Lecciones contables del caso Lehman: Repo 105

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Lecciones contables del caso
Lehman: Repo 105
Juan del Busto Méndez1
Inspector de entidades de crédito
anunciaba que se declaraba en bancarrota. Se ponía
así fin a 158 años de historia. Es indudable el papel
que jugó la declaración de quiebra de Lehman en la
crisis financiera actual, habiendo quien llega a fechar
el comienzo de la crisis en la propia declaración de
quiebra de Lehman Brothers.
1. INTRODUCCIÓN
2. EL RECURSO A LA FINANCIACIÓN FUERA DE
BALANCE
3. NECESIDAD DE UNA HOMOGENEIZACIÓN
DE CRITERIOS CONTABLES PREVIA A LA
CONSOLIDACIÓN
El tribunal encargado de conocer del chapter 11 sobre Lehman (equivalente al procedimiento concursal
español) encargó a Anton Valukas (presidente de la
firma Jenner & Block’s) un informe sobre la quiebra
del banco. El titánico esfuerzo de investigación empleó
un año de trabajo2 y consumió 38 millones de dólares,
como resultado de todo ello se ha llegado a un informe3
de 2.292 páginas que arroja luz sobre la mayor quiebra
bancaria de la historia.
4. CONCLUSIONES
1
Introducción
El 15 de septiembre de 2008 Lehman Brothers, por
aquel entonces el cuarto banco de inversión americano,
34
Aunque las causas de la quiebra de Lehman parecen
ser una mala política de inversión y una inadecuada
gestión del riesgo de liquidez 4 el informe pone de relieve una serie de fraudes contables de los que se valió la
entidad para esconder su situación. Entre ellos el más
1
Este artículo es responsabilidad exclusiva del autor y no refleja necesariamente la opinión del Banco de España.
2
Fue necesario entrevistar a más de 100 personas, además de examinar entre más de 10 millones de documentos y más de 20 millones de páginas de mensajes
de correo electrónico.
3
El informe se encuentra disponible en línea en http://lehmanreport.jenner.com/
4
Según el in forme Valukas: “Lehman failed because it was unable to retain the confidence of its lenders and counterparties and because it did not have sufficient
liquidity to meet its current obligations. Lehman was unable to maintain confidence because a series of business decisions had left it with heavy concentrations
of illiquid assets with deteriorating values such as residential and commercial real estate. Confidence was further eroded when it became public that attempts
to form strategic partnerships to bolster its stability had failed”.
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llamativo era el REPO 1055. Se trata de una financiación conseguida a través de REPO (o pactos con venta
de recompra) que no se reflejaba contablemente en los
libros de Lehman, sino que recibían el tratamiento de
ventas plenas de activos financieros.
2
El recurso a la financiación
fuera de balance
En diciembre de 2001 Enron se adjudicaba por derecho
propio la primera posición en el ranking de quiebras
empresariales, entre las irregularidades contables
que Enron cometió se encontraba el ocultamiento de
deuda a través de entidades de propósito especial que
se escapaban de la consolidación. En 2008 Lehman le
arrebata el título de la mayor quiebra de la historia,
en este caso el encubrimiento de deuda también jugó
un papel importante. Varios son los paralelismos entre
los dos casos (en palabras del profesor Zunzunegui se
dieron “Las mismas figuras, los mismos personajes,
sólo cambian los nombres”). En el caso de Lehman la
deuda no se ocultaba a través de filiales, sino que simplemente desaparecía del balance al no reconocerse la
financiación recibida.
2.1
Del negocio de venta con pacto de
recompra
A pesar de la complejidad e innovación que solemos
asociar con las finanzas modernas (en ocasiones parece
que se rodean de un cierto aura de misticismo) la operativa del repo dista de ser una novedad.
En la Edad Media6 en las tres grandes religiones
monoteístas (la judía, la mahometana y la cristiana)
se prohibía la usura, entendiendo por tal el cobro de
un interés en los préstamos. Para sortear dicha prohibición se diseñaron contratos que mediante el uso de
figuras jurídicas legítimas tenían como resultado un
préstamo encubierto7 en el que, burlando la prohibición canónica de la usura, se conseguía cargar un tipo
de interés. Entre estos negocios simulados se encontraba la retroventa o venta en garantía, instrumentada
mediante la venta de un bien inmueble conectada con
una recompra posterior a un precio superior al de la
venta original. El resultado de estas dos compraventas
vinculadas es el otorgamiento de un préstamo al vendedor original, importe que se recuperará a través de
la segunda adquisición (o retro-venta). Al transferirse
la propiedad del bien en el caso de que el vendedor
original (acreedor en el préstamo) incumpla su obligación de recompra el prestamista podrá resarcir su
crédito mediante la apropiación del inmueble o su venta. Se consigue de esta manera, además de encubrir
un préstamo, un refuerzo de la posición del acreedor
mediante el traspaso de la propiedad del bien desde el
patrimonio del deudor al del acreedor como garantía
de la deuda8.
La figura de la venta con pacto de recompra todavía
sigue usándose hoy en día para instrumentar préstamos. La jurisprudencia ha admitido la validez9 de estos
negocios siempre que no sean utilizados para encubrir
un préstamo usurario o un “pacto comisorio10”.
La nueva realidad mercantil ha desplazado el papel
que tenían los bienes inmuebles como objeto de negocio
en esa doble compraventa (o como garantía en la financiación). Los instrumentos financieros gozan de una liquidez mucho mayor que la de los bienes inmuebles, lo
que conlleva unos menores costes de transacción y una
valoración más objetiva. Además son unos activos que
las entidades financieras mantienen en cartera por la
propia naturaleza de su negocio. Todo ello hace que sea
habitual el recurso a las operaciones de venta de títulos financieros con pacto de recompra posterior (más
conocidas como cesiones temporales de activos o por el
anglicismo REPO, acrónimo de repurchase operations)
como un instrumento habitual de financiación11 de las
entidades financieras en el mercado monetario. Estas
operaciones son perfectamente legítimas, incluso el
propio Eurosistema en ocasiones acude a este tipo de
operaciones para instrumentar la política monetaria.
5 Aunque
no resultase letal estas operaciones de REPO 105, al permitir encubrir los problemas que Lehman arrastraba pudieron agravarlos, al impedir que se
atajasen a tiempo. En palabras de Bart McDade, directivo de Lehman el REPO 105 era “another drug we r on”
6
La crítica social a la usura es aún más antigua, Aristóteles la calificó en su Política de antinatural (Partiendo de la idea de que el dinero es improductivo, ya
que el dinero no puede producir dinero)
7
Un análisis de estas figuras se encuentra en Marjorie Grice-Hutchinson. El pensamiento económico en España (1177-1740).
8
La condena coránica del interés (riba) explica que todavía sea utilizadas esta fórmula (bajo el nombre de sukuk) en las finanzas islámicas para eludir el reconocimiento de un interés.
9
En este sentido la Sentencia del tribunal Supremo de 7-2-1989 (Art. 754): resalta “la conveniencia de admitir y conservar la figura jurídica de la compraventa
con pacto de retro, que tan benéficos efectos económicos puede proporcionar como fuente de crédito y numerario, sobre todo en los casos en que sea difícil
acceder a otras operaciones de crédito inmobiliario por estar gravada la finca con hipotecas anteriores.”
10
Se entiende por tal la apropiación directa por el acreedor de la cosa garantizada ante el incumplimiento de la obligación garantizada, Código Civil, Artículo
1859. El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.
11
La finalidad más común en una operación de REPO es una financiación garantizada entre dos entidades financieras, sin embargo también se puede perseguir
un préstamo de valores por parte de una de las entidades para especular a la baja.
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Al tratarse en definitiva de una operación de financiación garantizada el tratamiento contable que
debe asignársele se asimila a un préstamo recibido.
Atendiendo al principio del fondo económico sobre la
forma jurídica que se recoge expresamente tanto en el
PGC, como en el modelo NIC y en la circular contable
del Banco de España debemos registrar la operación
atendiendo a su fondo económico (financiación garantizada), haciendo una abstracción de la forma en que se
ha instrumentado jurídicamente (mediante una venta
conectada a un compromiso de compra posterior).
2.2
La especial situación de Lehman.
Repo 105
Las turbulencias financieras que se vivieron en los
mercados financieros desde el verano de 2007 colocaron a Lehman en una situación difícil. La crisis de
confianza que se había desatado hacia que el elevado
apalancamiento de los bancos de inversión fuera visto
como una señal de debilidad por parte del mercado.
Los directivos de la compañía eran conscientes de
que tanto inversores como agencias de rating estaban
dando un papel principal en sus análisis a los ratios
de apalancamiento. Si Lehman no reducía estos ratios
corría el riesgo de ver afectada su calificación crediticia, lo que tendría un fuerte impacto en su situación
financiera12.
Ese desapalancamiento podía obtenerse de varias
formas. Una alternativa era mediante la emisión de
acciones. Sin embargo la dirección de Lehman estaba
preocupada por como interpretaría el mercado13 una
emisión de acciones en esos momentos (podía ser vista
como una señal de debilidad, con el riesgo reputacional
que eso conllevaría). Otra alternativa que se le brindaba a Lehman era reducir el apalancamiento a través
una desinversión de activos. Esta alternativa tampoco
estaba exenta de ciertos problemas: los activos de
Lehman eran por lo general ilíquidos (más aún en las
condiciones de mercado que se estaban dando). Lo que
impedía llevar a cabo esa desinversión sin incurrir en
graves pérdidas14 para la entidad. Al igual que en el
caso anterior preocupaba la interpretación que podría
dar el mercado a esa desinversión15. Al final la dirección de Lehman encontró una alternativa para reducir
los ratios de apalancamiento mucho más de su agrado:
esconder deuda.
La herramienta de la que se servía para tal fin era
conocida como Repo 105. Consistían en repos sustancialmente idénticos al resto de operaciones de repo que
Lehman llevaba a cabo. Estas operaciones se realizaban con la misma documentación, los mismos activos
de garantía y las mismas contrapartes que el resto de
repos. El nombre de Repo 105 venia dado porque por
cada 100 dólares de caja que Lehman recibía con esta
operación entregaba 105 dólares de activos financieros
en garantía16. Debido a esa “sobrecolateralización”
(el valor de los activos financieros entregados como
garantía o colateral por Lehman era un 5% superior al
efectivo recibido) el tratamiento contable que Lehman
daba a estas operaciones era radicalmente diferente:
en lugar de financiaciones garantizadas Lehman consideraba estas operaciones de repo como ventas plenas
del activo cedido en garantía. A través de estos repos el
banco conseguía efectivo sin que tal financiación quedase reflejada en el balance. Sin embargo de esta manera no se reducía per se el ratio de apalancamiento,
aún era necesario un segundo paso. Una vez recibido
el efectivo Lehman amortizaba deudas a corto plazo,
lo que permitía dar una imagen mucho más favorable
al haberse reducido contablemente la deuda y no reconocerse los activos cedidos en garantía en la operación
de repo17.
Estas operaciones principalmente se llevaban a cabo
poco antes de los cierres trimestrales, la duración de
las mismas no solía exceder de unos pocos días, por
lo que se recompraban los títulos pocos días después
del cierre contable. Las condiciones en las que se rea-
12 Además
de los efectos adversos que tiene para cualquier compañía una bajada de rating en el incremento de los costes de financiación en el caso de Lehman,
de haberse producido una caída del rating se le habrían exigido requerimientos adicionales de colateral para asegurar sus obligaciones. Según el informe de
Valukas esos requerimientos adicionales eran de 1.700 millones de dólares ante la caída de un notch y 3.400 millones si la caída alcanzase los 2 notch.
36
13
La literatura financiera sugiere que debido a los problema de información asimétrica y de conflictos de intereses una emisión de acciones nuevas por una
compañía puede ser debida a que los administradores consideren que el valor de mercado de las acciones está sobrevalorado (Myers y Majluf, 1984; Miller y
Rock, 1985: Jensen, 1986) por lo que se generará una desconfianza en el mercado que reaccionará corrigiendo a la baja el valor de las acciones.
14
Se estima que para deshacer una posición de 22.000 millones en activos líquidos hubiera significado incurrir en unas pérdidas de 750 millones de euros.
15
Según el secretario del Tesoro Americano Timothy F. Geithner (con quien Valukas se entrevistó para llevar a cabo el informe): selling sticky inventory at reduced
prices could have led to a loss of market confidence in Lehman’s valuations for inventory remaining on the firm’s balance sheet since fire-sale pricing would
reveal that Lehman “had a lot of air in [its] marks.”
16
Lehman también había ingeniado operaciones de Repo 108. La única diferencia con las operaciones 105 es que en el caso de las 108 ese exceso de garantía
o sobrecolateralización alcanzaba el 8% (108 de activos financieros por cada 100 de efectivo). Mientras que en las operaciones 105 se cedían títulos de renta
fija en el caso del repo 108 eran objeto de cesión títulos de renta variable.
17
Esta reducción de deuda era un mero efecto maquillaje, la recompra de los activos cedidos en REPO constituye una obligación actual para la empresa, por
lo que sería preciso su reconocimiento. Igualmente Lehman mantenía los riesgos inherentes a la propiedad económica de los activos financieros cedidos, por
lo que tampoco sería apropiada la baja de balance que se llevaba a cabo.
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lizaban parecen avalar que no tenían detrás ningún
propósito económico, sino que únicamente se incurría
en ellas con el propósito de ocultar deuda y cumplir con
los objetivos de apalancamiento a la hora de elaborar
la información financiera18.
Consideramos que reflejan de una manera bastante
fiel cuales eran los efectos contables para Lehman, y
que son lo suficientemente claros, por lo que reproduciremos los cuadros tal como aparecen en el informe
Valukas:
En el informe Valukas se facilitan unas simulaciones
del impacto que tenia las operaciones de Repo 105 en
el balance y los ratios de apalancamiento de Lehman.
El primer cuadro muestra la situación de partida de
Lehman, sería el balance antes de llevar a cabo ninguna operación de repo
Se recogen dos medidas de apalancamiento en el in-
una posición de riesgo para el banco). Se llegaba así a
forme Valukas, ambas provenientes de la información
una cifra de net leverage ratio19.
financiera que publicaba Lehman. La primera o gross
leverage sería la medida tradicional de apalancamien-
Partiendo de esa situación inicial, al realizar un repo
to, calculada como la cifra total de activos entre los
sobre activos financieros por 50.000 millones de dóla-
fondos propios de la empresa. El banco consideraba
res, (esta cifra que se utiliza en el informe no es casual,
que esa medida no reflejaba de una manera adecua-
ya que es el importe que tenía en Repo 105 al momento
da el verdadero riesgo en que estaba incurriendo la
de su quiebra) se deberían reconocer una entrada de
empresa, por lo que además de ese ratio tradicional
caja de 50.000M y un incremento de la financiación
de apalancamiento publicaba una medida de apalan-
con colateral por el mismo importe. La nueva situación
camiento corregida (en la que no se tenían en cuenta
de Lehman debería quedar reflejada de la siguiente
aquellos activos que, a juicio del banco, no suponían
manera:
18
Entre los emails recogido para elaborar el informe destaca uno entre dos directivos cuatro días antes de cierre fiscal del 2007 con relación al cumplimiento
de los objetivos de apalancamiento en que parece dejar poco lugar a dudas respecto a la finalidad con la que se contrataban estas operaciones: “Can you
imagine what this would be like without 105?” Algo más explícito se mostró en la entrevista con Valukas Martin Kelly, global financial controller del banco,
cuando admite que “the only purpose or motive for the transactions was reduction in balance sheet… there was no substance to the transactions.”
19
En su informe anual de Lehman explicaba como se había llegado a esa cifra: Net leverage ratio is defined as net assets (total assets excluding: 1) cash and
securities segregated and on deposit for regulatory and other purposes, 2) securities received as collateral, 3) securities purchased under agreements to resell,
4) securities borrowed and 5) identifiable intangible assets and goodwill) divided by tangible equity capital. We believe net assets are a measure more useful
to investors than total assets when comparing companies in the securities industry because it excludes certain low-risk non-inventory assets and identifiable
intangible assets and goodwill.
Estas cifras de apalancamiento reajustadas eran comunes en la industria de banca de inversión, aunque parece no haber un acuerdo de como denominar a
estas medias, en este sentido Bear Stearns calculaba ratios parecidos bajo el nombre de net adjusted leverage, mientras que Goldman Sachs y Merriyl Lynch
denominaban a estas medias “leverage adjusted ratio”.
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Esa entrada de caja era utilizada por Lehman para
pagar otras deudas (en nuestra simulación también recogidas dentro de la partida collateralized fundings).
La situación final del banco en este tercer cuadro es
idéntica a la situación inicial, no se reconoce un cambio en los niveles de endeudamiento, ya que el nivel
de deuda sigue siendo el mismo. Únicamente habrán
variado los acreedores y los activos financieros entregados en garantía, pero el nivel de endeudamiento es
el mismo y como tal la imagen fiel de la entidad deberá
ser la misma en los dos casos (no dará lugar a ninguna
diferencia contable).
38
Lehman en cambio no reconocía la operación inicial
de repo como una financiación garantizada, sino como
una venta plena de activos financieros. De este modo,
si volvemos a la situación inicial, el efecto que tendría
la operación de repo por 50.000M sería reconocer una
entrada de 50.000M en caja y una salida de activos
financieros por el mismo importe, dando lugar a la
siguiente situación contable:
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Esa entrada de caja era utilizada por el banco para amor-
mente. De esta manera la imagen final que ofrecía Leh-
tizar otras deudas, que sí estaban reconocidas contable-
man sería la que se desprende de este último balance:
Comparando esta imagen contable con la que hemos
visto en el cuadro 3, que sería la que debería haber
reconocido el banco, vemos que está ofreciendo una
información sesgada20, pero mucho más ventajosa para la entidad, ya que el apalancamiento reconocido es
inferior al incurrido por la entidad (un pequeño maqui-
llaje contable ha permitido informar de un net leverage
ratio de 15 donde antes reconocíamos 17).
20
En el propio informe se cuantifica cual es la incidencia
de este encubrimiento de deuda en la información financiera de los últimos años
En palabras de Mr Valukass: “Lehman painted a misleading picture of its financial condition”
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Valukas llega a la conclusión de que estas operaciones de REPO únicamente podían llevarse a cabo con
el efecto de reducir el apalancamiento contable, ya
que no es posible que se persiguiera ningún propósito
económico. Lehman podría haber recurrido a repos
convencionales con los mismo activos de garantía y se
habrían realizado con unos recortes de garantía más
bajos (Informe Valukas p 877). Los propios empleados
reconocieron en las entrevistas que el REPO 105 no
era sino un truco contable (“accounting gimmick” fue
el término empleado).
El banco no dio ninguna transparencia a las obligaciones que había asumido mediante estas operaciones ni
al tratamiento contable que les estaba dando. Más bien
al contrario, en las notas a la los informes financieros
consolidados21 se afirmaba que todas las operaciones
de cesiones temporales de títulos eran reconocidas como una financiación garantizada. Por lo que un inversor diligente del análisis de la información de Lehman
no podría hacerse una idea de la verdadera situación
del banco, o en terminología contable, no parece que la
información financiera representase la imagen fiel de
la compañía.
2.3
Derecognition Project IASB
El IASB buscando reducir la complejidad actual de la
baja contable de activos financieros publicó en Abril
del pasado año el Exposure Draft Derecognition, en
el que se recogían una serie de propuestas de modificaciones a la NIC 39 y NIIF 7. El principal cambio
que se contemplaba era la modificación de los criterios
recogidos para poder dar de baja un activo financiero.
Recordemos que el actual modelo de baja de activos financieros se basa en la transferencia sustancial de los
riesgos y beneficios inherentes a la propiedad.
21
En el proyecto de modificación (ED Derecognition)
se reconocerá una baja contable del activo financiero
cuando se haya transferido el activo y no se mantenga
una implicación continuada en el mismo.
ED Derecognition.
17A. An entity shall derecognise the Asset if:
(b) the entity transfers the Asset and has no continuing
involvement in it;
Se considera que hay una implicación continuada
cuando los flujos de efectivo siguen estando determinados por el activo cedido.
18A. A transferor has no continuing involvement in the
Asset if, as part of the transfer, it neither retains any
of the contractual rights or obligations inherent in the
Asset nor obtains any new contractual rights or obligations relating to the Asset.
De manera que bajo este enfoque todas las operaciones
de repo deberían ser reconocidas como una baja de
activo financiero. Por la obligación de recompra que
mantiene la empresa se debería reconocer un derivado
financiero22.
A la misma solución habían llegado los contables de
Lehman años antes de que el Exposure Draft Derecognition viera la luz (según el informe Valukas el
Repo 105 se había utilizado desde el año 2001). La
obligación de recompra del activo cedido en garantía
través de repo era reconocida por Lehman como un
contrato derivado, dándole el tratamiento de un futuro
comprado sobre el subyacente. Como el precio de ejercicio era inferior al valor de mercado del instrumento
financiero (100 contra 105) el derivado tenía un valor
positivo, por lo que se reconocía en libros de Lehman
Según las notas se consideraban los “repurchase and resale agreements” como “collateralized agreements and financings for financial reporting purposes”,
algo que mas tarde se demostró que no era del todo correcto.
22 Así
40
NIC 39 p.20 (a) Si la entidad cede de manera sustancial los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad de
un activo financiero, lo dará de baja en cuentas
viene expresamente recogido en la guía de aplicación (AG52L) del Exposure Draft Derecognition.
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por su valor razonable. De modo que en una operación
de Repo 105 el apunte contable sería:
100
5
Efectivo
Instrumento derivado
a Activos financieros
105
Aunque en el caso de Lehman la intención que buscaba
con este tratamiento distaba de ser el suministro de
información relevante a los inversores que reconoce el
IASB como objetivo de la información financiera.
Creemos que no es necesario profundizar en los problemas que pueden surgir de reconocer de esta manera
las operaciones de repo. El propio IASB era consciente
de los riesgos que conlleva dicho tratamiento, e intenta
solucionar dichas dificultades a través de una mayor
información a los inversores.
De las opiniones recibidas por el IASB varias se muestran en contra del cambio propuesto. En el ámbito
europeo el EFRAG ha enviado al IASB una carta de
respuesta oponiéndose a esta reforma, entre otros
motivos considera que el tratamiento de los repos no
es adecuado23.
La propia auditora de Lehman, Ernst & Young, se pronunció en el mismo sentido en su carta de respuesta al
Exposure Draft24.
2.4
Principios versus reglas
A nivel teórico se identifican dos modelos o enfoques
antagónicos de regulación contable: un enfoque basado
en principios y otro basado en normas de detalle.
Un modelo basado en principios se configuraría a través de unos principios generales aplicables a todas las
operaciones. En cada caso concreto será necesario el
juicio profesional y la interpretación de los principios
contables en que se basa el modelo para llegar al tratamiento adecuado.
La principal ventaja de este enfoque es su flexibilidad:
esos principios darán respuesta a todas las realidades
económicas, sin que las normas puedan quedar desfasadas al surgir nuevas operaciones económicas no
previstas en la normativa contable. El principal incon-
veniente reside en el riesgo de que la aplicación de esos
principios (al tratarse de principios generales) a cada
caso no resulte fácil. Si tal fuese el caso se daría una
ambigüedad normativa, ya que podrían tener cabida
varias interpretaciones de los principios para el caso
concreto. Esta incertidumbre sobre que tratamiento
resulta de aplicación produce una cierta inseguridad
jurídica25. Ya que no será sencillo establecer que tratamiento es el que resulta adecuado.
El modelo alternativo intenta despojar al encargado de
elaborar la información financiera de todo juicio profesional. De esta manera el legislador trata de elaborar
un prolijo catálogo de las posibles operaciones económicas y asignarles un tratamiento predeterminado.
La ventaja que aporta ese catalogo predeterminado es
una aplicabilidad automática de las normas, sin que
pudieran surgir dudas acerca de que tratamiento debería darse a cada operación. Uno de los inconvenientes
de este modelo será la rigidez del mismo, ya que las
operaciones no previstas en la norma contable no tendrán una respuesta regulatoria.
Ningún organismo emisor de normas contables se coloca en esos extremos (no encontramos modelos puros
de normas detalladas ni modelos que descansen únicamente en la elaboración de unos principios generales
aplicables a todas las operaciones). Si bien es cierto que
mientras que el organismo IASB tiene un enfoque más
basado en principios el organismo americano (FASB)
ha adoptado un enfoque mucho más detallista.
Bajo la normativa contable americana en las transferencias de activos se deberán seguir reconociendo
contablemente cuando la entidad mantenga el control
efectivo de los mismos. La norma entiende que se mantiene el control cuando el transferente tiene tanto el
derecho como la obligación de adquirir el activo financiero26 . Para poder considerar que se tiene un derecho
a adquirir esos activos, establece la norma, la entidad
debe haber recibido una garantía suficiente que le
permita recomprar esos activos financieros, incluso en
el caso de una quiebra de la contraparte. Si la entidad
no hubiese recibido una garantía adecuada para hacer
frente a ese pago no se podrá considerar que se mantenga un derecho a comprar los activos. Considera así
la norma que no se mantiene un control efectivo sobre
el activo, y por lo tanto deberán darse de baja, en los
23
p.56 “EFRAG does not agree with the proposal that repos of the type described in the preceding paragraph should be treated as sales rather than secured
loans.”
24
“This would result in a major reduction in the gross assets recorded in the statement of financial position for many entities and many more risks will be ‘off
balance sheet’. This would be counterintuitive for most users of the financial statements. As mentioned below, if the Board chooses to take this route we believe
it will be necessary to reconsider how risk is reported.” http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/CL_Derecognition_ED_July2009/$FILE/CL_Derecognition_ED_July2009.pdf
25 A
nuestro entender la inseguridad jurídica no solo se puede reducir con una norma extensa y detallista en la que se contemplen todas las operaciones y el
tratamiento de referencia para cada una de ellas, si no que a la misma solución se puede llegar mediante el establecimiento de unos principios suficientemente claros.
26
to maintain effective control, the transferor must have both the contractual right and the contractual obligation to reacquire securities that are identical to
or substantially the same as those concurrently transferred
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casos en que no se hayan recibido unas garantías adecuadas. En la propia norma se llega a cuantificar cuando se puede entender que las garantías son adecuadas,
estableciendo que en aquellas cesiones temporales
en las que las garantías estuvieran entre el 98% y el
102%27 se mantenía el control efectivo de los activos.
En el resto de casos debía entenderse que se había
producido una transferencia de los mismos.
La normativa contable americana aplicable a la transferencia de activos financieros viene recogida en la
FAS 140 (Financial Accounting Standard).
Lehman se amparó en esos puntos de corte que establece la FAS 140 sobre importes de las garantías
(o colateralización) para argumentar que debido al
recorte que aplicaba (solo 100$ de efectivo por cada
105$ de instrumentos financieros) no mantenía el
control de esos activos cedidos (no podría recomprar
el instrumento en caso de quiebra de la contraparte).
El banco interpretaba que conforme a la FAS 140
había cedido el control y debía darse de baja esos
activos (no procediendo el reconocimiento de ninguna
deuda).
Resulta claro en este caso como los puntos de corte permitieron a Lehman estructurar las operaciones de repo
de modo que se cumpliera con la letra de la norma,
pero violando flagrantemente el espíritu de la misma.
Parece que el informe Valukas aporta una evidencia
más a la desconfianza28 con la que es visto el modelo
basado en reglas detalladas.
El escándalo Enron también fue posible gracias a
una normativa detallista que la compañía utilizaba
en su propio provecho. En concreto la normativa contemplaba la presunción de que con una participación
inferior al 3% no se daría una situación de control
en una filial, por lo que se eximía de la obligación de
consolidar.
A raíz del escándalo de Enron la Sarbaney Oxley Act
encargó un informe a la Security Exchange Commision
(SEC) sobre los fallos normativos que permitieron dicho fraude. El informe de la SEC identifica como uno
de las causas que posibilitaron el escándalo financiero
la regulación basada en normas detalladas en la que se
42
había basado la contabilidad norteamericana. Mediante el uso de las entidades de propósito especial se conseguía, cumpliendo la letra de la ley, ocultar ingentes
cantidades de deuda:
“Desafortunadamente, la experiencia ha demostrado
que los enfoques normativos basados en reglas detalladas dotan de un “manual de fraude” a la hora de evitar
los objetivos contables que subyacen en cada norma…
…los limites claramente definidos recompensan a
aquellos dispuestos a estructurar las operaciones con el
único fin de evitar el tratamiento asociado.”
En la actualidad el FASB se está replanteando su modelo contable, buena prueba de ello es la publicación del
informe Principles-Based Approach to U.S.Standard
Setting29, en el que reconoce que los costes asociados
a un modelo basado en reglas son mayores que sus
beneficios, por lo que dicho modelo no parece deseable.
Plantea la adopción de un enfoque que dé una mayor
importancia a los principios que el enfoque actual.
Parece que ese cambio de enfoque es refrendado por las
auditoras, en este sentido en enero de 2008 los “CEOs”
de las 6 principales firmas internacionales de auditoría (PricewaterhouseCoopers, KPMG Internacional,
Grant Thornton Internacional, Deloitte Touche Tohmatsu, BDO Internacional, Ernst & Young) emitieron
una declaración conjunta en la que abogaban por la
adopción por parte del FASB de un enfoque que diera
una mayor importancia a los principios30.
3
Necesidad de una
homogeneización de
criterios contables previa a la
consolidación
Para poder considerar que se había producido una
cesión del control de los activos la FAS 140 requería que se hubiese producido una “true sale at law”.
Para cumplir este requerimiento es habitual que el
27
FAS 140 p.218. The Board also decided that the transferor’s right to repurchase is not assured unless it is protected by obtaining collateral sufficient to fund
substantially all of the cost of purchasing identical replacement securities during the term of the contract so that it has received the means to replace the assets
even if the transferee defaults. Judgment is needed to interpret the term substantially all and other aspects of the criterion that the terms of a repurchase agreement do not maintain effective control over the transferred asset. However, arrangements to repurchase or lend readily obtainable securities, typically with as
much as 98 percent collateralization (for entities agreeing to repurchase) or as little as 102 percent overcollateralization (for securities lenders), valued daily
and adjusted up or down frequently for changes in the market price of the security transferred and with clear powers to use that collateral quickly in the event
of default, typically fall clearly within that guideline. The Board believes that other collateral arrangements typically fall well outside that guideline.
28
En palabras del expresidente de la SEC Harvey L. Pitt :”rules based accounting standards have resulted in financial engineering techniques designed to achieve
accounting rather than economic objetives”
29
http://www.fasb.org/project/principles-based_approach_project.shtml
30
http://www.globalpublicpolicysymposium.com/GPPC_PBS_White_Paper.pdf. Bastantes voces críticas (provenientes en especial de Estados Unidos) se
cuestionan si este posicionamiento no será debido a que al tratarse de unas normas más dificiles de interpretar (al no establecerse un modelo tan detallado
como en la normativa FASB) esperan aumentar la facturación de estas compañías. Ya en 1776, en la Riqueza de las Naciones, Adam Smith advertía que “Los
comerciantes del mismo gremio rara vez se reúnen, siquiera para pasar un buen rato, sin que terminen conspirando contra el público o por alguna subida
concertada de precios”.
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transferente pida una opinión legal sobre si dicha
venta plena (o true sale at law) se ha realizado. Según
pone de manifiesto el informe Valukas, Lehman fue
incapaz de obtener una opinión legal favorable bajo la
normativa americana. Para solventar este problema la
filial londinense de Lehman encargó a la firma legal
Linkwalters un informe sobre las operaciones de repo
realizadas mediante los contratos marco de Global
Master Repurchase Agreement. El informe de esta
firma31 concluye que bajo la ley inglesa, tal y como es
aplicada en los tribunales, mediante estos contratos
se producía una venta plena. Sin embargo la opinión
legal de Linklaters no hacia ninguna referencia a la
normativa contable americana (FAS 140) ni sobre
31
cómo debían contabilizarse las cesiones temporales de
activos bajo dicha normativa.
Para poder ampararse en esa opinión legal Lehman debía encauzar las cesiones temporales de activos a través
de la filial londinense (LBIE). En el informe se presentan dos alternativas para instrumentar las cesiones
temporales de activos de manera que la entidad pudiera
aprovechar dicha opinión legal. La primera de ellas sería una cesión temporal realizada por la filial londinense con los títulos que tenía en cartera. Al publicarse la
información financiera de Lehman a nivel consolidado
la baja de los títulos en los libros de la filial conllevaría
la baja de los mismos en la información consolidada.
La firma Linklaters ha emitido un comunicado en el que defiende su actuación y considera no haber actuado con una falta de ética o de respeto a la legalidad
británica. Según dicho informe “The US examiner’s report into the failure of Lehman includes references to English law opinions which Linklaters gave in relation to a number of Lehman transactions. The examiner - who did not contact the firm during his investigations - does not criticise those opinions or say or suggest that they were wrong or improper. We have reviewed the opinions and are not aware of any facts or circumstances which would justify any criticism.”
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Cuando los títulos que se deseaba movilizar estaban en
los libros de alguna otra compañía del grupo se realizaba un repo a nivel interno entre dicha compañía (LBSF
o Lehman Brothers Special Finance en el esquema32 siguiente) y la filial inglesa (LBIE). Estos repos se realizaban sin ningún recorte o haircut (de modo que se intercambiaban 105$ de caja por cada 105$ de instrumentos
financieros). Esta operación de REPO al tratarse de una
operación interna era objeto de eliminación a la hora de
elaborar los estados consolidados. Posteriormente la filial inglesa cedía los instrumentos en REPO 105, lo que
al igual que en el caso anterior significaba su baja tanto
de libros de la filial como de la información financiera a
nivel consolidado del grupo Lehman.
Al no aplicarse de una forma homogénea las normas
a nivel del grupo (mientras que la filial inglesa sí que
tenía una opinión legal favorable a la baja de activos
financieros la misma no se pudo conseguir para las
entidades localizadas en Estados Unidos) se le permitía a Lehman un forum shopping33. Lehman optó por
aprovechar esta oportunidad y realizar las operaciones
allá donde recibían un tratamiento más ventajoso. De
esta manera se aprovechó de un arbitraje regulatorio
realizando las operaciones donde recibieran el tratamiento deseado por el grupo.
deficiente consolidación, aunque en ese caso el fallo
no se encontraba en una falta de homogeneización de
criterios, sino en que algunas filiales se escapaban de
la consolidación.
Recordemos que en el caso Enron también se eludía el
reconocimiento de deuda en el grupo a través de una
44
Ambos casos ponen de manifiesto la necesidad de que
la información consolidada, para cumplir su cometido,
debe realizarse de una manera integral y consistente
a lo largo de todo el grupo. Fallos en el perímetro de
consolidación o en los criterios aplicados a lo largo del
grupo darán como resultado una imagen sesgada (fallo
que era aprovechado tanto por Lehman como por Enron para esconder deuda).
32
El esquema original contempla además una financiación de la matriz a la filial inglesa y el reconocimiento de la misma de un derivado financiero, por motivos
de simplicidad hemos prescindido de esa información, para el lector interesado en profundizar en el tema recomendamos la consulta del propio informe.
http://lehmanreport.jenner.com/VOLUME%203.pdf
33
No se trataría propiamente de un forum shopping. El «forum shopping» es un concepto propio del Derecho internacional privado. La persona que toma la
iniciativa de una acción judicial puede verse tentada a elegir el tribunal en función de la ley que éste aplicará. No había una elección de tribunal en este
caso, si no una elección de bajo que jurisdicción realizar la operación para obtener el tratamiento más ventajoso.
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Conclusiones
Para esclarecer las causas que rodearon la quiebra
de Lehman Brothers, y especialmente para asignar
responsabilidades, el tribunal americano que conoce
de la quiebra (o chapter 11 en terminología americana) encargó un informe a Anton Valukas. En dicho
informe se pone de manifiesto como Lehman utilizó
una contabilidad inapropiada para encubrir su nivel
de apalancamiento, no reconociendo parte de la financiación recibida.
Para poder hacer desaparecer esas deudas del balance
era necesario que la financiación se recibiera a través
de una figura jurídica precisa (mediante cesiones
temporales de activos financieros) en unas condiciones
concretas (era necesario una sobrecolateralización
del 5%) y contratadas de una manera determinada
(a través de la filial inglesa del banco). En el caso de
que las operaciones reuniesen todos esos requisitos
el tratamiento contable que recibían no era el de una
34
financiación, si no la venta del bien entregado como
garantía. Sin embargo no parece que ninguna de esas
condiciones, ni siquiera todas ellas juntas, cambien la
realidad económica de la operación en la que estaba incurriendo el banco: una financiación garantizada. Más
bien se trataba de una manipulación intencionada de
la información contable con el objetivo de informar de
unos ratios de endeudamiento mucho más saneados de
aquellos en los que realmente se estaba incurriendo.
Resultan llamativos los paralelismos entre el caso Enron y Lehman, ambos estructuraron las operaciones de
manera que la normativa contable les diera el tratamiento que deseaban (una falta de consolidación en el
caso de Enron, una venta en el de Lehman) en lugar de
la realidad económica que había detrás de la operación
(una financiación obtenida por el grupo).
El supervisor del mercado de valores americano (SEC)
parece haber tomado buena nota de la lección y ha
enviado cartas34 a los emisores de valores, pidiendo
información cuantificada a las mismas de las operaciones de repo que se han realizado y el tratamiento que
se les ha dado.
Estas cartas reciben el nombre de “Dear CFO” y son una práctica habitual de la SEC, aunque es infrecuente que las mismas se envíen de una forma generalizada a todos los emisores. Se puede consultar el contenido de dicha carta en la página web de la SEC: http://www.sec.gov/divisions/corpfin/guidance/cforepurchase0310.htm
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