VIII Área Derecho Empresarial VIII Contenido ¿Cómo funciona la titularidad de acciones y participaciones? GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-1 VIII-4 ¿Cómo funciona la titularidad de acciones y participaciones? Ficha Técnica Autor: Cristhian Northcote Sandoval Título: ¿Cómo funciona la titularidad de acciones y participaciones? Fuente: Actualidad Empresarial N.º 333 - Segunda Quincena de Agosto 2015 1.Introducción Las actividades empresariales pueden desarrollarse a través de distintas formas de organización, en forma directa por personas naturales, a través de personas jurídicas de titularidad unipersonal como las EIRL o personas jurídicas de titularidad pluripersonal, como las sociedades. Cuando se trata de personas naturales, la determinación de la propiedad de la empresa es muy sencilla, pues simplemente la titularidad se le atribuye a la persona natural que ejerce la actividad y todos los beneficios, así como las pérdidas, le son atribuidas a esta persona. Pero cuando se trata de personas jurídicas, suelen generarse confusiones sobre cómo se atribuye la propiedad de la persona jurídica, de sus activos, sus beneficios o utilidades y las pérdidas. Como veremos en el presente informe, para establecer la titularidad de personas jurídicas, como las EIRL o las sociedades, se aplican reglas y sistemas de asignación de propiedad, a través de acciones, participaciones y derechos, que, dependiendo del tipo de persona jurídica, se atribuyen en función de la inversión realizada por cada persona o en función de trabajos o servicios realizados. En el Perú contamos con legislación que establece y regula estos sistemas de participación, por lo que en el presente informe, desarrollaremos los principales aspectos de esta regulación. N.° 333 Segunda Quincena - Agosto 2015 2. Marco legal La propiedad o titularidad de las sociedades anónimas está contenido principalmente en los artículos 82 al 110 de la Ley General de Sociedades, con algunas disposiciones específicas para el caso de las sociedades anónimas cerradas y abiertas. En el caso de las participaciones, debemos tener en cuenta que las demás formas societarias tienen reglas específicas, pero podemos tomar de manera general las reglas que aplican para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, contenidas en los artículos 283 al 294 de la Ley General de Sociedades. En el caso de las EIRL, debemos considerar los artículos 25 al 35 del Decreto Ley N.º 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. 3.¿Cómo funciona el régimen de titularidad en las sociedades anónimas? Las sociedades anónimas son la forma societaria más usada en nuestro país, en sus tres modalidades, que son la sociedad anónima, la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta. Por ello, comenzaremos por ver las reglas aplicables a la titularidad de este tipo de personas jurídicas. sociedad emita distintas clases de acciones con distintos derechos para cada clase. Como regla general, las acciones son transferibles libremente, pero pueden establecerse restricciones en el estatuto de la sociedad o por acuerdo de los socios. Es necesario señalar también que en el caso de las sociedades anónimas cerradas, existe un derecho de adquisición preferente, regulado por el artículo 237 de la Ley General de Sociedades. Informe Especial Informe especial 3.1. ¿Cómo se establece la titularidad de las acciones? De conformidad con el artículo 91 de la Ley General de Sociedades, la sociedad considera como propietario de las acciones a quien figure como tal en el libro de matrícula de acciones. Así, la sociedad reputará como propietario de las acciones a quien aparezca en el libro de matrícula de acciones como tal. Esto difiere de la creencia o confusión común por la cual muchas personas creen que la titularidad de las acciones de una sociedad anónima depende de la información inscrita en los Registros Públicos. Ahora bien, esto no implica que una transferencia de acciones no sea válida por el hecho de no estar registrada en el libro de matrícula de acciones. Las acciones son valores que representan derechos sobre una sociedad anónima. Son el resultado de la división de la cifra del capital social en una determinada cantidad de alícuotas que se distribuyen entre los socios en función a los aportes que hayan realizado a la sociedad. La falta de anotación de la transferencia en el libro de matrícula únicamente significa que el adquirente de las acciones no podrá oponer su derecho frente a la sociedad. Como veremos más adelante, la transferencia surte efectos entre el transferente y el adquirente desde el momento de la celebración del contrato de transferencia. Para estos efectos, todas las acciones de una sociedad deben tener el mismo valor nominal y deben dar origen a los mismos derechos, en función de la clase a la que pertenezcan, pues es posible que una 3.2. Sobre la transferencia de acciones La transferencia de acciones se realiza mediante la celebración del contrato de transferencia entre el accionista transferenActualidad Empresarial VIII-1 VIII Informe Especial te y el adquirente. El contrato no requiere constar por escrito, pero es recomendable que así sea. No es obligatorio que se legalicen las firmas de las partes o que se eleve a escritura pública el contrato. El contrato de transferencia debe contener los siguientes elementos esenciales: • Identificación de las partes • Descripción de las acciones a ser transferidas, indicando su cantidad, la sociedad cuyo capital representan, valor nominal, cargas o gravámenes que pudieran existir sobre ellas y la demás información pertinente. • Valor de transferencia de las acciones. • Forma de pago del valor de transferencia Dependiendo de la negociación del contrato, situación de las acciones, intereses de las partes, y otros aspectos, el contrato podrá contener los pactos que consideren necesarios las partes. Una vez celebrado el contrato, el transferente, el adquirente o ambos, deben comunicarle a la sociedad, a través de una comunicación simple, que se ha producido la transferencia de las acciones a fin que la sociedad anote dicha transferencia en el libro de matrícula de acciones. El responsable por la veracidad de las anotaciones es el gerente general. Como hemos señalado anteriormente, el contrato de transferencia surte efectos desde el momento de su celebración, por lo que, entre las partes, la transferencia es válida y oponible. Sin embargo, la Ley General de Sociedades exige que, para que la transferencia sea oponible a la sociedad se le deba comunicar la operación y que se haga la anotación correspondiente en el Libro de Matrícula de Acciones. Así, si la transferencia no es comunicada a la sociedad y no se anota en el libro de matrícula de acciones, el adquirente no podrá ejercer sus derechos como accionista, tales como cobrar dividendos, participar y votar en las juntas de accionistas, solicitar información sobre la marcha de la empresa, etc. Entonces, con la celebración del contrato de transferencia y la comunicación a la sociedad para su correspondiente anotación en el libro de matrícula, culmina el procedimiento para la transferencia de las acciones. 3.3. Sobre la inscripción de la transferencia en Registros Públicos Hemos señalado que la transferencia de acciones de una sociedad anónima no requiere ser inscrita en la partida registral de la sociedad. Pero, es necesario comprender porqué las transferencias de acciones no requieren ser inscritas en Registros Públicos. VIII-2 Instituto Pacífico La sociedad anónima es una persona jurídica que se constituye por la voluntad de los accionistas, personas naturales o jurídicas, que mediante el aporte de bienes o derechos, forman el capital inicial de la sociedad. Este punto es muy importante pues debemos tener en claro que la sociedad anónima es una sociedad de capitales, es decir, es una sociedad en la que la presencia de los socios se debe a su aporte de capital y no a sus cualidades personales. En otras palabras, en la sociedad anónima no tiene relevancia la identidad de los socios, pues las operaciones que celebra la sociedad se encuentran respaldadas con el patrimonio de la sociedad y no con el de los socios. En este mismo sentido, las personas que contratan con la sociedad no lo hacen por los méritos o cualidades de sus socios, sino por el respaldo patrimonial de la sociedad y otros aspectos como la calidad de sus servicios o productos, su posición en el mercado, etc. Pero la regla general es que la identidad de los socios no es trascendente en las actividades de la sociedad. Es por estas razones que la sociedad “anónima” lleva ese nombre, pues no tiene relevancia la identidad de sus socios. Y por esas mismas razones, la identidad de los socios de una sociedad anónima no es revelada a terceros mediante su inscripción en Registros Públicos, sino que, únicamente se registra en el libro de matrícula de acciones, que es un libro de carácter privado y al que sólo los socios y funcionarios de la sociedad pueden acceder. De esta manera, salvo por el acto de constitución en el que aparecen los socios fundadores, los posteriores cambios en la identidad de los socios no se inscriben en Registros Públicos. 3.4. Sobre las restricciones a la transferencia Por regla general, la transferencia de acciones de una sociedad anónima es libre y sin restricciones, pues como hemos visto, en la sociedad anónima carece de importancia quiénes son titulares de las acciones. Sin embargo, la Ley General de Sociedades regula la posibilidad de establecer, a través del pacto social, del estatuto o de convenio entre los socios, algunas restricciones a esta libre transmisibilidad. El artículo 101 de la referida ley, dispone que podrán establecerse limitaciones a la transferencia de las acciones, siempre que no impliquen prohibiciones absolutas. Estas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones serán de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se deberán anotar en la matrícula de acciones y en los respectivos certificados. 3.5.Sobre el derecho de adquisición preferente Además de las restricciones que pueden establecer en el pacto social, en el estatuto o mediante convenios entre los accionistas y entre los accionistas y terceros, la Ley General de Sociedades regula una restricción para la transferencia de acciones de la sociedad anónima cerrada. La sociedad anónima cerrada es una forma de la sociedad anónima que ha sido diseñada para organizaciones en las que el número de accionistas no es muy grande, por lo que no se permiten más de veinte accionistas, y en las que suelen existir relaciones de parentesco o de amistad entre los socios. Atendiendo a ello, la Ley General de Sociedades establece que, en para la transferencia de acciones de una sociedad anónima cerrada, el accionista transferente debe comunicar a la sociedad su intención de vender sus acciones, para que la sociedad comunique tal situación a los demás accionistas y estos tengan la posibilidad de adquirir dichas acciones en forma preferente a terceros. Una vez comunicada la intención del accionista transferente de vender sus acciones, el gerente de la sociedad debe comunicarlo a los demás accionistas dentro de los diez días siguientes. Los demás socios tienen un plazo de treinta días para comunicar si desean adquirir dichas acciones, en las mismas condiciones en las que han sido ofrecidas a terceros. Si transcurre el plazo de treinta días y los accionistas manifiestan su negativa a adquirir las acciones o si no han manifestado su voluntad dentro del plazo, el accionista transferente quedará en libertad de transferir sus acciones a terceros. Cabe señalar que este derecho de adquisición preferente existe por disposición de la ley, es decir, no es necesario establecerlo en el pacto social o en el estatuto de la sociedad anónima cerrada. Pero, puede ser eliminado si así se señala en el estatuto. 3.6. Sobre la autocartera de acciones En la medida que las acciones que emite una sociedad constituyen un pasivo para ella, la regla general es que dichas acciones no pueden ser de propiedad de la misma sociedad emisora, pues ello generaría una distorsión en la cifra del capital social de la sociedad. En efecto, si una sociedad es titular de acciones emitidas por ella misma, la cuota del capital social que representan dichas acciones dejaría de tener un valor económico real, pues la sociedad tendría una parte de su capital social compuesta por recursos propios de la sociedad, es decir, N.° 333 Segunda Quincena - Agosto 2015 Área Derecho Empresarial la sociedad sería deudora y acreedora de sí misma. En el Perú, la figura de la autocartera de acciones, es decir, la situación en que la sociedad es propietaria de acciones emitidas por ella misma, no está prohibida, pero nuestra Ley General de Sociedades sí contiene disposiciones que restringen las situaciones en que la sociedad puede tener una autocartera de acciones en su artículo 104. Estas situaciones son las siguientes: a. La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual valor. Este caso implica que la sociedad adquiera sus propias acciones con la finalidad de eliminarlas. El valor de dichas acciones es pagado con beneficios acumulados o reservas de libres disposición, con lo cual los accionistas ven disminuido el monto de los beneficios o de las reservas, pero a cambio, verán incrementado el valor nominal de sus acciones pues la sociedad no reducirá su capital social, sino que el valor representado por las acciones adquiridas determinará un incremento en el valor nominal de las demás acciones para que el capital social se mantenga en su mismo monto. Como lo indica la norma, esta adquisición requiere que la junta general de accionistas tome la decisión de aumentar el valor nominal de las demás acciones. b. La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital social pero entregando a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. En este supuesto, la sociedad adquiere las acciones pero no paga su valor en dinero, sino que entrega títulos de participación en las utilidades de la sociedad. Al igual que en la situación anterior, se debe tomar un acuerdo en la junta de accionistas para incrementar el valor nominal de las demás acciones, pues la sociedad no va a reducir su capital social pero sí va a eliminar las acciones que adquiere. Se trata de una situación conveniente para la sociedad, pues al eliminar las acciones deja de tener un pasivo contra su patrimonio y emite valores que darán lugar a una participación en las utilidades que obtenga, lo que en realidad es un costo para los accionistas que verán disminuido el monto de las utilidades que en cada año podrán distribuirse. Esto justifica también el hecho de que el valor nominal de sus acciones deba incrementarse. c. La sociedad puede adquirir sus propias acciones sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un daño grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años. Este supuesto implica que la sociedad adquiere acciones emitidas por ella misma, pagando su valor en dinero con cargo a beneficios o reservas libres, pero sin reducir el capital social y manteniendo las acciones en cartera. N.° 333 Segunda Quincena - Agosto 2015 La Ley permite que la sociedad mantenga las acciones en cartera hasta por un plazo de dos años, luego de los cuales deberá colocar dichas acciones entre los accionistas o a favor de terceros, en cuyo caso la cifra del capital social se mantendrá sin variaciones. Pero si dentro de los dos años la sociedad no coloca las acciones a favor de otras personas, entonces deberá reducir su capital social. d. La sociedad adquiera sus propias acciones sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un periodo máximo de dos años y en un monto no mayor al 10% del capital suscrito. En este caso, ocurre lo mismo que en el supuesto anterior en el que la sociedad adquiere las acciones emitida por ella misma, pagando el precio con reservas libres o beneficios acumulados, pero sin que la adquisición se haga para evitar un daño grave para la sociedad. La junta de accionistas decide la adquisición y se mantienen las acciones en cartera, pero la ley restringe este supuesto para que se aplique solo cuando se desea adquirir un máximo del 10% del capital social y para mantenerlas en cartera por un máximo de dos años. De la misma manera que en el supuesto anterior, la sociedad deberá transferir las acciones dentro de los dos años siguientes, o de lo contrario, reducir su capital social en el monto correspondiente. e. El último supuesto permitido por la ley corresponde al caso en que la sociedad adquiere sus propias acciones a título gratuito, en cuyo caso podrá o no eliminarlas. Se trata de un supuesto en el que no hay perjuicio para la sociedad, pues no ha efectuado desembolso alguno para adquirir sus propias acciones, con lo cual puede decidir si las elimina o no. 4.¿Cómo funciona el régimen de las participaciones en los demás tipos societarios? Como ya habíamos indicado, en las formas societarias distintas a la sociedad anónima, el capital social no se divide en acciones, sino en participaciones, salvo en el caso de la sociedad en comandita por acciones. Podríamos decir que en términos de operatividad, las participaciones son muy similares a las acciones, en la medida que constituyen cuotas de participación en el capital social y es sobre la base de estas participaciones que se determinan los derechos de los socios. Si bien cada forma societaria tiene algunas reglas particulares para la forma en la que operan las participaciones, podemos desarrollar esta figura mediante las disposiciones que existen en la Ley General de Sociedades para la sociedad comercial de responsabilidad limitada. La primera regla que debemos considerar es la prevista en el artículo 285 de la ley: VIII “Artículo 285.- Capital social El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad.” Como podemos apreciar, las participaciones funcionan en forma similar a las acciones al corresponder a las cuotas de participación que tienen los socios en el capital social en función a los aportes que hubieran realizado. En el caso particular de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la ley precisa que al constituirse la sociedad o al realizarse un aumento de capital, cada participación debe ser pagada en no menos del 25%, regla idéntica a la que existe para las acciones de las sociedades anónimas. Pero debe tenerse en cuenta que no es la misma regla para otras formas societarias, como la sociedad civil, para la que el artículo 297 de la ley dispone que el capital social debe estar pagado en forma íntegra al constituirse la sociedad. 4.1. Titularidad y transferencia de las participaciones En este aspecto es en el que podemos encontrar las mayores diferencias entre las acciones y las participaciones. El artículo 298 de la ley nos indica lo siguiente: “Artículo 298.- Participaciones y transferencia Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social. Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro.” Lo primero que debemos señalar es que la titularidad de las participaciones se determina sobre la base de la información que consta en los Registros Públicos. Es una diferencia fundamental con el régimen de las acciones pues, como recordamos, en las sociedades anónimas la titularidad depende de la información que consta en la matrícula de acciones, que constituye un registro de carácter privado. En el caso de las participaciones, la titularidad debe figurar inscrita en la partida registral de la sociedad en los Registros Públicos. De esa característica se deriva también la diferencia que existe con respecto a la forma en que se transfieren las acciones y las participaciones. Actualidad Empresarial VIII-3 VIII Informe Especial Como hemos señalado en este informe, las acciones se transfieren por cualquier acto sin requerir formalidad alguna, ni siquiera la forma escrita, como ocurre con una compraventa de acciones. Luego, este acto de transferencia es anotado en el libro de matrícula de acciones. Pero para transferir participaciones, la ley nos impone como formalidad obligatoria que el acto conste por escritura pública otorgada ante notario. Luego, la transferencia se debe inscribir en los Registros Públicos. 4.2.Derechos y obligaciones Con relación a los derechos y obligaciones que se derivan de la titularidad o propiedad de una participación, podemos señalar en términos generales, que se trata de los mismos que los que otorga una acción en una sociedad anónima. Pero es necesario verificar ante qué tipo de sociedad nos encontramos para establecer con claridad cuáles son los derechos y obligaciones, pues como hemos señalado, a pesar que todas son participaciones, sus efectos pueden variar en función del tipo societario, ya sea una sociedad colectiva, en comandita, comercial de responsabilidad limitada o civil. 5.¿Cómo funciona el régimen de titularidad en una EIRL? A diferencia de las sociedades, en las EIRL no existen socios, sino que una sola persona natural es la titular de la empresa. Y eso puede llevar a pensar a esta persona que su condición de titular lo convierte en propietario del patrimonio de la EIRL, cuando en realidad es propietario de su derecho como titular de la empresa. En última instancia, al ser el titular el único participante en la EIRL, el efecto en la práctica es que tiene el poder de decisión sobre todo el patrimonio de la EIRL, pero aún así, no podemos concluir que es propietario de los bienes de la EIRL pues no sería jurídicamente correcto. Al igual que las acciones o participaciones, el derecho del titular le confiere la calidad de titular de la EIRL y una serie de derechos y obligaciones, en forma muy similar a la que se produce en las sociedades. Tal vez la diferencia que conduce a error es que el titular no tiene porcentajes de participación, pues no existen otros socios. 5.1.Titularidad de la EIRL Para que una persona sea considerada como titular de una EIRL, debe haber sido consignada como tal en la constitución o, posteriormente, a través de la transferencia del derecho del titular. El artículo 25 de la Ley de la EIRL define al derecho del titular de la siguiente forma: “Artículo 25.- El derecho del Titular sobre el capital de la Empresa tiene la calidad legal de bien mueble incorporal. Este derecho no puede ser incorporado a títulos valores.” Como podemos observar, el derecho del titular es un bien distinto a los bienes o patrimonio de la EIRL, lo que marca una clara diferencia entre el derecho que tiene el titular de la EIRL y los derechos de propiedad que tiene la EIRL sobre los bienes que conforman su patrimonio. 5.2. Transmisión del derecho del titular El hecho de que el derecho del titular de la EIRL constituya un bien independiente al patrimonio de la empresa resuelve un cuestionamiento que suelen hacerse las personas y que se produce cuando fallece el titular. Al igual que cuando fallece el socio de una sociedad, al morir el titular de una EIRL su derecho como titular pasa a favor de sus herederos. No se produce entonces, como muchos asumen, la disolución de la empresa. Ahora bien, el derecho del titular sobre la EIRL puede ser transferido por actos entre vivos o por motivo de fallecimiento del titular, como ya habíamos señalado. Cuando una persona desea transferir su derecho como titular puede realizarlo a través de cualquier acto que transmita propiedad, como una compraventa o una donación. Para formalizar la transferencia, el acto debe elevarse a escritura pública ante notario y se debe inscribir en los Registros Públicos. Ahora, la situación presenta algunas consideraciones adicionales cuando la transferencia se produce por el fallecimiento del titular. Ante dicha situación, puede ocurrir que el titular tenga herederos o que no los tenga. Si no tiene herederos, la ley señala que la empresa pasa a favor de los trabajadores de la misma, debiendo transformarse en una sociedad comercial de responsabilidad limitada. Si el titular tiene herederos, entonces la empresa pasa a favor de ellos. Si es un solo heredero, no existe mayor complicación y simplemente este heredero pasa a ser el nuevo titular. Pero si los herederos son varios, entonces la ley dispone que serán copropietarios del derecho del titular por un plazo improrrogable de cuatro años contados a partir de la fecha de fallecimiento del titular, debiendo designar un representante que ejerza los derechos de titularidad. Dentro del plazo de cuatro años los herederos deben adoptar alguna de las siguientes opciones: • Adjudicar la titularidad de la empresa a uno solo de ellos, mediante división y partición; • Transferir en conjunto su derecho a una persona natural. • Transformar la empresa en una sociedad comercial de responsabilidad limitada. Si no adoptaran alguna de estas opciones, la empresa debe disolverse. 6.Conclusiones La importancia de conocer con claridad los sistemas de participación de las personas jurídicas, radica en que los derechos de cada socio o titular, así como su responsabilidad en las obligaciones de las personas jurídicas, dependen de estos sistemas de participación. Sin tener un conocimiento claro de ello, cada persona podría asumir derechos distintos a los que en verdad les pertenecen o desconocer el nivel de responsabilidad que les corresponde. Glosario Empresarial 1. ¿Cuál es la diferencia entre la hipoteca y la garantía mobiliaria? Entre las garantías reguladas en el Perú, posiblemente las más utilizadas sean la hipoteca y la garantía mobiliaria, que ha sustituido al régimen de la prenda. En ambos casos, se trata de garantías reales, es decir, garantías que se constituyen en forma específica sobre un determinado bien, mueble o inmueble. De tal manera que el acreedor posee un derecho de garantía que respalda su crédito hasta por el valor del bien afectado con la garantía, gozando además de los beneficios de persecución y rango de preferencia. La gran diferencia entre la hipoteca y la garantía mobiliaria, antes prenda, radica en que la hipoteca se constituye solo sobre bienes VIII-4 Instituto Pacífico inmuebles, en tanto que la garantía mobiliaria se constituye sobre bienes muebles. 2. ¿En qué consiste la mayoría calificada que se exige para la adopción de algunos acuerdos de la junta de accionistas? Cuando la Ley General de Sociedades se refiere a la mayoría calificada, se refiere al porcentaje de votación consistente en el 50% más uno de las acciones suscritas con derecho a voto. A diferencia de este requisito, la mayoría simple solo implica un voto favorable del 50% más uno de las acciones que se hubieran presentado en la junta, claro está, siempre que sea suficiente para cumplir con el quórum. N.° 333 Segunda Quincena - Agosto 2015