VIII Área Derecho Empresarial VIII Contenido La transferencia de acciones y participaciones GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-1 VIII-4 La transferencia de acciones y participaciones Ficha Técnica Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título: La transferencia de acciones y participaciones Fuente: Actualidad Empresarial Nº 309 - Segunda Quincena de Agosto 2014 1.Introducción La propiedad de acciones, participaciones y, en el caso de una EIRL, del derecho como titular de la empresa, funciona como el derecho de propiedad sobre cualquier otro bien mueble o inmueble, es decir, que es susceptible de ser transferido en forma onerosa o gratuita. Sin embargo, este atributo inherente a la propiedad sobre acciones, participaciones y titularidad de una EIRL, suele ser desconocido o confundido por muchos empresarios, al punto que se suele pensar que no pueden transferir sus acciones o participaciones o que están sujetos a límites en el valor o precio que pueden cobrar por la transferencia. Es cierto que estas transferencias requieren ciertas condiciones o formalidades, pero ello no implica que no sea posible realizarlas. Por ello, el presente informe tiene por objetivo establecer cómo funciona el derecho de propiedad sobre acciones, participaciones y la titularidad de una EIRL, para entender cómo pueden ser transferidos. 2. Marco legal El régimen accionario de las sociedades anónimas está contenido principalmente en los artículos 82° al 110° de la Ley General de Sociedades, con algunas disN° 309 Segunda Quincena - Agosto 2014 posiciones específicas para el caso de las sociedades anónimas cerradas y abiertas. tablecerse restricciones en el estatuto de la sociedad o por acuerdo de los socios. En el caso de las participaciones, debemos tener en cuenta que las demás formas societarias tienen reglas específicas, pero podemos tomar de manera general las reglas que aplican para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, contenidas en los artículos 283° al 294° de la Ley General de Sociedades. Es necesario señalar también que en el caso de las sociedades anónimas cerradas, existe un derecho de adquisición preferente, regulado por el artículo 237° de la Ley General de Sociedades. En el caso de las EIRL, debemos considerar los artículos 25° al 35° del Decreto Ley N° 21621 - Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. 3. Las sociedades anónimas y el régimen de las acciones Las acciones son valores que representan derechos sobre una sociedad anónima, ya sea ordinaria, cerrada o abierta, aunque en este informe no desarrollaremos la transferencia de acciones de sociedades anónimas abiertas porque se trata de operaciones que se desarrollan en el marco de la Ley de Mercado de Valores y ya no de la Ley General de Sociedades. Las acciones son el resultado de la división de la cifra del capital social en una determinada cantidad de alícuotas que se distribuyen entre los socios en función de los aportes que hayan realizado a la sociedad. Para estos efectos, todas las acciones de una sociedad deben tener el mismo valor nominal y deben dar origen de los mismos derechos, en función de la clase a la que pertenezcan, pues es posible que una sociedad emita distintas clases de acciones con distintos derechos para cada clase. Como regla general, las acciones son transferibles libremente, pero pueden es- Informe Especial Informe especial 3.1.Titularidad de la acción De conformidad con el artículo 91° de la Ley General de Sociedades, la sociedad considera como propietario de las acciones a quien figure como tal en el libro de matrícula de acciones. Como vemos, la sociedad reputará como propietario de las acciones a quien aparezca en el libro de matrícula de acciones como tal. Pero esto no implica que una transferencia de acciones no sea válida por el hecho de no estar registrada en el libro de matrícula de acciones. La falta de anotación de la transferencia en el libro de matrícula únicamente significa que el adquirente de las acciones no podrá oponer su derecho frente a la sociedad. Como veremos más adelante, la transferencia surte efectos entre el transferente y el adquirente desde el momento de la celebración del contrato de transferencia. Este punto es importante porque existe mucha confusión con respecto a las formalidades que se deben seguir para la transferencia de acciones, en el sentido de si dicha operación requiere o amerita una inscripción en los Registros Públicos. Veremos más adelante que dicha inscripción no es aplicable en el caso de las sociedades anónimas. 3.2.Sobre la transferencia de acciones La transferencia de acciones se realiza mediante la celebración del contrato Actualidad Empresarial VIII-1 VIII Informe Especial que corresponda, en función del acuerdo entre las partes. Así, la transferencia puede realizarse en virtud a una compraventa, una donación, una permuta, una dación en pago, etc. En función de cada operación, se deberá cumplir la formalidad respectiva. Por ejemplo, en la compraventa, no existe formalidad obligatoria, siendo posible que se haga incluso en forma verbal. Pero al tratarse de una operación importante, se sugiere que el contrato conste por escrito. El contrato de transferencia debe contener los siguientes elementos esenciales: • Identificación de las partes • Descripción de las acciones a ser transferidas, indicando su cantidad, la sociedad cuyo capital representan, valor nominal, cargas o gravámenes que pudieran existir sobre ellas y la demás información pertinente. • Valor de transferencia de las acciones. • Forma de pago del valor de transferencia Dependiendo de la negociación del contrato, situación de las acciones, intereses de las partes, y otros aspectos, el contrato podrá contener los pactos que consideren necesarios las partes. Una vez celebrado el contrato, el transferente, el adquirente o ambos, deben comunicarle a la sociedad, a través de una comunicación simple, que se ha producido la transferencia de las acciones a fin que la sociedad anote dicha transferencia en el libro de matrícula de acciones. El responsable por la veracidad de las anotaciones es el gerente general. Si bien la transferencia surte efectos desde el momento de su celebración entre las partes, la Ley General de Sociedades exige que, para que la transferencia sea oponible a la sociedad se le deba comunicar la operación y que se haga la anotación correspondiente en el Libro de Matrícula de Acciones. Así, si la transferencia no es comunicada a la sociedad y no se anota en el libro de matrícula de acciones, el adquirente no podrá ejercer sus derechos como accionista, tales como cobrar dividendos, participar y votar en las juntas de accionistas, solicitar información sobre la marcha de la empresa, etc. Entonces, con la celebración del contrato de transferencia y la comunicación a la sociedad para su correspondiente anotación en el libro de matrícula, culmina el procedimiento para la transferencia de las acciones. VIII-2 Instituto Pacífico 3.3. Sobre la inscripción de la transferencia en Registros Públicos Hemos señalado que la transferencia de acciones de una sociedad anónima no requiere ser inscrita en la partida registral de la sociedad. Pero, es necesario comprender por qué las transferencias de acciones no requieren ser inscritas en Registros Públicos. La sociedad anónima es una persona jurídica que se constituye por la voluntad de los accionistas, personas naturales o jurídicas, que mediante el aporte de bienes o derechos, forman el capital inicial de la sociedad. Este punto es muy importante pues debemos tener en claro que la sociedad anónima es una sociedad de capitales, es decir, es una sociedad en la que la presencia de los socios se debe a su aporte de capital y no a sus cualidades personales. En otras palabras, en la sociedad anónima no tiene relevancia la identidad de los socios, pues las operaciones que celebra la sociedad se encuentran respaldadas con el patrimonio de la sociedad y no con el de los socios. En este mismo sentido, las personas que contratan con la sociedad no lo hacen por los méritos o cualidades de sus socios, sino por el respaldo patrimonial de la sociedad y otros aspectos como la calidad de sus servicios o productos, su posición en el mercado, etc. Pero la regla general es que la identidad de los socios no es trascendente en las actividades de la sociedad. Es por estas razones que la sociedad “anónima” lleva ese nombre, pues no tiene relevancia la identidad de sus socios. Y por esas mismas razones, la identidad de los socios de una sociedad anónima no es revelada a terceros mediante su inscripción en Registros Públicos, sino que, únicamente se registra en el libro de matrícula de acciones, que es un libro de carácter privado y al que solo los socios y funcionarios de la sociedad pueden acceder. De esta manera, salvo por el acto de constitución en el que aparecen los socios fundadores, los posteriores cambios en la identidad de los socios no se inscriben en Registros Públicos. 3.4. Sobre las restricciones a la transferencia Por regla general, la transferencia de acciones de una sociedad anónima es libre y sin restricciones. Sin embargo, la Ley General de Sociedades regula la posibilidad de establecer, a través del pacto social, del estatuto o de convenio entre los socios, algunas restricciones a esta libre transmisibilidad. El artículo 101° de la referida ley dispone que podrán establecerse limitaciones a la transferencia de las acciones, siempre que no impliquen prohibiciones absolutas. Estas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones serán de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se deberán anotar en la matrícula de acciones y en los respectivos certificados. 3.5.Sobre el derecho de adquisición preferente Además de las restricciones que pueden establecer en el pacto social, en el estatuto o mediante convenios entre los accionistas y entre los accionistas y terceros, la Ley General de Sociedades regula una restricción para la transferencia de acciones de la sociedad anónima cerrada. La sociedad anónima cerrada es una forma de la sociedad anónima que ha sido diseñada para organizaciones en las que el número de accionistas no es muy grande, por lo que no se permiten más de veinte accionistas, y en las que suelen existir relaciones de parentesco o de amistad entre los socios. Atendiendo a ello, la Ley General de Sociedades establece que, en para la transferencia de acciones de una sociedad anónima cerrada, el accionista transferente debe comunicar a la sociedad su intención de vender sus acciones, para que la sociedad comunique tal situación a los demás accionistas y estos tengan la posibilidad de adquirir dichas acciones en forma preferente a terceros. Una vez comunicada la intención del accionista transferente de vender sus acciones, el gerente de la sociedad debe comunicarlo a los demás accionistas dentro de los diez (10) días siguientes. Los demás socios tienen un plazo de treinta días para comunicar si desean adquirir dichas acciones, en las mismas condiciones en las que han sido ofrecidas a terceros. Si transcurre el plazo de treinta días y los accionistas manifiestan su negativa a adquirir las acciones o si no han manifestado su voluntad dentro del plazo, el accionista transferente quedará en libertad de transferir sus acciones a terceros. Es necesario señalar que este derecho de adquisición preferente existe por disposición de la ley, es decir, no es necesario establecerlo en el pacto social o en el estatuto de la sociedad anónima cerrada. Pero, puede ser eliminado si así se señala en el estatuto. N° 309 Segunda Quincena - Agosto 2014 Área Derecho Empresarial 3.6. Sobre la autocartera de acciones En la medida que las acciones que emite una sociedad constituyen un pasivo para ella, la regla general es que dichas acciones no pueden ser de propiedad de la misma sociedad emisora, pues ello generaría una distorsión en la cifra del capital social de la sociedad. En efecto, si una sociedad es titular de acciones emitidas por ella misma, la cuota del capital social que representan dichas acciones dejaría de tener un valor económico real, pues la sociedad tendría una parte de su capital social compuesta por recursos propios de la sociedad, es decir, la sociedad sería deudora y acreedora de sí misma. La autocartera de acciones, es decir, la situación en que la sociedad es propietaria de acciones emitidas por ella misma, no está prohibida, pero nuestra Ley General de Sociedades sí contiene disposiciones que restringen las situaciones en que puede realizarse, las cuales están previstas en su artículo 104°: “Artículo 104°.- Adquisición por la sociedad de sus propias acciones La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al capital únicamente para amortizarlas, previo acuerdo de reducción del capital adoptado conforme a ley. Cuando la adquisición de las acciones se realice por monto mayor al valor nominal, la diferencia sólo podrá ser pagada con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad. La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso del valor nominal al accionista, entregándole a cambio títulos de participación que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. Estos títulos son nominativos y transferibles. La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres en los casos siguientes: 1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual valor; 2. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el inciso anterior pero entregando a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad; 3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un daño grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años; y, 4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un período máximo de dos años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito. N° 309 Segunda Quincena - Agosto 2014 La sociedad puede adquirir sus propias acciones a título gratuito en cuyo caso podrá o no amortizarlas. Las acciones que adquiera la sociedad a título oneroso deben estar totalmente pagadas, salvo que la adquisición sea para evitar un daño grave. La adquisición se hará a prorrata entre los accionistas salvo que: a) se adquieran para evitar un daño grave; b) se adquieran a título gratuito; c) la adquisición se haga en rueda de bolsa; d)se acuerde por unanimidad en junta general otra forma de adquisición; y e) se trate de los casos previstos en los artículos 238° y 239° Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance”. 4.Régimen de las participaciones en las demás formas societarias En las formas societarias distintas a la sociedad anónima, el capital social no se divide en acciones, sino en participaciones, salvo en el caso de la sociedad en comandita por acciones. Podríamos decir que en términos de operatividad, las participaciones son muy similares a las acciones, en la medida que constituyen cuotas de participación en el capital social y es sobre la base de estas participaciones que se determinan los derechos de los socios. Si bien cada forma societaria tiene algunas reglas particulares para la forma en la que operan las participaciones, podemos desarrollar esta figura mediante las disposiciones que existen en la Ley General de Sociedades para la sociedad comercial de responsabilidad limitada. La primera regla que debemos considerar es la prevista en el artículo 285° de la Ley: “Artículo 285°.- Capital social El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad”. Como podemos apreciar, las participaciones funcionan en forma similar a las acciones al corresponder a las cuotas de participación que tienen los socios en el capital social en función de los aportes que hubieran realizado. En el caso particular de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la VIII ley precisa que al constituirse la sociedad o al realizarse un aumento de capital, cada participación debe ser pagada en no menos del 25 %, regla idéntica a la que existe para las acciones de las sociedades anónimas. Pero debe tenerse en cuenta que no es la misma regla para otras formas societarias, como la sociedad civil, para la que el artículo 297° de la Ley dispone que el capital social debe estar pagado en forma íntegra al constituirse la sociedad. 4.1. Titularidad y transferencia de las participaciones En este aspecto es en el que podemos encontrar las mayores diferencias entre las acciones y las participaciones. El artículo 298° de la Ley nos indica lo siguiente: “Artículo 298°.- Participaciones y transferencia Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social. Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro”. Así, la titularidad de las participaciones se determina sobre la base de la información que consta en los Registros Públicos. Es una diferencia fundamental con el régimen de las acciones pues, como recordamos, en las sociedades anónimas la titularidad depende de la información que consta en la matrícula de acciones, que constituye un registro de carácter privado. En el caso de las participaciones, la titularidad debe figurar inscrita en la partida registral de la sociedad en los Registros Públicos. De esa característica se deriva también la diferencia que existe con respecto a la forma en que se transfieren las acciones y las participaciones. Como hemos señalado en este informe, las acciones se transfieren por cualquier acto sin requerir formalidad alguna, ni siquiera la forma escrita, como ocurre con una compraventa de acciones. Luego, este acto de transferencia es anotado en el libro de matrícula de acciones. Pero para transferir participaciones, la ley nos impone como formalidad obligatoria que el acto conste por escritura pública otorgada ante notario. Luego, la transferencia se debe inscribir en los Registros Públicos. Actualidad Empresarial VIII-3 VIII Informe Especial 4.2.Derechos y obligaciones Con relación a los derechos y obligaciones que se derivan de la titularidad o propiedad de una participación, podemos señalar en términos generales, que se trata de los mismos que los que otorga una acción en una sociedad anónima. Pero es necesario verificar ante qué tipo de sociedad nos encontramos para establecer con claridad cuáles son los derechos y obligaciones, pues como hemos señalado, a pesar que todas son participaciones, sus efectos pueden variar en función del tipo societario, ya sea una sociedad colectiva, en comandita, comercial de responsabilidad limitada o civil. 5.La transferencia del derecho del titular de EIRL Probablemente, la mayor cantidad de confusiones que se generan en las personas al participar en una persona jurídica se dan con la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Y probablemente sea así porque, a diferencia de las sociedades, en las EIRL no existen socios, sino que una sola persona natural es la titular de la empresa. Y eso puede llevar a pensar a esta persona que su condición de titular lo convierte en propietario del patrimonio de la EIRL, cuando en realidad, es propietario de su derecho como titular de la empresa. En última instancia, al ser el titular el único participante en la EIRL, el efecto en la práctica es que tiene el poder de decisión sobre todo el patrimonio de la EIRL, pero aun así, no podemos concluir que es propietario de los bienes de la EIRL pues no sería jurídicamente correcto. Al igual que las acciones o participaciones, el derecho del titular le confiere la calidad de titular de la EIRL y una serie de derechos y obligaciones, en forma muy similar a la que se produce en las sociedades. Tal vez la diferencia que conduce a error es que el titular no tiene porcentajes de participación, pues no existen otros socios. Pero es conveniente ver cómo regula esta figura la Ley de la EIRL. 5.1.Titularidad de la EIRL Para que una persona sea considerada como titular de una EIRL, debe haber sido consignada como tal en la constitución o, posteriormente, a través de la transferencia del derecho del titular. El artículo 25° de la Ley de la EIRL define al derecho del titular de la siguiente forma: “Artículo 25°.- El derecho del Titular sobre el capital de la Empresa tiene la calidad legal de bien mueble incorporal. Este derecho no puede ser incorporado a títulos valores”. Como podemos observar, el derecho del titular es un bien distinto a los bienes o patrimonio de la EIRL, lo que marca una clara diferencia entre el derecho que tiene el titular de la EIRL y los derechos de propiedad que tiene la EIRL sobre los bienes que conforman su patrimonio. 5.2. Transmisión del derecho del titular El hecho de que el derecho del titular de la EIRL constituya un bien independiente al patrimonio de la empresa resuelve un cuestionamiento que suelen hacerse las personas y que se produce cuando fallece el titular. Al igual que cuando fallece el socio de una sociedad, al morir el titular de una EIRL su derecho como titular pasa a favor de sus herederos. No se produce entonces, como muchos asumen, la disolución de la empresa. Ahora bien, el derecho del titular sobre la EIRL puede ser transferido por actos entre vivos o por motivo de fallecimiento del titular, como ya habíamos señalado. Cuando una persona desea transferir su derecho como titular puede realizarlo a través de cualquier acto que transmita propiedad, como una compraventa o una donación. Para formalizar la transferencia, el acto debe elevarse a escritura pública ante notario y se debe inscribir en los Registros Públicos. Ahora, la situación presenta algunas consideraciones adicionales cuando la transferencia se produce por el fallecimiento del titular. Ante dicha situación, puede ocurrir que el titular tenga herederos o que no los tenga. Si no tiene herederos, la ley señala que la empresa pasa a favor de los trabajadores de la misma, debiendo transformarse en una sociedad comercial de responsabilidad limitada. Si el titular tiene herederos, entonces la empresa pasa a favor de ellos. Si es un solo heredero no existe mayor complicación y simplemente este heredero pasa a ser el nuevo titular. Pero si los herederos son varios, entonces la ley dispone que estos sean copropietarios del derecho del titular por un plazo improrrogable de cuatro años contados a partir de la fecha de fallecimiento del titular, debiendo designar un representante que ejerza los derechos de titularidad. Dentro del plazo de cuatro años los herederos deben adoptar alguna de las siguientes opciones: • Adjudicar la titularidad de la empresa a uno solo de ellos, mediante división y partición; • Transferir en conjunto su derecho a una persona natural. • Transformar la empresa en una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Si no adoptaran alguna de estas opciones, la empresa debe disolverse. 6.Conclusiones De esta forma, hemos desarrollado la forma en que puede procederse a la transferencia de las acciones, las participaciones y el derecho del titular de sociedades y de las EIRL. Es necesario tener en cuenta las condiciones, procedimientos y formalidades mencionados no solo para que las transferencias sean válidas, sino para que sean oponibles frente a terceros y poder hacer los derechos que se derivan de ellas. Glosario Empresarial 1. ¿Puede una misma persona ser accionista, director y gerente de una sociedad? Como regla general, no existe impedimento para que una misma persona tenga la calidad de accionista, director y gerente de la sociedad. Pero debe verificarse que el estatuto de la sociedad en cuestión no haya previsto alguna restricción al respecto. VIII-4 Instituto Pacífico 2. ¿Qué es un contrato de permuta? En un contrato de permuta, dos personas se obligan a intercambiar el derecho de propiedad que cada una posee con respecto a un bien, de forma tal que pasan a ser propietarias del bien de la contraparte. Es posible que por el valor de los bienes, se acuerde el pago de un valor en dinero, pero no en magnitud tal que se interprete que la operación es en realidad una compraventa. N° 309 Segunda Quincena - Agosto 2014