EL SIGNIFICADO DEL TÉRMINO FAMILIA EN EL DERECHO

EL SIGNIFICADO DEL TÉRMINO FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO, SEGÚN EL TEXTO
DE ULPIANO, lib. 46 ad Edictum, D. 50, 16, 195, 1-5.
THE MEANING OF THE TERM FAMILY IN THE ROMAN LAW, ACCORDING TO THE TEXT
OF ULPIAN, 46 AD EDICTUM, D.50, 16, 195, 1-5.
Por
MARÍA-EVA FERNÁNDEZ BAQUERO
Profesora Titular de Derecho Romano
Universidad de Granada
mefernan@ugr.es
Revista General de Derecho Romano, Iustel, nº 16, junio 2011
SUMARIO: Introducción. I.- Importancia de la existencia de una definición jurídica del término
“familia”. II.- Significado patrimonial del término “familia” y su incidencia en la concepción
jurídica del grupo familiar.- III.- Significado personal y social de la familia.
RESUMEN
El propósito de este trabajo es poner de manifiesto que la definición jurídica de familia
mostrada por Ulpiano en el Digesto (D. 50, 16, 195, 1-5, 46 lib. ad Edictum) tiene la
importancia, por un lado, de consolidar jurídicamente la concepción social de la familia
tradicional romana, basada en una férrea concepción del poder del paterfamilias que, bajo su
potestas y dominium, se encontraban personas (concepción de la familia como grupo social) y
cosas (concepción patrimonial de la familia), respectivamente. Y, por otro lado, la de saber
plasmar en la Compilación Justinianea esta concepción de la familia con una definición útil,
comprendida y asimilada en cualquier momento o época histórica. En efecto, aunque la familia
sufrió cambios sustanciales fruto de las nuevas coyunturas políticas, sociales, religiosas y
culturales, sin embargo la definición de familia mostrada por Ulpiano (basada en esa doble
concepción patrimonial y personal pero, ambas, bajo el poder del paterfamilias como único
titular de la patria potestas) podía ser adaptada en cualquier siglo de la Historia del Derecho
Romano y de su recepción.
PALABRAS CLAVES: Familia, patria potesta, matrimonio, paterfamilias, filiusfamilias,
filiafamilias, servus, liberi, adoptio, adrogatio, manus, conventio in manum, in mancipi
ABSTRACT
The purpose of
Ulpian in the Digest (D.
legally consolidates the
conception of the power
this paper is to highlight that the legal definition of family shown by
50, 16, 195, 1-5, 46 lib. ad Edictum) is important, on the one hand, it
social conception of the traditional Roman family, based on a strong
of the paterfamilias who under his potestas and dominium were people
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
(conception of the family as a social group) and things (property conception of the family),
respectively. Equally, this work seeks to show how this conception of the family was
incorporated in the Justinian Compilation as a useful definition that was understood and
assimilated at any time or historical epoch. Indeed, although the family suffered substantial
changes as the result of the new political, social, religious and cultural situations, however the
definition of family shown by Ulpian (based on this double patrimonial and personal vision but
both under the power of the paterfamilias as sole holder of the patria potestas) could be
adapted in any century of the history of Roman Law and its reception.
KEY WORDS: Family, patria potestas, marriage, paterfamilias, filiusfamilias, filiafamilias,
servus, liberi, adoptio, adrogatio, manus, conventio in manum, in mancipi.
Introducción.
Con motivo del homenaje que rendimos al insigne profesor Juan Miquel y, volviendo a
leer sus trabajos, me llamó especialmente la atención el artículo que publicó en la Revista
Iustel, nº 6 junio 2006 con el título Consortium omnis vitae: Una reflexión sobre el Derecho
Matrimonial Comparado. En este trabajo, el prof. Miquel nos muestra cómo partiendo de la
definición jurídica del
consortium omnis vitae del matrimonio clásico se puede llegar a
comprender los cambios o evoluciones que en épocas posteriores va sufriendo la institución
matrimonial.
Así las cosas, el artículo del prof. Miquel me hizo pensar en la importancia de otras
definiciones importantes, como es la del término familia, que ha servido de eje y sabido guiar a
los juristas para interpretarla adecuadamente y adaptarla a las nuevas circunstancia sociales y
culturales que ha protagonizado la legislación romana. De ahí la razón de este trabajo.
I.- Importancia de la existencia de una definición jurídica del término familia.
En las fuentes romanas contamos con definiciones jurídicas como la familia, el
matrimonio, el divorcio, entre otras instituciones, que han servido para sentar los pilares
fundamentales del Derecho de Familia Romano. En concreto, la familia -como institución
jurídica- no fue inmutable, sufrió cambios importantes a lo largo de los siglos en función de las
transformaciones políticas, sociales y, en definitiva, culturales a las que se enfrentó la
civilización romana. Sin embargo, dichos cambios tuvieron siempre presente el contenido
sustancial y jurídico de lo que implicaba la idea primordial de la familia y, gracias a esas
definiciones, pudieron encontrar nuevas soluciones jurídicas a los cambios que protagonizó la
institución familiar.
Sin esas definiciones, probablemente, los juristas romanos se hubieran encontrado con
la misma inquietud que hoy los juristas del siglo XXI padecen. Muestra de ello son las palabras
que -con un tono de cierta preocupación- nos transmite Martínez De Aguirre Aldaz cuando
reclama la falta de una definición jurídica del matrimonio y de la familia cuando explica estas
instituciones en el ámbito del Derecho Civil. Tan sólo conocemos, dice éste autor,
declaraciones genéricas en la legislación internacional que evitan definir el matrimonio y la
2
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
familia, dejando a las legislaciones nacionales de los Estados miembros la concreción de qué
ha de entenderse por familia, y qué por matrimonio1. En efecto, partiendo de la Carta de los
Derechos Humanos de la Unión Europea de 2000, vemos como en la Constitución para Europa
(que incorpora dicha Carta) se recoge el “derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar
una familia” (art. 9 de la Carta y II-69 de la mencionada Constitución) con el siguiente texto: “se
garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes
nacionales que regulen su ejercicio”.
Mientras que, en relación con nuestra legislación, nos encontramos: Por un lado, que el
Código Civil tampoco formula tales definiciones, probablemente porque los redactores del
mismo, influenciados por el Derecho Romano y el Derecho Canónico, consideraron que no era
necesario definir jurídicamente lo que el sentir social consideraba y asumía que era en aquellos
momentos la concepción de la familia, esto es, de carácter patriarcal y conyugal. Por otro lado,
nuestra vigente Constitución hace especial referencia a la familia para protegerla jurídica, social
y económicamente pero sin llegar tampoco a definirla, tal y como podemos apreciar en su
art.39 CE2 y, en todo caso, relacionándola con el matrimonio a través del art. 32 CE3. De ahí
que, conjugando ambos preceptos y la normativa internacional, el propio Tribunal
Constitucional, ante la falta de una concepción bien definida de la familia, tienda a destacar
una concepción de la “familia matrimonial”4, de entre las que pudieran establecerse.
Esta concepción de la “familia matrimonial”, aunque es la más extendida en la
sociedad, no es la única; pues los cambios sociales y culturales han empujado al
reconocimiento jurídico de otros modelos familiares5, cuya regulación pormenorizada no parte
de un concepto jurídico de familia, sino de “tipos de familias” que, primero, se han desarrollado
1
MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (Coord.), Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. Madrid, 2008, p. 33
ss. Cfr. entre otros, DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia.
Derecho de sucesione. Madrid, 2006, p. 31 ss.; SANCHEZ CALERO, F.J. (Coord.), Curso de Derecho Civil IV. Derecho
de Familia y Sucesiones, Valencia, 2009, p. 32 ss.
2
“1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos
aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su afiliación, y
de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres
deben prestar la asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad
y en los demás casos en que legalmente proceda”.
3
“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.
4
Concretamente en la STC. 45/1989, se dice: “sea cual fuere, en efecto, el concepto constitucionalmente adecuado de
familia, no es discutible que tal concepto incluya sin duda la familia que se origina en el matrimonio, que es en todo
caso la que especialmente toman en consideración tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por
Naciones Unidas en 1948 (art. 16.1) como los Tratados sobre derechos fundamentales suscritos por España (así el
Convenio de Roma –art.12–, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 23– y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 10.1–)”.
5
En efecto, junto al modelo de familia nuclear de fundación matrimonial, encontramos las llamadas “familias de hecho”,
que son básicamente aquellas en las que los padres, que conviven, no están casados entre sí, fundándose esta familia
exclusivamente en la consanguinidad y la convivencia, lo que provoca que el conjunto de relaciones jurídicas entre los
miembros del grupo familiar sea complejo e insuficiente. También se habla de las “familias monoparentales”, que son
aquellas en las que un solo progenitor convive con los hijos. Las causas que han podido motivar esta situación son muy
variadas (fallecimiento, divorcios,…), como variadas y difíciles de conciliar son las soluciones jurídicas que den
respuesta a sus conflictos sociales. Finalmente, se reconoce también “las familias reconstruidas o reconstituidas”, que
son las que surgen como fruto de una segunda unión, sea o no matrimonial, tras la disolución de una unidad familiar
previa (por fallecimiento, divorcio o simple ruptura de hecho). En este último caso el conflicto social y jurídico se
incrementa considerablemente. Vid., MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., op.cit., p. 21 ss.
3
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
socialmente y, posteriormente, han conseguido un reconocimiento jurídico. Indudablemente,
esta situación corre el peligro que, al no contar con un referente jurídico seguro (como serían
las definiciones jurídicas sobre la familia y el matrimonio), la legislación que surja intentando
regular determinadas instituciones, como el caso de la Ley 13/2005, de 1 de julio, de reforma
del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio entre personas sexualmente
indiferenciadas, encuentre cierta conflictividad social e, incluso, se discuta abiertamente sobre
la propia constitucionalidad de la misma.
Así las cosas, el propósito de este trabajo es poner de manifiesto que la definición
jurídica de familia mostrada por Ulpiano en el Digesto (D. 50, 16, 195, 1-5, 46, lib. ad Edictum)6
tiene la importancia, por un lado, de consolidar jurídicamente la concepción social de la familia
tradicional romana, basada en una férrea concepción del poder del paterfamilias que bajo su
potestas y dominium se encontraban personas (concepción de la familia como grupo social) y
cosas (concepción patrimonial de la familia), respectivamente; y, por otro lado, la de saber
plasmar en la Compilación Justinianea esta concepción de la familia con una definición útil,
comprendida y asimilada en cualquier momento o época histórica7.
Nuestro actual Código Civil que, inspirado en la Constitución de 1876 y heredero de la
tradición romana y canónica, nació asumiendo un modelo de familia eminentemente patriarcal8.
6
1. "Familiae" appellatio qualiter accipiatur, videamus. Et quidem varie accepta est: nam et in res et in personas
deducitur. In res, ut puta in lege duodecim tabularum his verbis "adgnatus proximus familiam habeto". Ad personas
autem refertur familiae significatio ita, cum de patrono et liberto loquitur lex: "ex ea familia", inquit, "in eam familiam": et
hic de singularibus personis legem loqui constat.
2. Familiae appellatio refertur et ad corporis cuiusdam significationem, quod aut iure proprio ipsorum aut communi
universae cognationis continetur. Iure proprio familiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut
natura aut iure subiectae, ut puta patrem familias, matrem familias, filium familias, filiam familias quique deinceps vicem
eorum sequuntur, ut puta nepotes et neptes et deinceps. Pater autem familias appellatur, qui in domo dominium habet,
recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus:
denique et pupillum patrem familias appellamus. Et cum pater familias moritur, quotquot capita ei subiecta fuerint,
singulas familias incipiunt habere: singuli enim patrum familiarum nomen subeunt. Idemque eveniet et in eo qui
emancipatus est: nam et hic sui iuris effectus propriam familiam habet. Communi iure familiam dicimus omnium
adgnatorum: nam etsi patre familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate
fuerunt, recte eiusdem familiae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt.
3. Servitutium quoque solemus appellare familias, ut in edicto praetoris ostendimus sub titulo de furtis, ubi praetor
loquitur de familia publicanorum. Sed ibi non omnes servi, sed corpus quoddam servorum demonstratur huius rei causa
paratum, hoc est vectigalis causa. Alia autem parte edicti omnes servi continentur: ut de hominibus coactis et vi
bonorum raptorum, item redhibitoria, si deterior res reddatur emptoris opera aut familiae eius, et interdicto unde vi
familiae appellatio omnes servos comprehendit; sed et filii continentur.
4. Item appellatur familia plurium personarum, quae ab eiusdem ultimi genitoris sanguine proficiscuntur (sicuti dicimus
familiam Iuliam), quasi a fonte quodam memoriae.
5. Mulier autem familiae suae et caput et finis est.
7
Etimológicamente, parece ser que la palabra familia deriva, de un lado, de dhemo = casa, dhâman = puesto, sede; y,
por otro lado, de famulus, famelo, famelia, que probablemente designaría a los esclavos. Así, I. SEVILLA, Etymologiae,
9,4,43: Famuli sunt ex propia servorum familia orti. Servi autem vocabulum inde traxerunt, quod hi, qui iure belli possint
occidi a victoribus, cum servabantur, servi fiebant, a servando scilicet servi appellati. Vid, entre otros, ERNOUT, A. y
MEILLET, A., v. famulus-i, Dictionnaire étymologique de la langue latina. Histoire des mots, Paris, 1959, p. 215;
VOLTERRA, E. v. Familia (dir. rom.), Enciclopedia del Diritto, vol., XVI, 1967, p. 735.
8
PEREDA GÁMEZ, F.J, justifica en este sentido que nuestro ordenamiento jurídico no contenga un concepto o
definición legal de la familia. La falta de dicha definición jurídica en nuestra actual Constitución y en el Código Civil
hace que se produzca una mayor complicación en la calificación jurídica de distintas situaciones como parejas de
hecho, heterosexuales y homosexuales, etc. que tienen una distinta consideración en la legislación autonómica,
otorgándoles o negándoles la consideración de familia. Concretamente, señala este autor: “En la regulación
autonómica de las parejas de hecho (11 leyes hasta el momento), la noción de “familia” y la calificación de las
instituciones como “familiares” distan de ser claras. Junto a una ley (la ley catalana de uniones estables de pareja, en
relación con el Código de Familia) que niega expresamente el carácter “familiar” de estas uniones, que sólo se predica
de la familia matrimonial, hay otra ley (la balear) que utilizan precisamente la adjetivación “familiar” para las parejas de
hecho y la niega para la familia matrimonial. Hay asimismo leyes que expresa o tácitamente califican de familiares las
4
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Sin embargo, las nuevas circunstancias sociales y culturales han cambiado sustancialmente la
realidad jurídica actual de la concepción familiar, a tenor de las modificaciones que desde 1975
han ido cambiando parte del articulado del Código Civil. No obstante, muchas de esas
modificaciones no han estado, ni están, exentas de críticas en cuanto que, las mismas, se
realizan de manera fragmentaria y a veces contradictoria sin atreverse a abordar de manera
definitiva la regulación jurídica de la nueva concepción de la familia del siglo XXI. Para lo cual
es imprescindible que el legislador muestre una definición jurídica del propio término familia, lo
suficientemente clara y segura que sirva para recopilar los nuevos y distintos grupos familiares
o tipos de familias con los que actualmente nos enfrentamos.
I.- Significado patrimonial del término “familia” y su incidencia en la concepción jurídica
del grupo familiar.
Ulpiano (en D. 50, 16, 195, 1) ciñe el significado jurídico del término familia de forma
clara y precisa al decirnos que se refiere a las “cosas” y a las “personas” explicándonos,
seguidamente, el verdadero sentido de cada expresión:
"Familiae" appellatio qualiter accipiatur, videamus. Et quidem varie accepta est: nam et
in res et in personas deducitur. In res, ut puta in lege duodecim tabularum his verbis
"adgnatus proximus familiam habeto". Ad personas autem refertur familiae significatio
ita, cum de patrono et liberto loquitur lex: "ex ea familia", inquit, "in eam familiam": et hic
de singularibus personis legem loqui constat.
Sin embargo, y a pesar de la interrelación de los dos significados, vamos a centrarnos
en este epígrafe en lo que comporta el significado patrimonial de la familia. Ahora bien, siempre
tenemos que tener presente que ambos significados se nos presentan como elementos propios
de la familia ya que sin “personas” no existe familia pero, igualmente, sin “cosas” la familia no
podría sobrevivir de forma autónoma, tal y como analizaremos más adelante.
Así, desde el punto de vista patrimonial, la palabra familia vendría a indicar el conjunto
de cosas y derechos que configura todo el patrimonio9 que se encuentra bajo el dominium10 del
instituciones tanto matrimoniales como no matrimoniales (así, en las leyes andaluza, canaria, vasca, extremeña y
cántabra) y por último hay legislaciones que expresa o implícitamente niegan toda consideración “familiar” a las
uniones de hecho, remitiendo su regulación al puro pacto privado (leyes de la Comunidad Valenciana, de Madrid y del
Principado de Asturias)”. Las cargas familiares. El régimen económico de las familias en crisis. La Ley, Madrid, 2007, p.
99 y 103.
9
Desde el punto de vista etimológico el término “patrimonio” se corresponden con el término latino patrimonium, como
conjunto de bienes heredados del pater. Vid., en este sentido, TORRENT RUIZ, A., v. patrimonium, Diccionario de
Derecho Romano, Madrid, 2005, p. 871. En efecto, el valor patrimonial del concepto de familia encuentra su huella en
la terminología más antigua de la herencia romana. Así en la ley XII Tablas, tab. V, 4 (adgnatus proximus familiam
habeto); en la acción de división de la herencia actio familiae erciscundae. Incluso, este carácter patrimonial, se aprecia
en la institución de la mancipatio familiae, como tipo autónomo y distinto del testamentum per aes et libram, donde
según GAYO, Inst., 2, 102, en época antigua el paterfamilias que no había hecho testamento y ante su posible muerte
enajenaba todo su patrimonio por medio de una mancipatio a una persona de su confianza (familiae emptor) que
actuaba como adquirente fiduciario para ejercitar la voluntad del disponente (Accessit deinde tertium genus testamenti,
quod per aes et libram agitur: qui enim neque calatis comitiis neque in procinctu testamentum fecerat, is, si subita morte
urguebatur, amico familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabat eumque rogabat, quid cuique post mortem
suam dari uellet. quod testamentum dicitur per aes et libram, scilicet quia per mancipationem peragitur). Por todo ello,
un sector importante de la doctrina no duda en afirmar que, como señala RODRIGUEZ ENNES, L., “el término familia,
en su consideración originaria, designaba el complejo de bienes que constituían el patrimonio ordinario de la familia
romana y, sólo más tarde pasó a designar también el grupo de los liberi in potestare”, en Bases jurídico-culturales de la
institución adoptiva, Santiago de Compostela, 1978, p. 32. Vid, DE MARTINO, F, “La gens, lo stato e le classi en Roma
antica”, Studi in onore Arangio Ruiz, IV, p. 101.
5
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
pater, en el que comprenden no sólo los objetos materiales (como los esclavos), sino también
los derechos (como los derechos reales, de obligación, o los que se ejercen sobre los hijos). De
ahí que en párrafo 3, del texto de Ulpiano ya citado, se establezca:
Servitutium quoque solemus appellare familias, ut in edicto praetoris ostendimus sub
titulo de furtis, ubi praetor loquitur de familia publicanorum. Sed ibi non omnes servi,
sed corpus quoddam servorum demonstratur huius rei causa paratum, hoc est
vectigalis causa. Alia autem parte edicti omnes servi continentur: ut de hominibus
coactis et vi bonorum raptorum, item redhibitoria, si deterior res reddatur emptoris opera
aut familiae eius, et interdicto unde vi familiae appellatio omnes servos comprehendit;
sed et filii continentur.
En el campo de las relaciones patrimoniales, como señala el profesor Antonio
Fernández de Buján11, el único sujeto jurídico de la familia es el pater. La propiedad –en los
primeros momentos del Derecho romano– estaba confundida con el poder familiar del pater, de
ahí que los términos manus y mancipium se relacionan con la existencia de un poder único
domestico sobre cosas y personas que luego se va diversificando. La familia forma una unidad
económica en donde el pater, por ser el legítimo titular de todo el patrimonio, tiene la obligación
de procurar su productividad con la finalidad primordial de mantener la unidad familiar y
transmitirlo a generaciones futuras tras su muerte, ya que para ese patrimonio transmitido de
generación en generación posibilita la existencia y continuidad del grupo familiar.
Ahora bien, para obtener la productividad del patrimonio, el pater como persona sui
iuris – al ser el único miembro del grupo familiar con plena capacidad jurídica y de obrar– se
valía del resto de sometidos, filius et filias e, incluso, esclavos (servus) que sometidos a la
patria potestas y dominium del pater tenían sólo una capacidad de obrar limitada (capacidad
negocial y delictual) pero que con la ayuda de otras instituciones jurídicas podría conseguir, no
sólo mantener su patrimonio, sino en el mejor de los casos incrementarlo y enriquecerlo. En
este sentido, Gayo, Inst., 2, 86 nos dice claramente que el pater podía adquirir también por
mediación de los que tiene bajo su potestas, manus o mancipio e, incluso, por medio de los
esclavos:
Adquiritur autem nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos, quos in
potestate manu mancipioue habemus; item per eos seruos, in quibus usumfructum
habemus; item per homines liberos et seruos alienos, quos bona fide possidemus: de
quibus singulis diligenter dispiciamus.
10
FAYER, C., La familia romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Parte Prima, Roma, 1994, p. 123 ss, considera que el
término dominium en el texto de Ulpiano no tiene un significado de “propiedad” sino de supremacía del paterfamilias,
como señor absoluto de su domus. Sin embargo, con anterioridad otros autores, interpretan que la expresión dominium
en el texto de Ulpiano, sí viene a indicar la posición del paterfamilias como dominus. Cfr., RABELLO, A.M, Effecti
personali della “patria potestas”. I. Dalle origini al periodo degli Antonini, Milano, 1979, p. 71 ss. Por nuestra parte, y con
independencia de la precisión técnica del término, el hecho cierto es que el paterfamilias era el único sujeto dentro de
su grupo que tenía plena capacidad de disposición de las cosas y de las personas que lo integraban. No teniendo más
limitaciones que las establecidas en un primer momento por los mores maiorum y, posteriormente, por la actividad
legislativa de la organización de la civitas que fue limitando progresivamente dichos poderes.
11
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., El filiusfamilias independiente en Roma y en el Derecho español, Madrid, 1984, p. 24.
Vid., LOBRANO, G., Pater et filius eadem persona. Per lo studio della patria potestas, Milano, 1984, p. 16 ss. LÓPEZ
HUGUET, M.L., “Breves notas sobre algunos conceptos jurídicos inherentes a la familia romana: En torno al significado
de ‘patria potestas’, ‘filius’, ‘pater’ y ‘materfamilias’”, iustel.com, RGDR, nº 7, diciembre 2006, p.1-29.
6
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
En el mismo sentido se puede leer en D. 41,1,10, expresándose en dicho texto que el
filius nihil habere potest12, por lo que los sometidos a la potestas del pater no pueden adquirir
para sí mismos, de manera que todo lo adquirido por ellos de cualquier modo incrementa el
patrimonio del pater.
Por otro lado, según el antiguo ius civile, el paterfamilias nunca quedaba obligado por
las deudas que contraen los miembros sometidos a su potestas. De ahí que, el propio Gayo en
D.50,17,133, lib. 8 ad edictum provinciale, señale melior condicio nostra per servos fieri potest,
deterior fieri non potest. En el Derecho clásico, mientras que el filiusfamilias (no la hija, la mujer
casada y la persona in mancipio) se obliga válidamente a sí mismo, ninguna obligación civil
alcanza al esclavo. Así, el hijo se obliga civiliter y puede ser demandado y condenado mientras
está sujeto a la potestad paterna, si bien sólo después de salir de ella el acreedor podrá
intentar la ejecución real de la condena. Sin embargo, las obligaciones contraídas por el
esclavo tienen carácter naturaliter13. Por todo ello, y con el fin de no entorpecer el tráfico
jurídico, el pretor introduce varias excepciones al principio de la no responsabilidad del
paterfamilias por medio de las actiones adiecticiae qualitatis, quedando obligado el titular de la
patria potestas a responder solidariamente junto con la persona alieni iuris que actuaba en
cualquier negocio jurídico por iniciativa paterna14.
Así las cosas, desde los primeros tiempos del Derecho romano, era habitual que el
paterfamilias concediese una parte de sus bienes a sus sometidos (alieni iuris e incluso a los
esclavos) en concepto o a título de peculium que, según Ulpiano, lib.29 ed. D.15,1,5,3, se trata
de una cantidad módica de pecunia o de un pequeño patrimonio (peculium dictum est quasi
pusilla pecunia sive patrimonium pusillu) y que, como señala Fernández de Buján en base a
otro fragmento de Ulpiano en D.15,1,7,115, no se requería que fuese una concesión, sino que
12
D. 41.1.10, GAYO, libro secundo institutionum:pr. Adquiruntur nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos
quos in potestate habemus, item per servos, in quibus usum fructum habemus, item per homines liberos et servos
alienos, quos bona fide possidemus: de quibus singulis diligentius dispiciamus. 1. Igitur quod servi nostri ex traditione
nanciscuntur sive quid stipulentur vel ex qualibet alia causa adquirunt, id nobis adquiritur: ipse enim, qui in potestate
alterius est, nihil suum habere potest. Ideoque si heres institutus sit, nisi nostro iussu hereditatem adire non potest, et si
iubentibus nobis adierit, hereditas nobis adquiritur, perinde atque si nos ipsi heredes instituti essemus. Eet his
convenienter scilicet legatum nobis per eundem adquiritur.
2. Non solum autem proprietas per eos, quos in potestate habemus, adquiritur nobis, sed etiam possessio:
cuiuscumque enim rei possessionem adepti fuerint, id nos possidere videmur. Unde etiam per eorum longam
possessionem dominium nobis adquiritur.
3. De his autem servis, in quibus tantum usum fructum habemus, ita placuit, ut quidquid ex re nostra ex operis suis
adquirant, id nobis adquiratur, si quid vero extra eas causas persecuti sint, id ad dominum proprietatis pertinet. Itaque si
is servus heres institutus sit legatumve quid aut ei donatum fuerit, non mihi, sed domino proprietatis adquiritur.
4. Idem placet de eo, qui nobis bona fide possidetur, sive liber sit sive alienus servus: quod enim placuit de
usufructuario, idem probatur etiam de bonae fidei possessore. Itaque quod extra duas causas adquiritur, id vel ad ipsum
pertinet, si liber est, vel ad dominum eius, si servus est.
5. Sed bonae fidei possessor cum usuceperit servum, quia eo modo dominus fit, ex omnibus causis per eum sibi
adquirere potest: usufructuarius vero usucapere servum non potest, primum quia non possidet, sed habet ius utendi
fruendi, deinde quoniam scit servum alienum esse.
13
IGLESIAS, J., Derecho romano. Instituciones de Derecho privado, Madrid, 1987, p. 405.
14
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho privado romano, Madrid, 2010, p. 276 ss.
15
Et adicit pupillum vel furiosum constituere quidem peculium servo non posse: verum ante constitutum, id est ante
furorem vel a patre pupilli, non adimetur ex his causis. Quae sententia vera est et congruit cum eo, quod Marcellus apud
Iulianum notans adicit "posse fieri, ut apud alterum ex dominis servus peculium habeat, apud alterum non, ut puta si
alter ex dominis furiosus sit vel pupillus, si (ut quidam, inquit, putant) peculium servus habere non potest nisi
7
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era suficiente el hecho de que el paterfamilias no suprimiese al filius o al servus lo que con
anterioridad habían adquirido16. En consecuencia, el peculio era considerado como un pequeño
patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, que era gozado y
administrado por el filius o servus pero que solía entregar el propio pater (peculium
profecticium) a fin de que fuese cuidado e incrementado17, revocable en todo momento
(ademptio peculii) y que, a la muerte del sometido, retorna automáticamente al pater. Aunque
las fuentes se refieren en su mayor parte al peculio de los hijos, también se concedían a las
hijas y a las esclavas18.
Junto al peculio profecticio, en época clásica, los usos sociales hacen que se desarrolle
otro tipo de peculio procedente, no del patrimonio familiar, sino de aquellos bienes que
adquiere el hijo durante el servicio militar y conocido con la denominación de peculio castrense.
Este peculio, sobre el que tiene plena disposición el filius, podía incrementar el patrimonio
familiar del pater si se producía el fallecimiento del filius sin que éste hubiera dispuesto de
dicho peculio, ni por actos inter vivos ni por actos mortis causa. Dicho retorno a manos del
pater se producía, no por el derecho de sucesión, sino por el derecho de peculio (iure peculii),
tal y como podemos ver en Ulpiano, lib. 67 ad ed., D. 49,17,2:
Si filius familias miles decesserit, si quidem intestatus, bona eius non quasi hereditas,
sed quasi peculium patri deferuntur: si autem testamento facto, hic pro hereditate
habetur castrense peculium.
La evolución de esta institución modificó en cierta medida la concepción patrimonial de
la familia, aunque si atacar o suprimir la concepción tradicional del peculio. Concretamente, la
legislación de Constantino da un importante impulso a dos tipos de peculios: el quasi castrense
y el adventicium. El primero, lo integran los bienes que adquiere el hijo como funcionario en la
corte imperial o en diversas funciones civiles o religiosas19; mientras que el segundo, hace
referencia a los bona materna, esto es, aquellos bienes que el hijo podía adquirir de la madre
concedente domino. Ego autem puto non esse opus concedi peculium a domino servum habere, sed non adimi, ut
habeat". Alia causa est peculii liberae administrationis: nam haec specialiter concedenda est.
16
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho privado romano, op. cit., p. 277.
17
ULPIANO, lib. 29 ed., D. 15,1,5,4; POMPONIO, lib. 7 Sab., D. 15,1,4 pr; FLORENTINO, lib. 11 inst., D. 15,1,39.
18
El supuesto más conocido, consistía en que la hija dispusiera en el seno de la familia de un pequeño patrimonio de
ornamentos y adornos: vestidos, útiles e, incluso, esclavos de los que se servía para las tareas domésticas. Cfr.,
ULPIANO, lib. 4 de adult. D. 40,9,12,3; SCAEVOLA, 1 resp. D. 15,3,20 ; lib. 5 dig. D. 15,3, 21. Con respecto a la
concesión de las distintas acciones contra el padre por los negocios realizados por la hija o la esclava, vid. GAYO, lib. 9
ed., D. 15,1,27 pr. GARCIA GARRIDO, M.J., El patrimonio de la mujer casada en el Derecho civil. I. La tradición
romanística, Barcelona, 1982, p. 12 ss
19
C. Th., 6, 36, 1 = C. 12,30,1: Imperator Constantinus . Omnes palatinos, quos edicti nostri iam dudum certa privilegia
superfundunt, rem , si quam, dum in palatio nostro morantur, vel si parsimonia propria quaesierint vel donis nostris
fuerint consecuti, ut castrense peculium habere praecipimus. Quid enim tam ex castris est, quam quod nobis consciis
ac prope sub conspectibus nostris adquiritur
1 . Sed nec alieni sunt a pulvere et labore castrorum, qui signa nostra comitantur, qui praesto sunt semper actibus, quos
intentos eruditis studiis itinerum prolixitas et expeditionum difficultas exercet.
2 . Ideoque palatini nostri, qui privilegiis edicti uti potuerunt, peculia sua praecipua retineant, quae, dum in palatio
constituti sunt, aut labore, ut dictum est, proprio aut dignatione nostra quaesierint. * CONST. A. AD SEVERUM PU. *<A
326 PP. X K. IUN. CONSTANTINO A. VII ET CONSTANTIO C. CONSS.>
8
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
por derecho sucesorio que, si bien el pater los recibía para su disfrute y administración, sin
embargo se le prohíbe la libre disposición de los mismos porque el dominio es de los hijos20.
En Derecho justinianeo, el régimen de los peculios se concretó estableciendo: Por un lado,
pertenecen en propiedad al filius aquellos bienes que no vengan directamente del pater,
reservándose a éste un derecho de administración y usufructo; por otro lado, se establece que
siguen siendo propiedad del pater lo que éste entrega al sometido, esto es, el peculium
profecticium, manteniéndose en vigor lo dispuesto por el ius civile para este tipo de peculio.
Otra de las vías posibles de enriquecer el patrimonio familiar era a través de los bienes
que aportaba la mujer con motivo de su ingreso en el grupo familiar mediante el matrimonio (la
dote, los bienes extradotales o parafernales y las donaciones nupciales). Todos estos bienes y
en especial la dote, en las primeras etapas históricas del Derecho romano, se consideraban
una entrega definitiva al marido o a su paterfamilias, por lo que se beneficiaba en su conjunto al
patrimonio del grupo familiar. Es verdad que si se producía la disolución del matrimonio por
medio de un repudio o divorcio –siempre a iniciativa del marido, puesto que a la mujer en la
época arcaica no le estaba permitido– los mores maiorum y el officium exigían al marido
devolverle a ella dote y cualquier otro bien extradotal, más aún si ello se había previamente
estipulado mediante los esponsales, pudiendo ejercitar la mujer la actio ex stipulatu21.
Sin embargo, también es sabido que en los primeros tiempos del Derecho romano, la
disolución del matrimonio por repudio o divorcio no fue muy frecuente y, de producirse, tenía
que ser por causas muy justificadas22. Sólo la decadencia de las costumbres (mores maiorum)
hizo que el marido no cumpliera con su deber (officium) de restitución, provocando que el
pretor, desde la época preclásica o republicana, construyera la actio rei uxoriae, garantizándole
a la mujer la recuperación de la dote. Es importante, en este sentido, recordar el supuesto de
divorcio de Spurio Carvilio Ruga, como el primer divorcio en el que se dejó sentir la decadencia
de los mores maiorum y la necesidad de una regulación jurídica en la que se reflejara que la
dote debería ser considerada como bienes a los que tiene derecho la mujer en caso de repudio
o divorcio23.
Sin embargo, no siempre fue posible enriquecer el patrimonio familiar. Los cambios
económicos sufridos en la sociedad romana, como es el paso de una economía agrícola y
20
C. Th., 8,18,1 = C. 6,60,1: Res, quae ex matris successione fuerint ad filios devolutae, ita sint in parentum potestate,
ut fruendi dumtaxat habeant facultatem, dominio videlicet earum ad liberos pertinente.
21
Cfr. LAURIA, M., Matrimonio-dote in diritto romano, Napoli, 1953, p. 70 ss. LÓPEZ ROSA, R., Origen y fundamento
de la prohibición de las donaciones inter virum et uxorem, Sevilla, 1977, p.57 ss. GARCÍA GARRIDO, M.J., El
patrimonio de la mujer casada, op. cit., p. 43 ss. CREMADES, I. y PARICIO, J., Dos et virtus. Devolución de la dote y
sanción a la mujer romana por sus malas costumbres, Barcelona, 1983, p. 33 ss. FAYER, C., La familia romana.
Aspetti giuridici ed antiquari. Sponsalia. Matrimonio. Dote. Parte Seconda, Roma, 2005, p.698 ss.
22
FERNÁNDEZ BAQUERO, M.E., Repudium-divortium (Origen y configuración jurídica hasta la legislación matrimonial
de Augusto), Granada, 1987, p. 219 ss. GIUNTI, P., Adulterio e leggi regiae. Un reato fra storia e propaganda, Milano,
1990, p. 279 ss. ASTOLFI, R., Il matrimonio nel diritto romano preclassico, Padova, 2000, p. 103 ss. FAYER, C., La
familia romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Concubinato. Divorzio. Adulterio. Parte Terza, Roma, 2005, p. 50 ss.
23
FERNÁNDEZ BAQUERO, M.E., Repudium-divortium, op. cit., p. 338. FAYER, C., La familia romana, op. cit., p. 70 ss.
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ganadera a una eminentemente comercial; la crisis que sufrieron muchas familias debido a las
continuas campañas bélicas que fueron necesarias para conseguir la expansión territorial,
contribuyeron a provocar profundos cambios en el seno familiar, ya que si algunas familias
romanas (patricias o plebeyas) consiguieron hacerse de importantes fortunas en los repartos
de botín de guerra, sin embargo otras menos afortunadas cayeron en la ruina más absoluta.
Todo ello, empujó a los paterfamilias a buscar alternativas de subsistencia como era
desprenderse de miembros de su propio grupo, para lo cual no dudo en ejercitar cuando fuese
necesario el ius vendendi.
En efecto, el pater procedió a hacer uso del ius vendendi24 con respecto a sus filius et
filiasfamilias, del mismo modo que se podía hacer con los esclavos celebrando una mancipatio,
tal y como nos lo indica Gayo, Inst., 1,117:
Omnes igitur liberorum personae, sive masculini sive feminini sexus, quae in potestate
parentis sunt, mancipari ab hoc eodem modo possunt, quo etiam servi mancipari
possunt.
El filius o filia dada in mancipio se encontraba en la familia del adquirente en una
situación de cuasi esclavitud, de ahí que Gayo, Inst., 1,123 emplee la expresión servorum
locum, o servorum loco habentur en 1,138, mientras que Paulo, en D.4,5,3,1, para indicar la
posición de aquel que se encuentra in mancipio, habla de una situación imaginaria de
esclavitud (in imaginaria servilem causam deductus):
Emancipato filio et ceteris personis capitis minutio manifesto accidit, cum emancipari
nemo possit nisi in imaginariam servilem causam deductus: aliter atque cum servus
manumittitur, quia servile caput nullum ius habet ideoque nec minui potest
Por otro lado, la persona in mancipio no pierde la condición de ser libre y ciudadano
romano, ya que ningún ciudadano romano podía ser objeto de una venta dentro de las
fronteras romanas (la única admitida era la efectuada fuera de dichas fronteras, esto es, la
venta trans Tiberim)25 y la relación de patria potestas con su verdadero pater quedaba
suspendida hasta su posible retorno al seno familiar26. Desde la ley de las XII Tablas (tab. IV)
se estableció que si un paterfamilias vendía tres veces a un hijo perdía la patria potestad sobre
él (si pater filium ter venum duvit, filius a patre liber esto)27.
24
Cfr., entre otros, DE SANCTIS, G., Storia dei Romani, Firenze, II, 1968, p. 64; SERRAO, F, Diritto privato, economia
e società nella storia di Roma. I. Prima parte. Napoli, 1984, p. 226; AMIRANTE, L., Una storia giuridica di Roma, Napoli,
1991, p. 57; FAYER, C., La familia romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Parte Prima, Roma, 1994, p. 210 ss.;
ASTOLFI, R., Il matrimonio nel diritto romano preclassico, Padova, 2000, p. 304 ss y 351 ss.
25
A. GELIO, Noctes Atticae, 20,1,46-47:
26
Vid. FAYER, C., La familia romana, Parte Prima, op. cit. p. 220 ss.
27
Vid. GAYO, Inst., 1,132; ULP: Reg. 10.1. Un padre no podía vender a un hijo como si fuese un esclavo dentro de
territorio romano, pero sí podía entregarlo in causa mancipii a otro paterfamilias, lo que suponía una merma importante
en la capacidad del filius, pues aunque no perdía su status de seguir siendo un hombre libre, sí permanecía en una
situación análoga a la esclavitud. Por otro lado, mientras estuviese in mancipio con otro pater, el anterior no podía
ejercer la patria potestas sobre el filius.
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La crisis económica que padeció Roma en el siglo III, llevó a los emperadores a iniciar
medidas dirigidas a frenar la práctica de este derecho. Así, a partir de Diocleciano se prohíbe
expresamente cualquier tipo de transferencia sobre los hijos, tal y como se puede apreciar en
C. 4,43,1:
Imperatores Diocletianus, Maximianus . Liberos a parentibus neque venditionis neque
donationis titulo neque pignoris iure aut quolibet alio modo, nec sub praetextu
ignorantiae accipientis in alium transferri posse manifesti iuris est.
Constantino, y posteriormente ratificado por Justiniano, admitió la venta sólo de recién
nacidos y para el caso de extrema pobreza o indigencia, pero se reservó la facultad del padre,
u otra persona, para poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de un rescate y
con la obligación de restituir al comprador los gastos ocasionados en la alimentación de los
hijos, según C. 4,43,2:
Imperator Constantinus. Si quis propter nimiam paupertatem egestatemque victus
causa filium filiamve sanguinolentos vendiderit, venditione in hoc tantummodo casu
valente emptor obtinendi eius servitii habeat facultatem.
Liceat autem ipsi qui vendidit vel qui alienatus est aut cuilibet alii ad ingenuitatem
propriam eum repetere, modo si aut pretium offerat quod potest valere, aut mancipium
pro huiusmodi praestet.
Otras veces, podía darse la celebración directamente de una adrogatio por la que el
pater perdía su condición de sui iuris y pasaba a formar parte de otro grupo familiar como alieni
iuris con todo su patrimonio y personas (sucesión universal inter vivos); en definitiva, con esta
institución desaparecía una familia para ingresar en otra a la que se le aseguraba
descendencia28.
Concretamente, la adrogatio se sitúa con anterioridad a la lex XII Tabularum. Su
etimología nos muestra que deriva de la propuesta (rogatio) que, el que presidía (un pontífice)
la asamblea comicial curiada, dirigía al pueblo en el sentido de si aprobaba o no el
sometimiento de un cives sui iuris a la patria potestas de otro. Los comicios votarían la
propuesta, adquiriendo su resultado el carácter de una verdadera lex curiata29; era, por tanto,
una adrogatio per populum que solo se celebraba en Roma30 y de la que estaban excluidos la
mujer y el impúber31.
28
Vid., VOLTERRA, E.; “La nozione dell “adoptio” e dell “adrogatio” secondo il giuristi romani del II e III sec. d.C.”,
BIDR, 69, 1966, p. 109 ss.;CASTELLO, C., “Il problema evolutivo della “adrogatio”, SDHI, 33, 1967, p. 129 ss;
HORVAT, M., “Les aspects sociaux de l’adrogation et de l’adoption à Rome”, Studi in onore di G.Grosso, vol. 6, 1974,
p. 47; RODRIGUEZ ENNES, L., Bases jurídico-culturales, op.cit., p. 46 ss. ID., “Eclipse y Renacimiento de la adopción
en su devenir histórico”, RGDR, nº 13, 2009, p. 6 ss. FAYER, C., La familia romana, op. cit., p. 294 ss.
29
La fórmula de la propuesta de la adrogatio viene recogida en A. GELIO, Noctes Atticae, V,19,9: Eius rogationis verba
haec sunt: "Velitis, iubeatis, uti L. Valerius L. Titio tam iure legeque filius siet, quam si ex eo patre matreque familias
eius natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est. Haec ita, uti dixi, ita vos, Quirites,
rogo."
30
GAYO, Inst., 1,100; ULPIANO, Reg., 8,4
31
IGLESIAS, J., expresaba en sentido: “La mujeres no pueden ser arrogadas, ya que ni la misma muerte de su pater
las libra de seguir en la condición de filiaefamilias, y cuando la antigua potestad sobre ellas ejercida cedió paso a la
tutela, su situación fue semeja a la de los impúberos. Tampoco pueden ser arrogados los impúberos, porque el tutor no
11
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Con el tiempo esta función de la asamblea comicial se redujo a un aspecto puramente
formal y, a finales de la época republicana, al hacerse los comicios curiados una asamblea de
menor importancia, determinó que fuesen representados por treinta lictores, recordando a las
antiguas curias, aunque sin adquirir mayor relevancia, manteniéndose así durante todo el
período clásico. En el derecho postclásico, se realizó per rescriptum principis o por declaración
ante el Pretor de Roma o del Gobernador en las provincias.
Con la adrogatio se producían importantes consecuencias jurídicas, ya que desde el
punto de vista personal, desaparece la familia del arrogado al someterse éste y todo su grupo
familiar bajo la patria potestas del arrogante en calidad de nietos, tal y como nos lo expresa
Gayo, Inst., 1,107:
Illud proprium est eius adoptionis, quae per populum fit, quod is, qui liberos in potestate
habet, si se adrogandum dederit, non solum ipse potestati adrogatoris subicitur, sed
etiam liberi eius in eiusdem fiunt potestate tanquam nepotes.
Por otro lado, desde el punto de vista patrimonial, el patrimonio del arrogado pasa en
bloque al arrogante (successio per universitatem), es decir, de manera similar a la succesio
mortis causa, se produce una sucesión universal inter vivos, pero con la particularidad de que
las deudas del arrogado no pasan al patrimonio del arrogante al extinguirse con la adrogatio la
condición jurídica de paterfamilias, salvo de que se traten de deudas hereditarias, Gayo, Inst.,
3,84:
Ex diuerso quod is debuit, qui se in adoptionem dedit quaeue in manum conuenit, non
transit ad coemptionatorem aut ad patrem adoptiuum, nisi si hereditarium aes alienum
fuerit; de eo enim, quia ipse pater adoptiuus aut coemptionator heres fit, directo tenetur
iure, is uero, qui se adoptandum dedit, quaeue in manum conuenit, desinit esse heres
Sin embargo, el pretor concedió a los acreedores distintas acciones, con el fin de que
éstos no se sintieran defraudados. Concretamente, contra el arrogado, una acción útil con
ficción de que no capitis deminutio32 y, si éste no se defiende contra la acción, se les otorga a
los acreedores la facultad de vender todos los bienes que le hubieran pertenecido de no
haberse sometido a la potestad del arrogante. Por otro lado, contra el arrogante, se otorgó la
actio de peculio33.
tiene autoridad bastante para convertir al pupilo en homo alieni iuris”, Derecho romano, op. cit. p. 555. La arrogación de
mujeres e impúberes sería admitida en época postclásica.
32
GAYO, Inst., 3,84: Ex diuerso quod is debuit, qui se in adoptionem dedit quaeue in manum conuenit, non transit ad
coemptionatorem aut ad patrem adoptiuum, nisi si hereditarium aes alienum fuerit; de eo enim, quia ipse pater
adoptiuus aut coemptionator heres fit, directo tenetur iure, is uero, qui se adoptandum dedit, quaeue in manum
conuenit, desinit esse heres; de eo uero, quod proprio nomine eae personae debuerint, licet neque pater adoptiuus
teneatur neque coemptionator et ne ipse quidem, qui se in adoptionem dedit, uel ipsa, quae in manum conuenit, maneat
obligatus obligataue, quia scilicet per capitis diminutionem liberetur, tamen in eum eamue utilis actio datur rescissa
capitis deminutione, et, si aduersus hanc actionem non defendantur, quae bona eorum futura fuissent, si se alieno iuri
non subiecissent, uniuersa uendere creditoribus praetor permittit.
33
D.15,1,42, Ulpiano lib. 12 ad ed.: In adrogatorem de peculio actionem dandam quidam recte putant, quamvis
Sabinus et Cassius ex ante gesto de peculio actionem non esse dandam existimant.
12
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
Todo ello nos demuestra que el texto de Ulpiano definiendo a la familia, quiso resaltar
los bienes como un elemento tan imprescindible como el de las personas para configurar a la
familia, ya que la pérdida o falta suficiente de patrimonio podría desencadenar la extinción del
propio grupo familiar.
III.- Significado personal y social de la “familia”.
En el texto de Ulpiano, D. 50,16,195, 2, se hace una amplia exposición del significado
del término familia desde el punto de vista de las personas que la integran y destacando un
significado en un doble sentido: familia proprio iure y familia communi iure (Familiae appellatio
refertur et ad corporis cuiusdam significationem, quod aut iure proprio ipsorum aut communi
universae cognationis continetur) 34.
La familia proprio iure nos la presenta Ulpiano como el núcleo de personas que están
sometidas a la única potestad del paterfamilias (iure proprio familiam dicimus plures personas,
quae sunt sub unius potestate) ya sea creando un parentesco por razones naturales o de
sangre (lazos cognaticios) procedentes del matrimonio legítimo o por cualquier acto jurídico
que generador de dichos vínculos parentales (lazos agnaticios) como era la adoptio, adrogatio
y la conventio in manum en sus tres formas confarreatio, coemptio y usus. Mientras que la
familia communi iure es la formada, siguiendo el texto de Ulpiano, por todos los que se
encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias, antes de su muerte o capitis deminutio,
al pertenecer todos a la misma casa o estirpe. Y es opinión unánime en la doctrina actual que,
si bien el parentesco agnaticio tuvo un mayor protagonismo en las primeras etapas del Derecho
romano, sin embargo en épocas posteriores predominó más el parentesco de sangre o
cognaticio dentro del grupo35. Ello nos muestra que la familia romana fue un organismo vivo
que tuvo que ir adaptándose a las distintas circunstancias sociales, económicas, políticas y
culturales con las que se enfrentó.
34
2. Familiae appellatio refertur et ad corporis cuiusdam significationem, quod aut iure proprio ipsorum aut communi
universae cognationis continetur. Iure proprio familiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut
natura aut iure subiectae, ut puta patrem familias, matrem familias, filium familias, filiam familias quique deinceps vicem
eorum sequuntur, ut puta nepotes et neptes et deinceps. Pater autem familias appellatur, qui in domo dominium habet,
recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus:
denique et pupillum patrem familias appellamus. Et cum pater familias moritur, quotquot capita ei subiecta fuerint,
singulas familias incipiunt habere: singuli enim patrum familiarum nomen subeunt. Idemque eveniet et in eo qui
emancipatus est: nam et hic sui iuris effectus propriam familiam habet. Communi iure familiam dicimus omnium
adgnatorum: nam etsi patre familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate
fuerunt, recte eiusdem familiae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt.
35
De ahí que POMPONIO, resalte la importancia de los derechos de sangre estableciendo que no pueden ser abolidos
por derecho civil alguno, lib. 4 ad Sabinum: Iura sanguinis nullo iure civili dirimi possunt. En el mismo sentido, GAYO,
explicando además que estos derechos cognaticios son de derecho natural, Inst., 1, 158: Sed adgnationis quidem ius
kapitis diminutione perimitur, cognationis vero ius eo modo non commutatur, quia civilis ratio civilia quidem iura
corrumpere potest, naturalia vero non potest. Siendo el derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a todos,
ULPIANO, lib.1 Inst.: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium,
sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque
feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim
cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri. Vid., por todos, CAMACHO EVANGELISTA, F., “Familia
agnaticia, familia cognaticia y adopción (s.III d.C.)”, TEMIS, 21, 1967, p. 157 ss.; “Ius naturale en las fuentes jurídicas
romanas. I. Ius naturale en Ulpiano (D.1,1,1,3) (Inst. I, 2pr.)”, Estudios jurídicos en homenaje al prof. U. Alvarez Suarez,
Madrid, 1978, p. 45 ss.; ARIAS RAMOS, J., Derecho romano. II, Madrid, 1974, p. 692 ss.; FAYER, C., La familia
romana, op. cit., p. 32 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho privado romano, op. cit., 265.
13
María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
Sin embargo, la importancia de esta definición está en saber mostrar que el pilar
fundamental sobre el que se construye las distintas concepciones de la familia romana es la
potestas del paterfamilias, es decir, sea cual sea la etapa histórica en que nos situemos, el
poder del paterfamilias se mantuvo presente. Es verdad que dicho poder no se mantuvo
inalterado en el tiempo, pues en las primera etapas históricas del Derecho romano el pater
ejerció su poder sin apenas limitaciones, mientras que a partir del período clásico y postclásico
sí encontró por parte del poder público limites en su ejercicio. Ahora bien, aunque fuese más
limitado, nunca dejó el paterfamilias de ser el único titular del mismo36.
La razón de esta puntualización viene determinada por la interpretación que algunos
juristas actuales hacen de la familia romana cuando interpretan instituciones de derecho
positivo y en el ámbito del Derecho de familia. Concretamente, la suelen calificar de patriarcal y
en la que destacan al matrimonio como origen de la misma37. Y ello, es parcialmente cierto. Si
bien es correcto de calificarla como patriarcal; sin embargo, el matrimonio fue una institución
más –entre otras– que se desarrollaban dentro del grupo familiar.
En concreto, en un intento de sistematización, podemos decir que desde el punto de
vista de las personas, la familia está comprendida por las personas sui iuris y las alieni iuris,
según Gayo, Inst., 1,48:
Sequitur de iure personarum alia divisio. Nam quaedam personae sui iuris sunt,
quaedam alieno iuri sunt subiectae.
Como personas sui iuris, estaban el paterfamilias y aquellas mujeres que a partir del
Derecho clásico, en virtud de la legislación augustea, alcanzaron dicha condición en virtud del
ius liberorum, esto es, se consideraba sui iuris la mujer ingenua que había tenido tres hijos, o
bien la liberta que tuviese cuatro38. Sin embargo, sabemos que la condición de sui iuris de la
mujer no significó –en modo alguno– una total equiparación a la situación del varón, pues sólo
sirvió –entre otros beneficios– para que ella tuviese la posibilidad de otorgar testamento sin la
auctoritas del tutor39. Pero, en el ámbito estrictamente familiar, la mujer no ejerció nunca la
patria potestad sobre los hijos, dado que ese derecho era exclusivo del varón que fuese
36
Sobre el poder del paterfamilias y las progresivas limitaciones de las que fue objeto, vid., FERNÁNDEZ BAQUERO,
M.E., “La patria potestad en el Derecho romano”, Los desafíos de la Familia Matrimonial. Estudio multidisciplinar en
Derecho de Familia, Instituto Andaluz de la Mujer, Sevilla, 2000, p. 94 ss. RODRIGUEZ ENNES, L., Bases jurídicoculturales, op.cit., p. 33 ss. ID., “Eclipse y Renacimiento de la adopción en su devenir histórico”, op. cit, p. 11 ss.
FAYER, C., La familia romana, op. cit., p. 294 ss.
37
Vid., entre otros, GARCÍA GARATE, A., “Hacia una reforma radical del Derecho matrimonial”, Estudios jurídicos
homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Tomo III, Madrid, 2003, p. 4623; SANCHEZ CALERO, F.J., (Coord.), Curso
Derecho Civil IV, op. cit. p. 32. Sin embargo, otros autores siguen subrayando el carácter exclusivamente patriarcal
la familia romana, vid. en este sentido, DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil. Vol. IV. Derecho
Familia.op. cit., p. 32.
en
de
de
de
38
Cfr. GAYO, Inst., 1,194: Tutela autem liberantur ingenuae quidem trium liberorum iure, libertinae vero quattuor, si in
patroni liberorumve eius legitima tutela sint; nam et ceterae, quae alterius generis tutores habent, velut Atilianos aut
fiduciarios, trium liberorum iure tutela liberantur. ULPIANO, Reg., 29,3. MACER, lib. 2 de apellationibus, D. 49,8,1,2. C.
8, 58 y 59.1.
39
Vid., DEL CASTILLO, A., Emancipación de la mujer romana en el siglo I d.C., Granada, 1976; CANTARELLA, E., La
calamidad ambigua. Condición e imagen de la mujer en la antigüedad griega y romana, trad. Andrés Pociña, Madrid,
1991, p. 210 ss.
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María-Eva Fernández Baquero, “El significado del término familia…”, RGDR, iustel.com, nº 16, junio 2011
paterfamilias; como lo expresa Gayo, Inst.,104 cuando dice que las mujeres no pueden adoptar
puesto que ni siquiera tienen potestad sobre los hijos que han tenido de forma natural:
Feminae vero nullo modo adoptare possunt, quia ne quidem naturales liberos in
potestate habent
Ya que la mujer es cabeza y fin de su familia, tal y como aparece en el texto de
Ulpiano, lib. 46 ad ed., D. 50,16,195,5:
Mulier autem familiae suae et caput et finis est.
De esta forma, al ejercer sólo el varón paterfamilias la patria potestas, en caso de
disolución del matrimonio por repudio o divorcio, no se cuestionó que el pater de los hijos del
matrimonio divorciado, -ya fuese el marido paterfamilias o filiusfamilias-, siguiera ejerciendo
dicha potestad sobre los mismos.
En consecuencia, sólo era el paterfamilias la persona sui iuris con plenos poderes con
respecto al resto de los miembros sometidos, los alieni iuris. Desde el punto de vista del
contenido de dicho poder, podemos decir que además del ius vendendi que analizamos en el
epígrafe anterior, también estaba el ius exponendi (derecho de abandonar al hijo recién
nacido), el ius noxae dandi (derecho del padre a entregar el hijo al perjudicado por un acto
ilícito cometido por el filius) y el ius vitae et necis (derecho de vida y muerte que el pater tenía
sobre los sometidos).
Este contenido de poder absoluto del pater fue encontrando progresivamente
limitaciones40 en la medida que el intervencionismo del poder público, en el ámbito familiar, fue
cada vez más intensivo, en coherencia con los cambios que la propia familia estaba
experimentando, esto es, el paso de una familia agnaticia a una cognaticia. Así, la familia
acabó por configurarse como un grupo de personas más reducido, vinculadas ahora
principalmente por los lazos de sangre y que, con la llegada del cristianismo, no haría más que
consolidarse.
40
El ius exponendi, como derecho de poder abandonar al hijo recién nacido (cuya práctica nos recuerda SUETONIO,
Claudio, 27) se mantenía aún en época de Claudio, los emperadores cristianos condenaron dicha costumbre (C.8,51,2)
y, Justiniano, declara sui iuris e ingenuo al filius que sea abandonado, C.8,52,3. Sobre el ius vendendi, me remito a lo
establecido en el epígrafe anterior. Con respecto al ius noxae dandi, esto es, como derecho del padre de entregar el
hijo al perjudicado por un acto ilícito cometido por el sometido, con la finalidad de liberarse el paterfamilias de la
responsabilidad generada por dicho acto, comienza su proceso de decandencia desde la época clásica cuando se da la
posibilidad de que el filius pueda defenderse por sí mismo, si el pater no lo hubiera hecho, cfr. POMPONIO, D.9,4,33;
JULIANO, D. 9,,4,34. En época postclásica, el régimen de los peculios posibilita que el filiusfamilias disponga de su
propio patrimonio y, en consecuencia, de hacer frente por sí mismo de las obligaciones contraídas. Por todo ello, el ius
noxae dandi termina por desaparecer en la práctica, aunque será con Justiniano cuando se establezca definitivamente
que las acciones derivadas del delito de un filius deberán ser siempre dirigidas contra él mismo I., 4,8,7. Y, en cuanto al
ius vitae et necis, es decir, el derecho de vida y muerte sobre los sometidos, Trajano obliga al padre que sometió a su
hijo a malos tratos a emanciparlo e, incluso, a no recibir nada del hijo muerto por no haberle mostrado afecto. Vid.
SUETONIO, Aug., 65,2. Adriano condenó con la deportación a un padre que castigó a un hijo con particular crueldad
(D., 48,9,5). Constantino castiga como parricida al padre que mata al hijo (C.9,17,1) declarando, además, que no le es
lícito a los padres quitarles la vida a los hijos, aunque ello fue posible en tiempos pasados (C. 8, 47, 10). Una
constitución de Valentiniano y Valente, en el 365, exige que determinados delitos exceden de la disciplina doméstica y,
por tanto, deben ser consignados a la competencia de los jueces (C.Th. 9,13,1 = C.9,15,1). Finalmente, Justiniano
recoge y asume estas regulaciones declarándose inexistente definitivamente este derecho (C.8,46,10).
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En este sentido, comparto la opinión de Veyne41 cuando señala que entre la época de
Cicerón y el siglo de los Antoninos tuvo lugar en Roma una metamorfosis moral en el ámbito
social y familiar de tal magnitud que el cristianismo encontró el terreno bastante abonado, por
la influencia que fue ejerciendo en tiempo atrás la filosofía estoica y, en suma, la moral cristiana
no hizo más que retomar la existente en la etapa tardo-pagana. Por otro lado, en los primeros
siglos de la era cristiana, la clase dirigente romana cambió profundamente. Los patresfamilias,
que durante siglos intentaban entre ellos imponer su supremacía y predominio, se convierten
ahora de manera homogénea en fieles defensores del príncipe, esto es, se pasó de una
“aristocracia competitiva” a una “aristocracia de servicio”. Como resultado de todo ello, el poder
público asumió la regulación de aquellas cuestiones que en tiempo pasado se resolvieron en el
ámbito familiar, provocando de manera definitiva que el imperio de las leyes fuera más fuerte
que el de los antiqui mores maiorum.
Ahora bien, a pesar de estos cambios en la concepción familiar, el carácter patriarcal
de la misma que nos muestra Ulpiano en el texto -objeto de este trabajo- siempre se mantuvo,
esto es, como poder exclusivo del varón sui iuris. De ahí que defendamos la importancia de
dicho texto, en la medida que el significado del término “familia” pudo servir para ser aplicada
en cualquier momento de la Historia de Roma.
Desde el punto de vista de los distintos poderes que el pater ejerce sobre los alieni
iuris, el texto de Gayo, Inst., 1, 49, distingue tres tipos: in potestate, in manu e in mancipio:
Sed rursus earum personarum, quae alieno iuri subiectae sunt, aliae in potestate, aliae
in manu, aliae in mancipio sunt.
En el ámbito de la patria potestas del pater se abren dos grandes grupos: los miembros
cognaticios y los agnaticios. Por ello, Ulpiano cuando define a la familia proprio iure (D., 50,16,
195, 2) nos dice que son aquellas personas que están bajo la misma potestad, sujeta a ella por
nacimiento o por acto jurídico:
Iure proprio familiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut natura
aut iure subiectae.
Entendiendo por natura los hijos nacidos y reconocidos como tales dentro del grupo
familiar, diferenciando al mismo tiempo entre los matrimoniales y los que son fruto de un
concubinato. En efecto, en cuanto a los primeros no cabe duda que el matrimonio legítimo jugó
un papel primordial en la medida que otorgaba la patria potestas al pater de manera inmediata.
Así, Gayo en Inst. 1,55, dice expresamente que están bajo nuestra potestad los hijos que
procreamos dentro del matrimonio:
Item in potestate nostra sunt liberi nostri, quos iustis nuptiis procreavimus.
Y, del mismo modo que, Callistrato, lib.2 quaest., D.,50,16,220,3, subraya que la
naturaleza nos enseña que los padres que aman a sus hijos y contraen matrimonio con la
41
VEYNE, P., “La famille et l’amour sous le Haut-Empire romain”, Annales E.S.C., 33, 1968, p. 36 ss.
16
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intención y deseo de procrear una descendencia, comprenden en la palabra hijos a todos los
que de ellos descienden:
Praeter haec omnia natura nos quoque docet parentes pios, qui liberorum
procreandorum animo et voto uxores ducunt, filiorum appellatione omnes qui ex nobis
descendunt continere: nec enim dulciore nomine possumus nepotes nostros quam filii
appellare. Etenim idcirco filios filiasve concipimus atque edimus, ut ex prole eorum
earumve diuturnitatis nobis memoriam in aevum relinquamus.
No cabe duda que, entre los fines del matrimonio estaba la procreación42 y que, los
hijos nacidos del mismo, quedaban sometidos a la patria potestas del pater. Sin embargo,
también es cierto que el matrimonio no era la única vía para que el paterfamilias reconociera
como hijos legítimos los nacidos en el seno familiar y con vínculos cognaticios, ya que la
condición de filius et filia podía adquirirse por el acto jurídico de la legitimación.
En efecto, si entendemos por legitimación el acto jurídico que produce el efecto de dar
la condición de hijo legítimo al que había nacido de una relación no matrimonial o de
concubinato43, encontramos en las fuentes romanas que su mayor desarrollo se establece a
partir de la época imperial. No obstante, en los primeros tiempos del Derecho romano, sólo
mediante la ceremonia del culto gentilicio, llamada tollere liberos44, un paterfamilias podía o no
reconocer como hijo legítimo al recién nacido que le depositaban en la tierra, a sus pies,
dependiendo del propio pater (que podía ser el propio padre natural u otro varón pariente que
ejerciera la función de paterfamilias) el recogerlo o no del suelo, si se trataba de un varón, o de
ordenar que se le alimentara, en el caso de una hembra. Al ser un rito que se desarrollaba en
el ámbito familiar ha sido bastante criticado, por una parte de la doctrina romanística, en orden
a no otorgarle demasiada importancia en el ámbito jurídico45. Sin embargo, no debemos olvidar
la eficacia jurídica que todos esos usos y costumbres tenían, en las primeras etapas del
42
Sobre la importancia de la procreación para la continuidad del grupo familiar, cfr. FERNÁNDEZ BAQUERO, M.E., “La
cesión de la mujer con fines de procreación según la concepción de la familia romana arcaica y preclásica”, Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, p. 273 ss. ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, A.,
Terminología, definiciones y ritos de las nupcias romanas. La trascendencia de su simbología en el matrimonio
moderno, ed. Dykinson, 2006, p. 21 ss.
43
Sobre el concubinato, vid. entre otros, CASTELLO, C., In tema de matrimonio e concubinato nel mondo romano,
Milano, 1940, p. 40 ss.; ROBLEDA, O., El matrimonio en Derecho romano. Esencia, requisitos de validez, efectos,
disolubilidad, Roma, 1970, p. 275 ss.; GIUNTI, P., Addulterio e Leggi regie. Un reato fra storia e propaganda, Milano,
1990, p. 141 ss.; FERNÁNDEZ BAQUERO, M.E., “Relaciones extramatrimoniales en época republicana”, Problemática
del Derecho romano ante la implantación de los nuevos Planes de Estudio, (coords. Herrera Bravo, R. y Salazar
Revuelta, M.), Jaén, 1999, p. 195 ss.; BLANCH NOUGUÉS, J.M., “La filiación en el pensamiento jurídico romano:
Ueritati locum superfore”, iustel.com., RGDR, nº 3, diciembre 2004, p. 4 ss.; FAYER, C., La familia romana. Aspetti
giuridici ed antiquari concubinato, divorzio, adulterio, Roma, 2005, p. 11 ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “Reflexiones
a propósito de la realidad social. La tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I)”, iustel.com.
RGDR, nº 6, 2006, p. 10 ss.
44
La expresión tollere liberos se constituye a través de dos términos tollo que significa “elevar”, “alzar” y liberi que hace
referencia a niños o descendientes libres,; así en CALLISTRATO, lib. 2 quaes. D. 50,16,220 pr.,: "Liberorum"
appellatione nepotes et pronepotes ceterique qui ex his descendunt continentur: hos enim omnes suorum appellatione
lex duodecim tabularum comprehendit. Totiens enim leges necessariam ducunt cognationem singulorum nominibus uti
(veluti filii, nepotes, pronepotis ceterorumve qui ex his descendunt), quotiens non omnibus, qui post eos sunt,
praestitum voluerint, sed solis his succurrent, quos nominatim enumerent. At ubi non personis certis, non quibusdam
gradibus praestatur, sed omnibus, qui ex eodem genere orti sunt, liberorum appellatione comprehenduntur. Cfr.,
ERNOUT, A. y MEILLET, A., Dictionnaie étymologique de la langue latine. Histoire des mots, op. cit.,, p. 355 y 694.
45
Cfr., las distintas fuentes y posturas doctrinales recopiladas por FAYER, C., La familia romana, parte prima, op. cit.,
p. 181 ss.
17
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Derecho romano, al residir en estos mores maiorum la manera de regular jurídicamente las
instituciones que hoy calificaríamos de Derecho privado46.
Así las cosas, los hijos no reconocidos como legitimi, se les conocía con las
expresiones vulgo concepti, spurii o naturales que, a diferencia de los anteriores, no entraban
bajo la patria potestas del pater sino que seguían la condición de la madre, tal y como podemos
ver en Gayo, Inst., 1,64, cuando trata de los matrimonios sacrílegos o incestuosos, o bien
cuando una mujer concibe de persona indeterminada, donde expresamente se hace uso de las
expresiones antes mencionadas de vulgo concepto y spurii:
Ergo si quis nefarias atque incestas nuptias contraxerit, neque uxorem habere videtur
neque liberos: Itaque hi, qui ex eo coitu nascuntur, matrem quidem habere videntur,
patrem vero non utique, nec ob id in potestate eius sunt, quales sunt ii, quos mater
vulgo concepit: Nam et hi patrem habere non intelleguntur, cum is etiam incertus sit;
unde solent spurii filii appellari vel a Graeca voce quasi σποράδηυ concepti nel quasi
sine patre filii.
Sin embargo, en período postclásico empezó a utilizarse el término naturales para
hacer referencia a los hijos habidos en concubinato. Momento histórico en el que la concepción
de la familia cognaticia adquiría su pleno protagonismo, regulándose mediante normas escritas
las formas de legitimarlos por parte del paterfamilias y, de esa manera, éste adquiría la patria
potestas sobre ellos, asimilando al legitimado con respecto a los hijos legítimos en todos los
conceptos: relaciones personales, derechos sucesorios, etc47.
Junto a los hijos unidos al pater por lazos cognaticios o naturales, también están
aquellos que han ingresado en el grupo familiar por actos jurídicos como la adoptio, la
adrogatio y la conventio in manum (confarreatio, coemptio y usus)48 . En todos esos casos,
personas sin lazos de consanguinidad ingresan en el nuevo grupo familiar convirtiéndose en
nuevos filius et filiafamilias legítimos, en igualdad de condiciones y como parientes agnados,
procurando la continuidad familiar.
Sin embargo, en el texto de Ulpiano, objeto de este trabajo, no se profundiza en
mencionar las instituciones de la adoptio y la adrogatio, ni de la conventio in manum, tan sólo
46
Sobre la importancia de los mores maiorum como fuente del Derecho y regulación de los comportamientos del grupo
familiar, vid., FERNÁNDEZ BAQUERO, M.E., “La familia en Roma: Entre los “mores maiorum” y la norma escrita”, El
Derecho de Familia y los Derechos Reales en la Romanística Española (1940-2000), Eds. Ramón López-Rosa y Felipe
Del Pino Toscano, Huelva, 2001, p.103 ss.; ID., “La costumbre como fuente del Derecho Romano”, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 6, 2003, p. 61 ss.
47
En cuanto a las clases o tipos de legitimación que se establecen a partir del período postclásico son tres: Per
subsequens matrimonium, esto es, por el subsiguiente matrimonio entre el hombre y la concubina. C. 5, 27,5pr; C.
5,27,6 y 7. Per oblationem curiae, Teodosio II y Valentiniano III autorizaron (año 443) a los padres que, no teniendo
hijos legítimos, pudieran donar o dejar en testamento a aquéllos que fuesen naturales, siempre y cuando inscribiesen al
hijo en la lista de los decuriones o casando a la hija con un decurión; consiguiéndose con ello, más que una
legitimación, una vía de sucesión intestada, C. 5, 27,3 y 9; Nov. 89,4. Per rescriptum principis, esta forma de
legitimación por decisión imperial fue instaurada por Justiniano ante el supuesto de que el paterfamilias no tuviese hijos
legítimos o bien fuese imposible el matrimonio con la concubina, I., 1,10,13; Nov. 74, 1 y 2.
48
En referencia a la conventio in manum, GAYO, Inst.,1, 108: Nunc de his personis videamus, quae in manu nostra
sunt. Quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est. 109: Sed in potestate quidem et masculi et feminae esse
solent; in manum autem feminae tantum conveniunt. 110: Olim itaque tribus modis in manum conveniebant: usu, farreo,
coemptione.
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se habla genéricamente de los miembros que conforman el grupo familiar que, bajo la potestas
del pater se encuentran personas emparentadas por vínculos cognaticios o agnaticos y, en
ambos casos, se pertenece a la familia en igualdad de condiciones49.
En cuanto a la adoptio y la adrogatio, Gayo, Inst., 1, 97-99 nos recuerda esos lazos
agnaticios mencionando expresamente las instituciones señaladas:
97. Non solum tamen naturales liberi secundum ea, quae diximus, in potestate nostra
sunt, verum et hi, quos adoptamus. 98. Adoptio autem duobus modis fit, aut populi
auctoritate aut inperio magistratus velut praetoris. 99. Populi auctoritate adoptamus eos,
qui sui iuris sunt: Quae species adoptionis dicitur adrogatio, quia et is, qui adoptat,
rogatur, id est interrogatur, an velit eum, quem adoptaturus sit, iustum sibi filium esse;
et is, qui adoptatur, rogatur, an id fieri patiatur; et populus rogatur, an id fieri iubeat.
Imperio magistratus adoptamus eos, qui in potestate parentium sunt, sive primum
gradum liberorum optineant, qualis est filius et filia, sive inferiorem, qualis est nepos
neptis, pronepos proneptis.
Es verdad que las instituciones de la adoptio y la adrogatio sufrieron importantísimas
transformaciones, como muy bien nos recuerda el prof. Rodriguez Ennes, al decirnos que, si
bien durante siglos, estas dos modalidades de adopción van a seguir una evolución propia, sin
embargo durante: “El Imperio y, sobre todo, el Bajo Imperio, van a acabar de simplificarlas y de
dotarlas de una nueva estructura en consonancia con las necesidades y las concepciones de
una sociedad fuertemente evolucionada. Al término de este trabajo plurisecular –sigue diciendo
éste autor– las dos instituciones se refundieron en una sola, del mismo modo que permanecen
unidas en la moderna concepción de la adopción”50.
Es verdad que Justiniano al distinguir dos tipos de adopción: Plena (realizada por un
ascendiente del adoptado y con los mismos efectos que en tiempo precedente) y minus plena
(por la que al adoptado se le deja bajo la potestad de su padre natural, otorgando un derecho
de sucesión legítima sobre los bienes del adoptante), admitió que la mujer pudiese adoptar
mediante la última modalidad, pero dicha forma de adopción no le supuso a la mujer la
titularidad o adquisición de la patria potestad51 y sólo se la concedió para consuelo de la
pérdida de sus hijos, I, 1,11,10:
Feminae quoque adoptare non possunt, quia nec naturales liberos in potestate
sua habent: sed ex indulgentia principis ad solatium liberorum amissorum adoptare
possunt.
49
GAYO, Inst., 3,2: Sui autem heredes existimantur liberi, qui in potestate morientis fuerunt, ueluti filius filiaue, nepos
neptisue ex filio, pronepos proneptisue ex nepote filio nato prognatus prognataue. nec interest, utrum naturales sint
liberi an adoptiui. ita demum tamen nepos neptisue et pronepos proneptisue suorum heredum numero sunt, si
praecedens persona desierit in potestate parentis esse, siue morte id acciderit siue alia ratione, ueluti emancipatione;
nam si per id tempus, quo quis moriatur, filius in potestate eius sit, nepos ex eo suus heres esse non potest. idem et in
ceteris deinceps liberorum personis dictum intellegemus. Por otro lado, no hacemos mención de las personas in
mancipio pues, como mencionamos en el apartado anterior, estamos de acuerdo con aquellos autores que consideran
que dichas personas mantienen suspendida su patria potestas mientras se encuentan en dicha situación.
50
“Eclipse y renacimiento de la adopción…”, op. cit., p.8 ss.
51
En este sentido, GAYO, Inst., 1,104, es claro cuando dice que la mujer no puede adoptar de ninguna manera ,
puesto que ni siquiera tiene potestad sobre los hijos que ha tenido naturalmente: Feminae vero nullo modo adoptare
possunt, quia ne quidem naturales liberos in potestate habent.
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Sin embargo el carácter patriarcal de la familia reflejada en el texto de Ulpiano es
perfectamente válido en cualquier etapa histórica en la medida que no contradice la evolución
acaecida en las instituciones de la adopción (adoptio y adrogatio).
En cuanto a la conventio in manum, contiene un carácter especial y distinto de la
adoptio y de la adrogatio, en la medida que es una institución que sólo afecta o se produce
sobre la mujer, tal y como lo expresa Gayo, Inst.,1,109 cuando establece que bajo potestad se
pueden encontrar los varones como las hembras pero, bajo la manus, solamente ellas:
Sed in potestate quidem et masculi et feminae esse solent; in manum autem feminae
tantum conveniunt.
Por otro lado, genera dos tipos de sometimientos o poderes diferentes: la patria
potestas y la manus. En efecto, mediante la conventio in manum efectuada bien por
confarreatio52, bien por coemptio53, o bien por usus54, la mujer entraba a formar parte de la
familia del marido, rompiendo todo lazo con su familia de origen. La situación que adquiría en
su nueva familia era la de filia del marido, siempre y cuando éste fuese sui iuris y, por tanto,
paterfamilias, o bien de neptis del pater, si el marido era un filiusfamilias de éste55. De esta
forma, no sólo la mujer se convertía en descendiente legítimo del pater, sino también los
posibles hijos que nacieran de ella, procurándose así la continuidad del grupo familiar al ser
considerados como hermanos consanguíneos de la propia madre.
Sin embargo, Ulpiano tampoco hace mención de la conventio in manum. La razón se
puede comprender ya que, por un lado, fue una institución que desapareció en plena época
romana56; y, por otro lado, al igual que ocurrió con la adoptio y la adrogatio, la evolución y
posterior desaparición de la misma no afectó en ningún sentido al carácter patriarcal que el
texto de Ulpiano refleja. En todo caso, pudo afectar al posterior desenvolvimiento de la
institución matrimonial, pero también estamos defendiendo la idea de que el matrimonio y la
conventio in manum son simplemente instituciones que se desarrollaron y evolucionaron dentro
de un mismo marco familiar, esto es, el carácter patriarcal de la familia.
52
GAYO, Inst., 1,112: Farreo in manum conveniunt per quoddam genus sacrificii, quod Iovi Farreo fit; in quo farreus
panis adhibetur, unde etiam confarreatio dicitur; complura praeterea huius iuris ordinandi gratia cum certis et
sollemnibus verbis praesentibus decem testibus aguntur et fiunt. Quod ius etiam nostris temporibus in usu est: Nam
flamines maiores, id est Diales, Martiales, Quirinales, item reges sacrorum, nisi ex farreatis nati non leguntur: Ac ne ipsi
quidem sine confarreatione sacerdotium habere possunt.
53
GAYO, Inst, 1,113: Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam
venditionem: Nam adhibitis non minus quam V testibus civibus Romanis puberibus, item libripende, emit vir mulierem,
cuius in manum convenit.
54
GAYO, Inst., 1,111: Usu in manum conveniebat, quae anno continuo nupta perseverabat; quia enim velut annua
possessione usucapiebatur, in familiam viri transibat filiaeque locum optinebat. Itaque lege duodecim tabularum cautum
est, ut si qua nollet eo modo in manum mariti convenire, ea quotannis trinoctio abesset atque eo modo cuiusque anni
usum interrumperet. Sed hoc totum ius partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine obliteratum est.
55
Vid., PIRO, I., “Usu” in manum convenire, Napoli, 1994, p. 98 ss.; ID., “Reflessioni in tema di ‘in manu filii esse’”, Iura,
47, 1996, p. 93 ss.; ASTOLFI, R., “Gaio e la manus quale potestas”, SDHI, 75, 2009, p.53 ss
56
Vid., en este sentido, ROBLEDA, O., El matrimonio en derecho romano, op. cit, p. 56 y ss.
20
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Así las cosas, está claro que sin paterfamilias no puede existir la familia, pero sí puede
existir sin matrimonio, porque el pater lo es, esté o no casado, y ese status jurídico le puede
llegar a varón en cualquier momento de su vida ya que el propio texto de Ulpiano (D.
50,16,195, 2) nos dice que muerto el paterfamilias todos los hijos directos varones del pater
comienzan a constituir sus propias familias, de la misma forma que le ocurre a los
emancipados, lo que demuestra el carácter eminentemente patriarcal de la familia y donde el
matrimonio es una institución más de entre las existentes para procurar la continuidad del
grupo:
Pater autem familias appellatur, qui in domo dominium habet, recteque hoc nomine
appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam eius, sed et ius
demonstramus: denique et pupillum patrem familias appellamus. Et cum pater familias
moritur, quotquot capita ei subiecta fuerint, singulas familias incipiunt habere: singuli
enim patrum familiarum nomen subeunt. Idemque eveniet et in eo qui emancipatus est:
nam et hic sui iuris effectus propriam familiam habet. Communi iure familiam dicimus
omnium adgnatorum: nam etsi patre familias mortuo singuli singulas familias habent,
tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familiae appellabuntur,
qui ex eadem domo et gente proditi sunt.
En consecuencia, la definición de Ulpiano sobre la familia desde el punto de vista de
las personas fue también esencial porque –tomando siempre como premisa el carácter
patriarcal de la misma– mostró las distintas instituciones que en ella se desarrollaron. Ello ha
permitido que a lo largo de los siglos se diesen reformas jurídicas acorde con los cambios
sociales, políticos, jurídicos y culturales que Roma sufrió, pero sin alterar su concepción
primordial, esto es, que el paterfamilias es el origen y el fin del grupo familiar, al que se le podía
limitar más o menos su poder pero nunca sustituir.
Esta concepción patriarcal de la familia supervivió en la recepción del Derecho romano,
llegando a reflejarse en nuestro Código Civil. De ahí que, los profesores Díez-Picaso y Gullón,
cuando hablan de la naturaleza y caracteres de la patria potestad digan expresamente: “En la
redacción que el Código civil tuvo desde 1889 hasta 1981, la patria potestad se dibujaba con
unos contornos o perfiles romanistas y patriarcales, paradójicamente poco coincidentes con la
realidad del tiempo en que el Código se puso en vigor. La potestad correspondía al padre y
sólo de una manera subsidiaria pasaba a la madre….La reforma de 1981 ha introducido
notables modificaciones en el régimen anterior. Ante todo, ya no se trata de un poder exclusivo
del padre, sino compartido con la madre”57.
Sin embargo, y a pesar de esta reforma del 81, el legislador del siglo XXI se mantiene
en silencio a la hora de definir la concepción de la familia en la actualidad, ni tan siquiera define
los distintos modelos o tipos de familia que fragmentariamente regula. Por todo ello, no es de
extrañar que la discusión doctrinal en esta materia, entre los civilistas, sea cada vez más
abundante y, entre los romanistas, nos hace presumir que el legislador no ha querido
deshacerse de la tradición jurídica romana.
57
DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., El sistema de derecho civil. Vol. IV, op. cit. p. 256
21