías legales
en todas las categorías, sin excepción, bajo sanción de quiebra.
3.5. ¿Recurribilidad?.
La ley calla sobre la recurribilidad de la sentencia que concede o deniega la
homologación del acuerdo extrajudicial.
Ello puede llevar a considerar aplicable el artículo 273 inciso 3° de la LCQ. que
establece como regla procesal supletoria la inapelabilidad de las resoluciones
judiciales.
Ahora bien. La correcta interpretación de un problema procesal concursal debe
observar el siguiente orden de prelación: 1) En primer término se debe buscar la
respuesta en la figura o precepto en estudio; 2) En segundo lugar corresponde
acudir a la aplicación analógica de normas, ausentes de la figura en cuestión pero
presentes en otros institutos concursales; 3) Luego rigen supletoriamente las
reglas genéricas del artículo 273; y 4) Finalmente, se aplican las normas procesales
locales que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal
(artículo 278, LCQ).
En este caso debe considerarse que el artículo 51 de la ley es norma analógica
pues resuelve impugnaciones previas a la homologación, o sea ubicadas
metodológicamente de modo similar a las que analizamos, y por causas -previstas
en el artículo 50- también asimilables a las del artículo 75 (inexistencia de
mayorías y exageración u ocultación del activo o pasivo). Y el citado artículo 51
dispone que habiendo impugnaciones ambas decisiones son apelables al solo
efecto devolutivo, la que desestima y la que accede a la homologación; en el
primer caso por el concursado, y en el segundo por el acreedor impugnante.
Este criterio se ve corroborado por la fuerte corriente doctrinaria y
jurisprudencial, muy consolidada en nuestro derecho, que interpretando
restrictivamente la aplicación de normas que cercenan un recurso ordinario como
es el de apelación, excepciona en numerosos casos el principio de inapelabilidad
cuando se causa, como en este caso, gravamen irreparable.
Por lo demás, el legislador concursal no consagró el principio general de la
irrecurribilidad, por lo que no están excluidos otros recursos, como el de nulidad y
los recursos extraordinarios y federal, debiéndose observar las previsiones legales
de admisibilidad de estos distintos medios impugnativos.
3.6. Costos del proceso: gastos y honorarios; tasa de justicia
Gastos y honorarios.
El legislador hace una referencia en el último párrafo del artículo 75 a los
honorarios porque el tema de los costos del trámite, sumado a la rapidez y
confidencialidad, es esencial para la justificación del acuerdo preventivo
extrajudicial.
Por de pronto, las costas se impondrán por el juez conforme a los principios
generales que las regulan. En caso de oposición, el litigante vencido deberá pagar
las devengadas por el trámite de oposición, con los alcances previstos en las leyes
procesales locales (94). Las costas del principal deben ser satisfechas por el
deudor.
Los honorarios están contemplados en el precepto sólo para el caso de existir
impugnación, debiendo entonces el juez regularlos exclusivamente por la
magnitud y entidad de los trabajos realizados y sin tomar en cuenta el valor
económico o comprometido en el acuerdo ni el monto del crédito del impugnante
(95).
El criterio legal concilia con la reducción de costos que procura el nuevo acuerdo
extrajudicial (96). Y aunque también facilita el planteo de oposiciones temerarias
o escasamente fundadas al reducir el riesgo de las costas, de presentarse tales
situaciones el juez deberá evaluarlas y regular honorarios -y en su caso aplicar
sanciones- con especial rigor.
Los honorarios del proceso principal de homologación del acuerdo no están
expresamente contemplados. Alegria expresa (97) que la regulación por la
totalidad del procedimiento no puede estar limitada a esa previsión para un
supuesto particular (antes mencionada). Por lo tanto, agrega, los jueces deberán
tomar en consideración las reglas generales que inspiran las regulaciones en la ley
concursal y, eventualmente, en las leyes provinciales (arg. art. 271, ley 24.522),
con la adaptación prudencial a la extensión y calidad de los trabajos realizados.
Los honorarios de los profesionales intervinientes en el otorgamiento del acuerdo
en sí, se regirán por el convenio que de éstos se hubiese hecho libremente, sin
que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales (art. 1627, Cód. Civil,
párrafo incorporado por ley 24.432) (98).
Tasas de justicia.
La preocupación por los costos de la instancia judicial lleva a aludir también a la
tasa de justicia, pues de aplicarse el tributo previsto en las leyes impositivas para
el concurso preventivo se desvirtuaría la esencia de estos acuerdos, una de cuyas
notas fundamentales es la economía de gastos. El trámite de homologación del
acuerdo extrajudicial no puede asimilarse al proceso judicial regulado en los
artículos 5 al 64 inclusive de la ley, al prescindir aquél de muchísimas etapas,
funcionarios, actos y tiempos procesales contemplados exclusivamente para el
concurso ordinario.
Por ello es que deben diferenciarse claramente ambos procedimientos en
resguardo de elementales principios constitucionales que rigen la tributación: el
principio de legalidad (artículo 19 de la C. Nacional), que exige que la ley
establezca claramente el hecho imponible; el principio de igualdad fiscal (artículo
16 de la C. Nacional), que es una aplicación específica de la regla de igualdad ante
la ley; el principio de no confiscatoriedad, que exige que el "quantum" se
mantenga dentro de ciertos límites razonables; y el principio de finalidad, que en
la tasa -como señala la jurisprudencia de la Corte- presupone una contribución
aproximadamente equivalente al costo del servicio prestado (99).
Se ha estimado en tal sentido que debe preverse una tasa especial que atienda a
la menor demanda de actividad judicial para estos casos (100). Siendo ilustrativo
al respecto el fallo de la Cámara de Córdoba (101), cuyo criterio se ha sintetizado
del siguiente modo: i) Consideró que puede aplicarse analógicamente al acuerdo
preventivo extrajudicial la normativa impositiva local; ii) En cuanto a la
oportunidad del pago de la tasa, declaró su inconstitucionalidad al establecer el
pago del tributo al inicio del trámite, difiriéndolo para el momento de la efectiva
homologación; iii) En relación con el monto a oblar, la Cámara efectuó
consideraciones para resolver su morigeración, y entendió que no resultan
equiparables los trámites correspondientes a la homologación de un acuerdo
preventivo extrajudicial, con los que importan la tramitación de un concurso
preventivo o una quiebra; resolviendo en definitiva y con criterio de prudencia
fijar que el monto en concepto de tasa de justicia sea calculado sobre el 20% del
pasivo comprendido en el acuerdo.
Por lo demás, como dicen Rivera y Roitman (102), la reducción de la tasa de
justicia que dispuso la ley 25.563 subsiste y se aplica a todos los procedimientos
concursales, lo que obviamente incluye la homologación del acuerdo extrajudicial.
4. Efectos de la homologación (artículo 76). 4.1. Aplicación a todos los acreedores
(artículo 56). 4.2. Novación concursal(artículo 55). 4.3.Otros efectos previstos en
el artículo 56. Socios solidarios. Verificación tardía y prescripción concursal. 4.4.
Acuerdos para acreedores privilegiados. Finalización. (artículos 57, 58, 59). 4.5.
Nulidad e incumplimiento.
4.1. Aplicación a todos los acreedores (artículo 56)
Al dar un concepto del instituto en su nueva configuración dijimos, en el inicio de
este trabajo, que los acuerdos preventivos extrajudiciales eran los que celebra un
deudor con sus acreedores fuera del ámbito judicial, para superar sus dificultades
patrimoniales de carácter general o su insolvencia y evitar así un proceso
concursal preventivo o de quiebra, y destacábamos que conforme a la ley vigente,
si son homologados se aplican obligatoriamente a todos los créditos
quirografarios anteriores a la fecha del instrumento y a los privilegiados
comprendidos en los acuerdos.
Con razón ha expresado Roitman (103) que el nuevo texto ha dado un giro
copernicano a la materia.
Así debe considerarse pues al disponer ahora el artículo 76 que el acuerdo
homologado conforme a las disposiciones de esta sección (Capítulo), produce los
efectos previstos en el artículo 56, esto es, que se impone obligatoriamente a
todos los acreedores quirografarios anteriores (a los que dieron su conformidad y
a los que la negaron, a los presentes y a los ausentes del procedimiento, a los
conocidos y a los desconocidos, "erga omnes"), se ha asimilado este acuerdo, en
lo esencial, al concurso preventivo, pues este efecto es la razón de ser de la
convocatoria de acreedores y en virtud del cual se puede superar la insolvencia.
Agrega el precepto: y queda (el acuerdo) sometido a las previsiones de las
Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley. Son las secciones que
tratan respectivamente de los Efectos del acuerdo homologado, de la Nulidad y
del Incumplimiento del mismo.
El artículo 56 es norma de remisión, pero aun así genera dudas en la aplicación de
su contenido. Otros dilemas surgen al precisar qué normas de las Secciones
enunciadas rigen en el acuerdo preventivo extrajudicial.
4.2. Novación concursal (artículo 55).
Comenzamos por el artículo 55 que regula la Novación concursal.
Junyent Bas (104) expresa que la aplicación de este precepto al acuerdo
preventivo extrajudicial exige una labor hermenéutica dificultosa, pronunciándose
negativamente, con citas en igual sentido de Heredia y de Di Tullio, Macagno y
Chiavassa, y en sentido favorable de Truffat y Graziabile.
La postura negativa se funda especialmente en que la novación, por ser un medio
extintivo de las obligaciones, constituye una alternativa de interpretación
restrictiva y en que la mera remisión genérica es insuficiente para incluir
automáticamente a esta preceptiva.
Ahora bien. El legislador ha dispuesto someter el acuerdo extrajudicial
homologado a las previsiones de la Sección III. Así lo dice expresamente en el
artículo 76. Y el primer efecto contenido en dicha Sección -artículo 55- es el de
que: "En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las
obligaciones con origen o causa anterior"; con exclusión de las obligaciones del
fiador y de los codeudores solidarios.
Nos parece clara la intención del legislador en tal sentido, y no creemos que la
alusión al artículo 56 deba interpretarse como excluyendo el efecto novatorio.
Tampoco observamos que sea incompatible la novación concursal con los efectos
del nuevo acuerdo preconcursal homologado. Refuerza este criterio el hecho de
que, estando ahora contemplada la imposición obligatoria del acuerdo
extrajudicial homologado a todos los acreedores, aun a los disidentes, es
razonable integrar tal normativa con la novación de las obligaciones anteriores,
prevista por el legislador como efecto complementario del artículo 56.
Existe por lo demás como precedente jurisprudencial el fallo antes citado (105),
que homologó la propuesta que contemplaba la novación de las obligaciones
originarias. El proyecto de reformas, por su parte, ha procurado salvar las
dificultades interpretativas al establecer expresamente que el acuerdo
extrajudicial homologado produce los efectos previstos en el artículo 55 (106).
4.3. Otros efectos previstos en el artículo 56. Socios solidarios. Verificación tardía.
Prescripción concursal.
El artículo 56 trata distintas cuestiones en sus ocho párrafos.
No hay disidencias en la aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial de la norma
contenida en los primeros párrafos: que alcanza obligatoriamente a todos los
acreedores quirografarios anteriores y a los acreedores privilegiados en la medida
en que hayan renunciado al privilegio.
Socios solidarios.
Consideramos que tampoco hay inconvenientes en aplicar al APE la regla genérica
que establece que el acuerdo homologado se extiende también a los socios
ilimitadamente responsables, salvo que se convenga expresamente la exclusión
de tal beneficio.
Coinciden con este criterio Orchansky y Fernández Saiz (107), quienes lo
consideran un efecto plenamente aplicable, y Junyent Bas (108). No así el
proyecto de reformas que lo omite (v. nota 102).
Verificación tardía y prescripción concursal.
Continuando con la remisión que el artículo 76 hace al artículo 56, los cuatro
últimos párrafos de éste contemplan la verificación tardía y el plazo de dos años
para ejercerla.
La aplicación de estas cuestiones al acuerdo extrajudicial genera muchas dudas.
No hay acá proceso de verificación. El control del pasivo está previsto en la
exigencia de ciertas piezas procesales: las certificaciones notarial y contable y el
trámite de oposición al acuerdo presentado para su homologación. Pero este
control no puede parangonarse a la verificación concursal, proceso de
conocimiento pleno que culmina en una sentencia que produce los efectos de la
cosa juzgada.
De allí que, al no haber verificación tempestiva, haya gran dificultad para aplicar a
estos acuerdos las normas que regulan la verificación tardía.
No obstante y en la búsqueda de una respuesta al conflicto legal Alegría (109) ha
expresado que "dejar librado a la voluntad del deudor la inclusión o no de un
acreedor y sustraer a determinados acreedores de los trámites particulares del
concurso para su reconocimiento, cuando después se les pretenda aplicar las
reglas de éste para someter su crédito a quitas, esperas u otras
reestructuraciones de su deuda, es como diferenciar entre hijos y entenados". De
todas maneras, agrega, la posibilidad del ejercicio de la acción de revisión por vía
de incidente quedará limitada a que se la deduzca mientras se tramita el
concurso. Una vez concluido éste, según el artículo 56 de la LCQ, es pertinente
ejercer los derechos "por la acción individual que corresponda", siempre ante el
juez del concurso.
Parte de la doctrina rechaza esta posibilidad. Junyent Bas (110) expresa que no
existe proceso verificatorio tempestivo, no hay designación de síndico, ni puede,
por ende, predicarse la existencia de una incorporación tardía por vía de
verificación. En similar sentido, Heredia (111). Truffa (112) por el contrario se
expide en el sentido de que el incidente concursal, artículos 280 y sigtes., es juicio
de conocimiento pleno, aunque de trámite abreviado, y -en consecuencia- un
ámbito procesal en principio adecuado para que el presunto acreedor omitido
pueda hacer valer en plenitud sus hipotéticos derechos.
Reconocemos que en tanto el artículo 76 conserve la actual redacción el conflicto
interpretativo permanecerá, si bien nos inclinamos por el criterio de admitir los
efectos del acuerdo homologado también para los tardíos, atento a las
particularidades -tan breves y limitadas- que tiene este trámite y por ser titulares
de créditos anteriores a la fecha del instrumento base del acuerdo, recurriendo
para incorporarlos al pasivo, en lo pertinente, al mecanismo contemplado en el
sexto párrafo del artículo 56. Se evidencia de este modo otra situación que llevará
al juez a ejercer las amplias atribuciones y poderes (113) de los que está investido
por el ordenamiento concursal.
La respuesta que se dé al problema anterior, es decir según se admita o rechace
incorporar al acuerdo preventivo extrajudicial homologado a quien pretenda el
reconocimiento tardío de un crédito de título o causa anterior al instrumento,
responderá también a la duda sobre la aplicación o no de la denominada
prescripciónconcursal o prescripción liberatoria, la que regirá solamente en el
primer supuesto.
Por lo demás, la norma proyectada -que hemos transcripto en la nota 102-,
optaría por la posición que rechaza la posibilidad de la verificación tardía en el
acuerdo preventivo extrajudicial.
4.4. Acuerdos para acreedores privilegiados. Finalización. (artículos 57, 58, 59).
En relación con los restantes preceptos de esta Sección III, no hay dificultad en
aceptar la aplicación del artículo 57 al acuerdo extrajudicial, que admite los
efectos de cláusulas que comprendan a acreedores privilegiados (114), si hay
homologación.
En tanto que, como efecto también de la sentencia homologatoria, renacen los
derechos de los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el
acuerdo, pudiendo proseguir o iniciar sus acciones (115), y también pedir la
quiebra del deudor.
Al referir a la suspensión de acciones de contenido patrimonial como
consecuencia de la presentación del pedido de homologación del acuerdo (116)
expresamos que ella se extiende hasta la homologación o su rechazo. Si se
aceptan los acuerdos por el juez, los interesados deben atenerse a lo pactado en
ellos. Si se rechaza la homologación, cesa la suspensión y podrán continuarse o
iniciarse tales procesos, entre los cuales están los pedidos de quiebra pues no
cabe excluirlos de la norma legal que refiere a toda acción contra el deudor de
contenido patrimonial, y también los créditos privilegiados alcanzados por la
suspensión.
La reforma proyectada coincide con esta interpretación pues contempla de modo
expreso y como efecto de la homologación la aplicación del artículo 57 de la LCQ.
En cuanto a las normas que regulan la reclamación contra créditos admitidos y la
conclusión o finalización del concurso preventivo, esto es, los artículos 58 y 59 de
la LCQ., aunque el artículo 76 exprese que el acuerdo homologado queda
sometido a las previsiones de la Sección III, tal remisión cobra vigencia en tanto
sea compatible la aplicación de esa preceptiva con los principios y caracteres que
conforman el acuerdo preventivo extrajudicial.
En estos casos, los artículos citados contienen normas propias del concurso
preventivo y ajenas al trámite a observar en los acuerdos extrajudiciales.
En efecto, sería excepcional la aplicación del artículo 58 y, en toda hipótesis,
sujeta a que se acepte la verificación tardía, rechazada en el proyecto de
reformas.
Lo mismo corresponde decir del artículo 59, que refiere al síndico y al comité de
acreedores, al mantenimiento de la inhibición general de bienes del deudor y a las
limitaciones de los artículos 15 y 16, y al período de inhibición para pedir nuevo
concurso preventivo (117). O sea, contempla situaciones y funcionarios extraños
al acuerdo extrajudicial. Sin perjuicio de acudir a alguna preceptiva allí contenida
como la que autoriza a solicitar al juez que hubiere intervenido en el trámite de
homologación, en su momento, la declaración de cumplimiento del acuerdo, para
mayor certeza jurídica y en correlación con el artículo 76 que dispone aplicables
los artículos que regulan el incumplimiento del acuerdo.
4.5. Nulidad e incumplimiento.
El artículo 76 finaliza expresando que el acuerdo extrajudicial homologado queda
sometido también a las previsiones de las Secciones IV y V, del Capítulo V, del
Título II de la ley.
Remite de este modo a los artículos que regulan respectivamente la Nulidad
(artículos 60 a 62, LCQ.) y el Incumplimiento (artículos 63 y 64, LCQ.) del acuerdo
homologado en el concurso preventivo.
Se ha dicho en tal sentido (118) que es indudable que tal articulado resulta
aplicable a estos acuerdos.
Otros autores (119) consideran que también aquí nos encontramos con
inconvenientes derivados de la aplicación indiscriminada de efectos propios de un
instituto a otro. La consecuencia directa de la declaración de nulidad o
incumplimiento del acuerdo en el concurso preventivo es la declaración de
quiebra del deudor, por lo que se preguntan: ¿sería válido sostener que lo mismo
ocurrirá en el caso de nulidad o incumplimiento de un acuerdo preventivo
extrajudicial?.
Alegria (120), por su parte, ha expresado que en caso de que el rechazo de la
homologación se produzca porque el juez considere que la propuesta es "abusiva
o en fraude a la ley", es obvio que, hallándose firme esta resolución, el deudor no
podrá reiterar nuevamente el mismo acuerdo.
Debe tenerse presente que tal situación abusiva o en fraude a la ley es similar a
las contempladas en el artículo 60, que refieren a las causales de nulidad. No
obstante, el prestigioso autor que citamos si bien considera que no se podrá
reiterar el mismo acuerdo, no rechaza la posibilidad de presentar otro acuerdo
que no padezca de los vicios enunciados. Admite también que si se rechaza la
homologación por fundarse solamente en "omisiones o exageraciones del activo o
pasivo" (que deben tener cierta gravedad), el deudor podría requerir nuevas
conformidades de los acreedores informándoles debidamente los aspectos
observados y así presentar un nuevo pedido de APE.
No hay entonces en estas cuestiones criterio pacífico en la doctrina lo que se
explica por la gravedad de la sanción dispuesta en los artículos 61 y 63, legislada
para el concurso preventivo y no para el acuerdo extrajudicial, si bien el artículo
76 formula la remisión de estos preceptos, aunque genérica, también a este
instituto.
IV. Conclusiones
A modo de conclusión expresamos que es indudable que las reformas de mayo de
2002 han configurado un nuevo acuerdo preventivo extrajudicial y significado un
profundo cambio en el tema, con evidente repercusión práctica en el derecho
concursal nacional.
Al eliminar del cómputo de las mayorías necesarias a los acreedores privilegiados
y disponer, entre otros efectos, que la presentación judicial produzca la
suspensión de las acciones contra el deudor y especialmente que el acuerdo
homologado sea obligatorio para todos los acreedores quirografarios, aun para
los disidentes, se ha permitido alcanzar por esta vía similares efectos jurídicos y
económicos que los previstos en el concurso preventivo, con ventajas de tiempos,
costos y publicidad.
Sabemos que las crisis patrimoniales no se resuelven con el mero dictado de leyes
de insolvencia. Sin embargo, al persistir en la normativa vigente preceptos que
generan serias y razonables dudas, analizadas en el curso de este trabajo,
consideramos necesario que el texto legal sea revisado en los aspectos de mayor
controversia doctrinaria, atendiendo a los principios y caracteres que sustentan al
nuevo instituto del acuerdo privado homologado.
Por lo demás, con la ley actual o revisada, la labor de interpretación y aplicación
de las normas del acuerdo preventivo extrajudicial constituirá en muchos casos un
reto para el juez del concurso, quien asumiendo su rol protagónico deberá acudir
a sus amplios poderes y facultades en la búsqueda de las soluciones más aptas
para el problema suscitado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) El retardo y los gastos que necesariamente entraña un procedimiento judicial
colectivo son y seguirán siendo, pues, los peores defensores de la más perfecta
ley destinada a reglar ese procedimiento: Dhers, Pedro, "Concordatos
extrajudiciales", La Ley, tomo 2, p. 97, año 1936.
(2) En el acuerdo preventivo extrajudicial regulado en la ley 24.522 (Adla, LV-D,
4381), el trámite de homologación requiere edictos (artículo 75), pero tal
publicidad se efectúa ya logrados los acuerdos, no antes como ocurre en el
concurso preventivo.
(3) TONON, Antonio, "El acuerdo preconcursal", p. 167, en Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones-1984, Depalma, Buenos Aires 1984.
(4) Cfr. ROUILLON, Adolfo A.N., "Régimen de concursos y quiebras", Ley 24.522, p.
161, 11ªed., Astrea, Bs. As. 2002.
(5) PRONO, Ricardo S., "Clubes de Bancos", p. 31, Zeus, t. 26 -Sección Doctrina-,
año 1982.
(6) La primera ley de quiebras nacional, o sea el libro IV del código de comercio de
1859/62, declaraba nulos los convenios extrajudiciales: v. artículo 1618 (ed.
Librería Central de Lucien). Tal precepto se mantuvo en la reforma de 1889:
artículo 1469 (ed. Buenos Aires, 1889). En la ley 4156 de 1902 (Adla, 1889-1919,
564), es de interés recordar palabras del Informe de la Comisión del Senado,
firmado por Pellegrini, Mansilla y Palacio: "Lo natural y lógico entonces es que la
dificultad producida, de carácter privado, sea resuelta privadamente entre
acreedores y deudores, conforme a la tendencia natural y espontánea del
comercio mismo, que ahí va en su primer impulso: busca siempre arreglo privado
que evite el juicio público. Pero son tan complejas las cuestiones que resultan de
la insolvencia general, entre otras causas, por la variedad de acreedores, se
prestan los acuerdos privados tan fácilmente al abuso y al fraude, que esa forma,
si bien la más sencilla, es la más peligrosa y la que menos garantías ofrece a la
masa de acreedores. Para evitar los peligros la ley reglamenta esos arreglos..."
(ed. Oficial, Bs. As. 1903, Imprenta Jacobo Peuser, p. 11). Tampoco estuvieron
legislados en las leyes 11.719 de 1933 (Adla, 1920-1940, 325), y 19.551 de 1972
(Adla, XXXII-B, 1847).
(7) Ver en este aspecto: ALEGRIA, Héctor, "Acuerdo Preventivo extrajudicial
(Caracterización, problemas y acuerdos privados)", p. 162, Revista del Derecho
Privado y Comunitario, 2002-3, (Concursos-I), Rubinzal-Culzoni edit., Santa Fe,
2003.
(8) Ley 24.522. "Mayorías. Artículo 73. Para solicitar homologación judicial es
necesario que el acuerdo esté firmado por mayoría absoluta de acreedores que
representen las dos terceras partes del pasivo total, quirografario y
privilegiado...".
(9) RIVERA, Julio César, "Renovación de principios estructurales del Derecho
Concursal", p. 12, en Revista del Derecho Privado y Comunitario, 2003-1, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2003.
(10) V. VITOLO, Daniel Roque, "Quién le teme a la quiebra? (A raíz de un proyecto
de reforma)", La Ley, 2003-B, 1141 y sigtes.
(11) Se ha dicho:"Desde el punto de vista valorativo creemos conveniente la
nueva normativa, en tanto coloca en un lugar más adecuado al instituto y le
permite un desarrollo de mayor autonomía y completividad" (ALEGRIA, Héctor,
"Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial", número 10, p. 265, en Revista
del Derecho Privado y Comunitario, Concursos y Quiebras-I, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe 1996).
(12) Cfr. OTAEGUI, Julio C., "Comentario del artículo 48 de la novísima ley de
concursos. En homenaje al maestro Raymundo L. Fernández", p. 799, Derecho
Empresario Actual, Cuadernos de la Universidad Austral, Depalma, Buenos Aires,
1996. En p. 805, este autor comenta el método de la ley de bancarrotas
norteamericana, B.R.A., que integra el United States Code como título 11, y
destaca la singularidad de que los capítulos llevan números impares -salvo uno-,
reservando los números pares para futuras enmiendas.
(13) FARGOSI, Horacio, "Algunas notas sobre los acuerdos preventivos
extrajudiciales", en el Número Especial del Suplemento de Concursos y Quiebras
de junio de 2002, dirigido por Héctor Alegria, ps. 23 y 24; y en LA LEY, 2002-D,
1078.
(14) Trabajo mencionado en nota 7, p. 169.
(15) Este problema procesal-concursal se ha estudiado con extensión y
provechosas citas, en particular de doctrina italiana, por Osvaldo J. MAFIA, en
"Derecho Concursal", t. I, ps. 57 y sigtes., Víctor P. de Zavalía, Bs.As. 1985.
(16) GRISPO, Jorge Daniel, "Acuerdo preventivo extrajudicial (según ley 25.589)",
LA LEY, 2003-B, 1245. ALEGRIA, "Notas...", ob. cit. en nota 11, p. 268; JUNYENT
BAS, Francisco, "El acuerdo preventivo extrajudicial": Ley 25.589", p. 204, en
Revista del Derecho Privado y Comunitario, 2002-3.
(17) Citado por JUNYENT BAS, Francisco, ob. cit. en nota anterior, p. 208. V. Vítolo,
ob. cit. en nota 10, p. 16.
(18) El anteproyecto modifica el artículo 69 y expresa lo siguiente: "El deudor que
se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de
carácter general puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a
homologación judicial. Pueden solicitar conjuntamente la homologación de un
acuerdo preventivo extrajudicial dos (2) o más personas que afirmen formar parte
de un conjunto económico en el sentido del artículo 65, o que uno o algunos son
garantes, en los términos del artículo 68, de otro u otros de los solicitantes. La
presentación de todas las solicitudes debe ser simultánea y no debe comprender
necesariamente a todos los sujetos que forman parte del agrupamiento.
(19) Sin embargo, cuando a una entidad financiera se le hubiere aplicado el
artículo 35 bis de la ley 21.526 (Adla, XXXVIII-A, 121) y se tratara de la liquidación
del patrimonio remanente excluido del proceso de saneamiento de la entidad, de
manera que tal patrimonio remanente quedara en cabeza de una sociedad no
autorizada a operar como entidad financiera, entendemos que no existiría razón
para privarla de la solución del acuerdo preventivo extrajudicial para atender a los
acreedores no incluidos en el patrimonio que continúa en la entidad financiera
adquirente o continuadora (Alegria, ob. citado en nota 11, p. 268).
(20) V. ALEGRIA, ob. cit. en nota 11, p. 267.
(21) V..las citas de autores en Fargosi, Horacio, "Algunas notas ...", citado en nota
13, ps. 21 y 22, y en LA LEY, 2002-D, 1075/6. ALEGRIA, ob. cit. en nota 11, p. 269, y
bibliografía que menciona.
(22) FARGOSI, Horacio, ob. cit. en nota anterior, ps. cit.
(23) CAMARA, Héctor, "El concurso preventivo y la quiebra", p. 641, vol. III-B,
Depalma, Buenos Aires, 1990.
(24) SEGAL, Rubén, "El régimen legal de los acuerdos preconcursales", La Ley,
1984-D, 1198.
(25) ROUILLON, Adolfo A.N., "Reformas al régimen de los concursos", Comentario
a la ley 22.917, p. 106, Astrea, Buenos Aires 1986.
(26) DASSO, Ariel Ángel, "La contrarreforma de la ley de quiebras en la
emergencia. Ley 25.589", LA LEY, 2002-C, 1336.
(27) JUNYENT BAS, Francisco, y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Reformas
concursales". Leyes 25.561, 25.563 y 25.589, p. 183, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe
2002.
(28) "El acuerdo preventivo extrajudicial", ob. cit. en nota 14, p. 216.
(29) "Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras (ley 25.589)", La Ley,
Número Especial del Suplemento de Concursos y Quiebras a cargo de Héctor
Alegria, junio de 2002; y en LA LEY, 2002-D, 1055.
(30) Es conveniente leer, al respecto, el anteproyecto de reformas mencionado en
nota 15, que está así redactado: "(Proyecto). Artículo 2°. Sustitúyese el artículo 71
de la Ley 24.522 por el siguiente: "Artículo 71. Categorización. El acuerdo puede
prever categorías de acreedores debiendo tener cláusulas iguales para los
acreedores que la integren, sin perjuicio de las alternativas que pueda contener
en cada una de ellas. El acreedor optará por alguna de las alternativas al dar su
conformidad a la propuesta. Los acreedores que no hayan dado su conformidad,
podrán elegir aún después de la homologación judicial del acuerdo, cualquiera de
las propuestas, únicas o alternativas, hechas a las distintas categorías de
acreedores. Quienes formen un conjunto económico o sean garantes, pueden
presentar propuesta unificada o individual".
(31) Cfr. ALEGRIA, ob. cit. en nota 11, p. 275.
(32) Ibídem.
(33) ORCHANSKY, Sebastián y FERNANDEZ SAIZ, Pablo, "Acuerdo Preventivo
Extrajudicial", R. D. Pr. y C., 2002-2, 600; y en LA ELY, 2003-A, 741, ALEGRIA, ob.
cit. en nota 11, p. 276.
(34) V. Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002-2, 594; y en LA LEY, 2003A, 738.
(35) V. PRONO, Ricardo y PRONO, Mariano, "La novísima legislación de concursos
y quiebras. Algunas consideraciones sobre la ley 25.589", La Ley, 2002-D, 1090 y
sigtes., y en el "Número Especial" del Suplemento de Concursos y Quiebras, sobre
"Reformas a la ley de concursos" (ley 25.589), a cargo de Héctor Alegria, La Ley,
junio de 2002, p. 36 y sigtes. Referimos al cramdown power en III. 3.4. Sentencia
(últimos párrafos).
(36) Por ejemplo, si hay 65 acreedores, la mitad más uno es de 34, en cambio
"más de la mitad" se obtiene con 33.
(37) Sobre esta norma de exclusión Cámara ha dicho que "El fundamento -il
sospetto di frode e il timore della pietà familiare- válido dentro de la concepción
privatista del proceso concursal, carece de vigencia en el ordenamiento actual no
sólo por las amplias facultades del magistrado para la verificación de créditos, sino
también por su amplia potestad para la homologación del acuerdo preventivo ("El
concurso preventivo y la quiebra", vol. II, Depalma, Bs. As. 1979, p. 987).
(38) Fallo de fecha 2002/03/05, ("Inflight S.A. s/conc. preve."), registrado en LA
LEY, 2002-E, 648 y siguientes. Con nota de Héctor Alegria, "La relación FiscoConcurso (Con especial referencia a la exclusión de voto del Fisco en el acuerdo
preventivo)"; ps. 648 a 660.
(39) ROUILLON, Adolfo A.N., ob. cit. en nota 4, p. 165.
(40) ALEGRIA expresa (ob. cit. en nota 11, p. 282) que si se acepta su tesis de
posibilitar la presentación de acuerdo preventivo extrajudicial a un
"agrupamiento", correspondería efectuar la petición judicial ante el juez indicado
en el artículo 67 de la ley de concursos y quiebras ("el juez que correspondiera
entender en el concurso de la persona con activo más importante según los
valores que surjan del último balance").
(41) De modo similar a la presentación de un concurso preventivo y por aplicación
del artículo 278 de la LCQ que remite -en cuanto no esté dispuesto expresamente
por dicha ley- a las normas procesales locales de la ley del lugar del juicio, en
cuanto sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal (v. gr.,
artículos 330, sigtes. y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación; 130 y correlativos del CPCC. de Santa Fe; etcétera).
(42) Ob. cit. en nota 20, p. 676.
(43) Con la anterior ley, 24.522, Alegria (ob. cit. en nota 11, p. 283) ya consideraba
que no podrían excusarse los requisitos previstos en los artículos 6°, 7° y 8° de la
LCQ, por la importancia de la solución que se intenta en la vida social (en los casos
del artículo 6°, L.C.Q.) y en la evolución de la administración de los patrimonios de
los incapaces (art. 7°) y del patrimonio del fallecido (art. 8°).
(44) Como decimos más adelante al estudiar la Sentencia (ver III°, 3.4. Sentencia.):
Si el juez admite la oposición, el rechazo de la homologación no significa que deba
declarar la quiebra. Esta causal no aparece enumerada en el artículo 77 inciso 1°
de la LCQ, que contempla los casos de quiebra indirecta, ni en la norma del
artículo 75, y por su carácter sancionatorio y grave la interpretación debe ser
estricta.
Texto sin formato
(45) TRUFFAT, E. Daniel, "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589",
ps. 46 y sigtes., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2002.
(46) Ob. cit. en nota 7, p. 182.
(47) La Ley, 117-451.
(48) Ver lo expuesto en el parágrafo II), 3, sobre las mayorías necesarias para la
presentación de los acuerdos.
(49) Cfr. PRONO, Ricardo y PRONO, Mariano, "La Novísima legislación de
concursos y quiebras. Algunas consideraciones sobre la ley 25.589", en LA LEY,
2002-D, 1087 a 1092; y en "Número Especial" del Suplemento de Concursos y
Quiebras de La Ley, junio 2002, cit. en nota 32, especialmente al analizar las
"Facultades y poderes del juez concursal", ps. 33 y sigtes., y la bibliografía allí
citada: ROUILLON, Adolfo A.N., "Otra vez sobre poderes judiciales y principio de
congruencia", JA, 1998-III-571; Kemelmajer de Carlucci, Aída, su voto en la
SC.Mendoza, sala 1ª., 10/8/87, Carros SRL. Y otros, JA, 1988-III-569; Rubín, Miguel,
"Categorización, propuestas de acuerdo y atribuciones del juez del concurso", LA
LEY, 2000-E, 1033. También: BARBIERI, Pablo C., "Las facultades judiciales ante la
homologación del acuerdo preventivo. Implicancias de la ley 25.589", LA LEY,
2002-D, 1093; GRAZIABILE, Dario J., "El funcionamiento de la ley concursal y afines
luego de las reformas introducidas por la ley 25.589", LA LEY, 2002-D, 1102.
(50) ALBERTI, Edgardo M., "Redescubrimiento del concordato extrajudicial", LA
LEY, 1981-D, 1109.
(51) SEGAL, Rubén, p. 93, "Acuerdos preventivos extrajudiciales", Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998.
(52) ALEGRIA, Héctor, "Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial", ob. cit.
en nota 11, p. 266.
(53) "Régimen de concursos y quiebras", Ley 24.522, ob. cit. en nota 4, p. 164.
(54) V. PRONO, Ricardo y PRONO, Mariano, "Nuevas controversias en la apertura
concursal preventiva", LLLitoral, 1998-1, 415, donde analizando las modificaciones
introducidas por la ley 24.522 al artículo 11 decíamos: "Destacamos sí que la
exigencia es de 'dictámenes', no de 'certificaciones', de acuerdo con la reforma
introducida por el Senado de la Nación al texto del proyecto originario; si bien
normas que regulan a los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas exigen
para ambas actuaciones la autenticación de firmas (artículos 40, ley 6854; 7°, ley
8738, ambas de la provincia de Santa Fe; en el orden nacional rige la ley 20.488 Adla, XXXIII-B, 2937-).
(55) V. JUNYENT BAS, Francisco, "El acuerdo preventivo extrajudicial: Ley 25.589",
ob. cit. en nota 16, p. 227.
(56) En similar sentido se expide Junyent Bas, ob. cit. en nota 16, p. 223.
(57) En el fallo y doctrina citados en nota 33, ps. 593 y 601.
(58) Debemos remarcar que los cambios patrimoniales, de existir, deben ser
suficientemente graves e importantes para fundar y justificar la demora que este
requerimiento judicial ha de provocar. Cfr. Orchansky y Fernández Saiz, ob. cit. en
nota anterior, que al comentar el fallo aludido consideran que un estado valorado
de activo y pasivo calculado a una fecha próxima a la presentación de la solicitud
no debería merecer observaciones, y en caso de que se produjesen variaciones
tales que... no permitiesen valorar adecuadamente la situación del deudor, el
magistrado podría solicitar la confección de una nueva certificación contable
debidamente actualizada.
(59) ALEGRIA, Héctor, "Acuerdo preventivo extrajudicial" (Caracterización...).", cit.
en nota 7, ps. 166 y 169.
(60) PRONO, Ricardo y PRONO, Mariano "Nuevas controversias en la apertura
concursal preventiva", LLLitoral, 1998-1, 421/2.
(61) Heredia expresa que tal dispositivo no reconoce filiación en proyecto de
reforma alguno: "El acuerdo preventivo extrajudicial, segunda reforma,
introducida por la ley 25.589", JA, 4/9/2002. Alegria ha señalado como
desventajas de los prepackaged plans que: a) Durante la gestión de las
conformidades el deudor está sometido a los juicios y medidas precautorias; b) La
falta de protección judicial durante ese lapso puede hacer fracasar las
negociaciones y el plan (ob. cit. en nota 7, p. 151).
(62) Ob. cit. en nota 29, p. 18.
(63) El proyecto de reformas que venimos mencionando expresa: "Artículo 72.
Efecto de la presentación. Desde el momento de la presentación del pedido de
homologación del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación, quedan
suspendidos los pedidos de quiebra, los actos de ejecución forzada y la ejecución
de medidas cautelares que importen el desapoderamiento de bienes afectados a
la actividad del establecimiento del deudor que sean necesarios para su
funcionamiento. Esta suspensión se produce si el deudor acompaña con el pedido
de homologación conformidades que representen la mayoría prevista en el
artículo 73. Si el deudor acompaña conformidades que representan como mínimo
el cincuenta por ciento (50%) del capital e invoca razones fundadas, el juez podrá
disponer la suspensión durante un plazo máximo de treinta (30) días corridos en
el cual el deudor deberá acompañar el resto de las conformidades bajo
apercibimiento de cesar el procedimiento. Este efecto no podrá ser otorgado en el
caso de que el procedimiento haya sido precedido por un Programa de
Reestructuración Empresaria Abreviado.
(64) Ob. cit. en nota 26, p. 18.
(65) Cfr. ROUILLON, ob. cit. en nota 4, p. 164; ALEGRIA, ob. cit. en nota 26, p. 18.
(66) Ob. cit. en nota 7, p. 180.
(67) MOIA, Ángel Luis, "Estudio de los efectos sustanciales de la quiebra sobre las
relaciones jurídicas preexistentes. Las prestaciones no dinerarias y en moneda
extranjera, los intereses, la compensación y el derecho de retención", tesis
presentada en el Master de Asesoramiento Jurídico de Empresas, Facultad de Cs.
Empresariales, sede Rosario de la Universidad Austral, p. 34.
(68) De los cuatro artículos que contiene la Sección Notificaciones (del concurso
preventivo), no corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 29 que refiere a las
cartas a enviar por el síndico, pero sí lo normado en el artículo 26 que establece la
regla de las notificaciones automáticas, de tanta significación práctica en todo
proceso concursal.
(69) JUNYENT BAS, Francisco, ob. cit. en nota 16, p. 238.
(70) Anteproyecto de Reformas de la Ley 24.522, Comisión Res. M. J. 89/97,
artículo 75, que permitía oponerse a la homologación a los acreedores
quirografarios no comprendidos en el acuerdo, y también a los acreedores con
privilegio general si el acuerdo preveía la constitución de garantías reales a favor
de los firmantes o la entrega en pago, total o parcial, de bienes.
(71) V. III°), 2. Publicidad (artículo 74).
(72) Artículo 156 del Código Procesal Civil y Comercial; artículo 71 del Código
Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.
(73) Tampoco, como tenemos dicho, los preceptos contendidos en los artículos 80
y siguientes, LCQ.
(74) Lo que no impide que el juez acuda a ciertos preceptos procesales
contemplados en los artículos 280 y siguientes en tanto se adecuen a la mayor
rapidez del trámite de estos acuerdos; v.gr.,: "Corresponde a las partes urgir para
que la prueba se reciba en los términos fijados; el juez puede declarar de oficio la
negligencia producida y también dictar resolución una vez vencido el plazo, aun
cuando las pruebas no estén totalmente diligenciadas, si estima que no es
necesaria su producción" (artículo 282, segundo párrafo). Con igual inteligencia de
los textos, no es aplicable la notificación por cédula que el artículo 281 "in fine"
dispone para dar a conocer el inicio formal del trámite.
(75) La ley 24.522 al igual que el Anteproyecto de Reformas res. M. J. 89/97
expresamente disponían que la oposición se sustancia con el deudor.
(76) Cfr. PRONO, Ricardo y PRONO, Mariano, "La novísima legislación....", ob. cit.
en nota 47, LA LEY, 2002-D, 1087 a 1092. Y las citas doctrinarias allí mencionadas.
(77) ROUILLON, Adolfo A.N., "Régimen de concursos y quiebras", Ley 24.522, ob.
cit. en nota 4, p. 166.
(78) V. Punto 3.1. Legitimados para impugnar.
(79) ALEGRIA, Héctor, "Notas sobre el acuerdo....", ob. cit. en nota 11, p. 288.
(80) Ob. cit. en nota 11, p. 289.
(81) ORCHANSKY, Sebastián y FERNANDEZ SAIZ, Pablo J., "Acuerdo preventivo
extrajudicial", ob. cit. en nota 33, p. 602.
(82) Agregan estos autores (ibidem, p. 603): Los riesgos a los cuales se enfrenta el
deudor, tales como: i) La eventual admisión de oposición; ii) el posible "contagio"
sobre otros acreedores que podrían adoptar actitudes similares; iii) y los
perjuicios derivados de la sola demora en la homologación (pérdida de confianza
de la clientela; caída del concepto comercial; paralización del crédito;
imposibilidad de encarar nuevos contratos; etc.), inciden sin lugar a dudas en el
ánimo del deudor, generándole la necesidad de desinteresar al acreedor
oponente, independientemente de la justicia de su reclamo.
(83) V. II. La etapa extrajudicial. 3.¿Cómo y cuándo formalizarlo? (artículo 70).
(84) Ibidem: II. La etapa extrajudicial. 3. ¿Cómo y cuándo formalizarlo? (artículo
70).
(85) V. II. La etapa extrajudicial. 2. ¿Qué pueden pactar?. Contenido de los
acuerdos (artículo 71).
(86) ALEGRIA, Héctor, "Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial", ob. cit.
en nota 11, p. 290.
(87) V. PRONO, Ricardo y PRONO, Mariano, Facultades y Poderes del Juez al
Homologar, en "La novísima legislación....", LA LEY, 2002-D, 1087 y sigtes., p.
1089. Y la bibliografía citada en nota 47.
(88) Ob. cit. en nota 11, p. 291.
(89) ALEGRIA (ob. cit. en nota 7) menciona las opiniones de Heredia, "El acuerdo
preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25.589", en JA,
2002-III-1212; con cita de JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos
A., "El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal.
Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589", ED,
26/6/2002; y entre otras, de Rubín, Miguel Eduardo, "Las innovaciones de la ley
25.589 en materia de acuerdo preventivo extrajudicial", LA LEY, 2002-E, 974, que
expresa que la aplicación del cramdown power en los acuerdos extrajudiciales
sólo sería posible si el acuerdo establece categorías o subcategorías de
acreedores, agregando que aprecia que el cramdown power cumple su mejor
función en el concurso preventivo judicial, donde hay un proceso de verificación
de créditos, donde hay controles recíprocos de acreedores y donde se puede
vigilar la administración de la concursada. El proyecto de reformas, por su parte,
expresa que el juez no podrá imponer el acuerdo en los términos del inciso 2 b) de
ese artículo (52).
(90) "Facultades homologatorias del juez concursal y 'cramdown power' en la ley
25.589", ps. 142 y sigtes., Revista del Derecho Privado y Comunitario, 2002-3,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.
(91) Ob. cit.en nota 7, p. 175.
(92) La categorización fue admitida por la jurisprudencia (fallo registrado en la
Revista del Derecho Privado y Comunitario, 2002-2, 596), en vigencia del texto
originario de la ley 24.522. Con comentario de Sebastián Orchansky y Pablo J.
Fernández Saiz.
(93) "La novísima legislación de concursos y quiebras. Algunas consideraciones
sobre la ley 25.589", ob. cit. en nota 47, p. 36; y en LA LEY, 2002-D, 1090.
(94) El artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial dispone: La parte vencida
en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo
hubiera solicitado. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello,
expresándolo en el pronunciamiento bajo pena de nulidad. En sentido similar, los
artículos 250 y siguientes del CPCC. de Santa Fe.
(95) La ley 25.589 ha mantenido, en este aspecto, el mismo texto que la ley
24.522; que el Anteproyecto de Reformas a la ley 24.522 de la Comisión res. M.J.
89/97; y que el actual proyecto de Reformas, citado en nota 10.
(96) Conviene recordar que en el acuerdo preventivo extrajudicial no hay
funcionarios ni por ende honorarios para síndicos, comité de acreedores,
coadministadores, evaluadores ni enajenadores.
(97) "Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras (ley 25.589)", ob. cit. en nota
29, p. 19; y en LA LEY, 2002-D, 1073.
(98) ROUILLON, Adolfo A.N., "Régimen de concursos y quiebras", Ley 24.522, ob.
cit. en nota 4, p. 166.
(99) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de Derecho Constitucional
Argentino" ps. 316, 317, 5ª ed., Ediar, Buenos Aires 1977.
(100) ALEGRIA, Héctor, "Nueva reforma....", ob. cit. en nota 29, p. 19; y en LA LEY,
2002-D, 1073.
(101) Cámara 3ª en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, auto
interlocutorio 52, de fecha 12 de marzo de 2002. Comentado por Sebastián
Orchansky y Pablo J. Fernández Saiz en la Revista del Derecho Privado y
Comunitario, 2002-2, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2002, p. 607 y sigtes. Este
fallo y su comentario pueden verse también en LA LEY, 2003-A, 738, en particular
en p. 747.
(102) RIVERA, Julio César y ROITMAN, Horacio, "El derecho concursal en la
emergencia", Revista del Derecho Privado y Comunitario, 2002-1, RubinzalCulzoni, Santa Fe 2002, p. 402. El artículo 13 de la ley 25.563 incorporó como
últimos párrafos del artículo 3° de la ley 23.898 lo siguiente: "Tasa especial. En los
procesos concursales, la tasa aplicable será del 0,75% (cero setenta y cinco por
ciento) del importe de todos los créditos verificados comprendidos en el acuerdo
preventivo. Sin embargo, cuando dicho importe supere la suma de $ 100.000.000
la tasa aplicable será del 0,25% (cero veinticinco por ciento) sobre el excedente.
La Administración Federal de Ingresos Públicos concederá a los procesos
concursales, con carácter general, planes de pago de la tasa de justicia
determinada en esta ley por un plazo de hasta diez (10) años. Invítase a las
provincias a establecer una disminución en sus respectivos regímenes fiscales en
punto a las tasas judiciales en el mismo sentido aquí normado".
Comentando este régimen tributario Alegria ha expuesto que la reducción de la
tasa y los plazos de pago, a nuestro juicio, se aplican en todos los casos de
concursos anteriores o posteriores a la ley (hasta el 10 de diciembre de 2003) en
los cuales no se haya pagado o deba pagarse la tasa de justicia. Esto por aplicación
armónica del art. 18 de la ley 23.898, el art. 3 del Código Civil sobre aplicación
inmediata de las leyes, el art. 1° de la ley 25.563 en la que se indican que las
modificaciones "regirán mientras dure la emergencia" junto con el art. 22 de la
misma que le otorga carácter de orden público a sus normas (ALEGRIA, Héctor,
"La emergencia, el Derecho Concursal y otros alcances. La Ley 25.563", en
Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley, abril de 2002,
"Emergencia Económica" (director Atilio Alterini), p. 20.
(103) ROITMAN, Horacio, en su exposición en el Panel sobre "Insolvencia", en las
"Jornadas sobre Emergencia Económica" realizadas en el Paraninfo de la
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, octubre de 2002. También en "El
derecho concursal en la emergencia", de Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN,
Revista del Derecho Privado y Comunitario, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe
2002, p. 402, donde expresan: "Esta reforma verdaderamente copernicana puede
llegar a cambiar el perfil de las negociaciones entre acreedores y deudor, pues
hace infinitamente más interesante un acuerdo extrajudicial, que será más
barato, más simple e igualmente eficaz que el obtenido en un concurso judicial".
(104) "El acuerdo preventivo extrajudicial: Ley 25.589", ob. cit., ps. 259 y sigtes.
(105) V. fallo citado en notas 90 y 98, p. 597. Comentando este fallo, Sebastián
ORCHANSKY y Pablo J. FERNÁNDEZ SAIZ sostienen que resulta plenamente
aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial que las obligaciones originarias del
deudor se extinguen por novación (art. 55, LCQ.), lo que bajo el imperio del
antiguo texto había sido expresamente negado por doctrina y jurisprudencia,
dejándose a salvo aquellas obligaciones de fiadores y codeudores solidarios.
(106) Proyecto. Artículo 7°: Sustitúyese el artículo 76 de la ley 24.522, por el
siguiente. Artículo 76. Efectos de la homologación. El acuerdo homologado
conforme a las disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en los
artículos 55, 56 primero y segundo párrafos, y 57 y queda sometido a las
previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley".
(107) "Acuerdo preventivo extrajudicial", citado en notas 90 y 98, p. 616.
(108) "El acuerdo preventivo extrajudicial: Ley 25.589", ob. cit. en nota 16, p. 255.
(109) "Acuerdo preventivo extrajudicial" (Caracterización....)", ob. cit. en nota 7, p.
185.
(110) Ob. cit. en nota 16, p. 256.
(111) HEREDIA, Pablo D., "El acuerdo preventivo extrajudicial según las reformas
introducidas por la ley 25.589", JA, 2002-III-1216.
(112) TRUFFAT, E. Daniel, "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589",
p. 62, ad hoc, Buenos Aires, 2002.
(113) Cfr. nuestro trabajo, en colaboración, "La novísima legislación de concursos
y quiebras. Algunas consideraciones sobre la ley 25.589", ob. cit. en nota 47, p. 33,
y en LA LEY, 2002-D, 1090, en particular: "5. Facultades y poderes del juez..".
(114) En orden a acuerdos con acreedores privilegiados es de interés tener
presente el fallo de la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Federal, sala D,
que dispuso que "Es procedente la exclusión del crédito insinuado por el Fisco del
cómputo de las mayorías necesarias para obtener el acuerdo si el deudor se
acogió al plan de facilidades de pago dispuesto por el organismo, pues si se lo
incluyera en la misma categoría de los restantes acreedores la mayoría a obtener
debería computarse sobre el total del capital cuando en rigor sólo sería
negociable una fracción del mismo, incrementándose las mayorías previstas en el
art. 45 de la ley 24.522, hipótesis inadmisible en nuestro ordenamiento
concursal"; LA LEY, 2002-E, 649. El fallo cuenta con una valiosa y extensa nota de
Héctor Alegria, quien considera que las conclusiones a las que arriba se aplican al
acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 71, 73, 75 y 76, LCQ). Ver cita completa en
II, 4, y nota 38, al analizar las mayorías de acreedores requeridas.
(115) Dijimos al analizar la suspensión de acciones de contenido patrimonial (v.
"Efectos de la Presentación del acuerdo", III°, 1.4.1.), que al disponer el artículo 72
en su párrafo final que la presentación del pedido de homologación del acuerdo
extrajudicial para su homologación produce la suspensión de tales acciones en los
términos previstos en el artículo 21 incisos 2 y 3, aunque no rige el fuero de
atracción, "la suspensión alcanza actualmente también a los acreedores con
privilegio general y a los laborales, pues el precepto sólo remite al artículo 21, no
debiéndose distinguir donde la ley no distingue. Las ejecuciones de garantías
reales están excluidas de este efecto legal al no ser aplicable el párrafo pertinente
del inciso 2 del artículo 21 que las suspende -e impide su deducción- hasta tanto
se haya presentado la verificación ante el síndico, proceso acá inexistente".
El proyecto de reformas, por el contrario, modifica el efecto suspensivo de las
acciones contra el deudor al establecer que desde la presentación del pedido de
homologación "quedan suspendidos los pedidos de quiebra, los actos de
ejecución forzada y la ejecución de medidas cautelares que importen el
desapoderamiento de bienes afectados a la actividad del establecimiento del
deudor que sean necesarios para su funcionamiento".
(116) V. III), 1.4.1, citado en nota anterior.
(117) Sobre esta prohibición el proyecto de reformas modificaría el artículo 75 al
disponer que: "La no homologación del acuerdo no impide al deudor solicitar la
formación de su concurso preventivo, sin que le sea aplicable el período de
inhibición establecido por el artículo 59".
(118) JUNYENT BAS, Francisco, "El acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589",
ob. cit. en nota 16, p. 262.
(119) ORCHANSKY, Sebastián y FERNANDEZ SAIZ, Pablo J, "Acuerdo preventivo
extrajudicial", ob. cit. en nota 33, p. 618 de la Revista, y p. 752 de La Ley.
(120) "Acuerdo preventivo extrajudicial" (Caracterización, problemas y acuerdos
privados), ob. cit. en nota 7, p. 183.