UNIDAD I INSTITUCIONES DEL DERECHO

UNIDAD I
a) El derecho.Noción.-
A continuación veremos algunas definiciones de este
concepto:
La palabra “DERECHO” deriva del latín “directium” que
significa ‘directo’, ‘derecho’. Otros dicen que la palabra “Derecho”
deriva de “dirigere”, que significaría ‘enderezar’, ‘ordenar’, ‘guiar’.
Para algunos juristas el Derecho es el conjunto de normas
jurídicas generales positivas que surgen de la sociedad como un
producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la finalidad
de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad—
las personas—y de estos con el Estado.
Para Ulpiano el Derecho es el "arte de lo bueno y lo
equitativo".
Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por
las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de
todos los demás, según una ley universal de libertad."
Kelsen opina que el derecho es un conjunto de normas.
Para Marx el Derecho "es la voluntad de la clase dominante,
elevada a la categoría de ley. "
En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas
jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de
los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una
sanción judicial." (Flores Gomes González).
Para Cifuentes, el derecho es el orden social justo.
Borda entiende el derecho como el conjunto de normas de
conducta humana obligatorias y conforme a la justicia.
Según Torcuato Fernández Miranda la palabra derecho se
emplea en dos acepciones: la objetiva y la subjetiva. Desde el punto
de vista objetivo, el derecho equivale a un orden jurídico o a un
sistema de normas que lo establece, desde la visión subjetiva es la
facultad concedida al individuo por el derecho objetivo para la
protección de sus intereses.
Se demuestran tres aspectos del derecho, como norma, como
orden social y como facultad. Por ello la definición debe completar:
derecho es un sistema de normas dotadas de inexorabilidad que
regulan la conducta humana de alteridad, definiendo situaciones
sociales, en la realización de un sistema de convivencia humana.
Para la cátedra definiremos al derecho
en distintas
acepciones,
En primer lugar el derecho como ciencia,
En segundo lugar el derecho como disciplina de estudio,
Y por último el derecho propiamente dicho entendido como :”Un
conjunto de normas destinadas a regular la vida del hombre en
sociedad”.
b) Antecedentes Históricos:
El derecho civil viene siendo un compendio de leyes que a lo
largo de la historia ha ido evolucionando hasta los términos
actuales. Sus características han sido modificadas a los largo de
una gran evolución histórica.
El antecedente por antonomasia sobre el derecho civil lo
encontramos en la época del antiguo imperio romano, donde
coexistían dos tratados que regulaban el derecho civil, que eran: el
IUS CIVILE y el IUS GENTIUM.
El Ius Civile trataba sobre el derecho que tenían los
ciudadanos romanos entre sí, basado en sus propias relaciones. El
derecho Ius Gentium, por contra se basaba en las relaciones pero
en las existentes entre los ciudadanos romanos y el resto de
pueblos
del
mundo
conocido.
Dentro del Ius Civile , en aquella época se trataban tanto el
derecho privado como el derecho público. Durante la caída del
imperio romano, estos derechos fueron fuertemente acogidos por
los pueblos bárbaros que al observarlos superiores al suyo, los
adoptaron para su propio beneficio. Sin embargo, siglos después,
en la baja edad media, apenas se podía encontrar el derecho civil
privado, y el público había desaparecido por completo. Todo esto
fue debido a que el tipo de sociedad había sufrido numerosos
cambios respecto a la sociedad del imperio romano. Fue por tanto
lógico pensar, que los distintos pueblos crearon sus propios
ordenamientos jurídicos basados en función de sus propias
sociedades.
Avanzando un poco más en la historia, nos referiremos a la
época feudal y del absolutismo del siglo XIII donde el derecho civil
romano que se aplicaba por doquier sin tener en cuenta los
territorios o fronteras comienza a derivar en otro tipo de derecho
civil mas nacionalista, limitando de esta forma sus fronteras y
creando especificaciones según el territorio.
nacionalización del derecho por regiones fue la simiente al derecho civil ind
El derecho civil, tal y como lo conocemos hoy en día, viene
derivado del hecho de codificación que se inició a finales del siglo
XVIII y que terminó siendo creado a principios del siglo XIX.
C) Acepciones principales:
La palabra derecho se emplea para expresar ideas diferentes;
Derecho Objetivo: constituye un conjunto de reglas y normas
obligatorias de la vida humana en sociedad. Se manifiesta de
maneras diversas, sentencia, contratos etc, es decir se concibe el
derecho como norma de conducta. Consiste en el ordenamiento
jurídico de un país (la constitución, las leyes,ordenanzas, etc.)
Derecho Subjetivo: en sentido subjetivo, la palabra derecho es la
facultad o poder del individuo que le permite realizar determinados
actos, o sea se concibe al derecho como facultad de obrar, es decir
el derecho de testar que permite al hombre disponer de sus bienes
para después de su muerte, el derecho de propiedad que permite
disponer libremente de sus bienes. Deriva del derecho objetivo o el
derecho norma.
En otras palabras al referirnos al derecho objetivo y subjetivo,
no estamos significando la existencia de dos derechos distintos,
sino que ambos se relacionan, se complementan.
d) Derecho Positivo y Derecho Natural:
El derecho positivo es un conjunto de reglas y normas
creadas por el hombre con carácter obligatorio que rigen la vida de
un pueblo , según Del Vecchio el derecho positivo es un Sistema
de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de
un pueblo en un determinado momento histórico.
Comprende: derecho escrito o legislativo, el consuetudinario o
no escrito, el vigente y el histórico.
El derecho natural, está fundado en la naturaleza humana y
es el conjunto de principios intrínsecamente justos y superior a toda
ley
escrita,
su
validez
no
depende
de
elementos
exteriores.(proviene de la divinidad). En ella debe conformarse todo
derecho positivo y siempre debe prevalecer
e) Relaciones entre religión y derecho:
Puede hacer una relación de orden general (cultural) y de
orden especial (legal)
-La relación de orden cultural, consiste en que los valores religiosos
y jurídicos forman parte de la filosofía general. La religión
proporciona al derecho valores inestimables: la existencia de Dios,
el libre albedrío y la inmortalidad del alma. Todas las religiones
interesan al derecho por que suministran datos para estudiar el
origen y la evolución de las instituciones jurídicas.
-La religión y el derecho tienen relación legal cuando en el país
tienen un credo oficial como el Paraguay por ejemplo: que adoptó
como religión oficial la Católica Apostólica Romana, pero se
reconoce el derecho de libertad religiosa. Uno de los requisitos para
ser presidente es ser católico. El arzobispo de Asunción integra el
Consejo de Estado.
Diferencia entre moral y derecho:
Moral:
-considera y valora el comportamiento humano desde el punto de
vista de la conciencia del sujeto
-no es coercible: no se puede recurrir a la fuerza para su
cumplimiento
Derecho:
-desde el punto de vista del comportamiento de varios sujetos
- se puede imponer coercitivamente
Afinidades entre moral y derecho:
• ambas pertenecen al reino del "deber ser", el sujeto obligado
está en libertad de cumplirlos o violarlos.
• regula la conducta humana desde puntos de vista semejantes:
la moral frente al bien y el derecho frente a la justicia.
• actúan sobre sujetos (libre albedrío)
• ambas se complementan
• ambas forman un conjunto armónico, todas las ramas del
derecho tienen un fundamento moral.
f) Derecho Natural.
Significado:
Denota un orden intrínsecamente justo, fundado en la
naturaleza humana y superior a toda ley escrita. En ella debe
conformarse todo derecho positivo y siempre debe prevalecer
Características:
 está fundado en la personalidad humana, o en el hombre
como persona, sujeto de derecho y deberes que se integran
correlativamente en su actividad social y política
 Es concreción de justicia y equidad
 Es un derecho ético por falta de coercibilidad
 Es universal y permanente en sus principios fundamentales
que son muy generales y básicos que sirve de fundamento y
limite a todo ordenamiento jurídico.
Los principios básicos del Derecho natural son dos:
“Debes dar a cada uno lo suyo” y “no debes causar daño a otro”
También pertenecen al Derecho natural los preceptos de “no
matar injustamente”, “no robar”, “no cometer adulterio”, “no levantar
falso testimonio”, “cumplir los contratos justa y legalmente
concretados”. “obedecer a la legítima autoridad”
 En la función integradora del Derecho, es decir, en ausencia
de una norma directamente aplicable al caso controvertido, se
confunde con los Principios Generales del Derecho que son
también principios de justicia.
Derecho Positivo. Noción:
Es el conjunto de normas jurídicas impuestas por el Estado,
para regir la vida de un pueblo en un tiempo determinado.
Comprende el derecho escrito o legislado, el consuetudinario o no
escrito, el vigente.
Características:
• es un derecho expresado cuya existencia no se discute
• es propio o particular de cada país
• lo constituyen el conjunto de preceptos establecidos por la
autoridad política de un pueblo.
• su cumplimiento y ejecución puede ser espontáneo o no, que
en caso de incumplimiento se impone coactivamente.
• su relatividad: lo que significa que el derecho no está
encerrado en normas absolutas e inmutables, sino se
transforma a través del tiempo bajo el influjo de varias
condiciones: políticas, económicas, sociales y culturales de
los pueblos, constituyendo así verdadera aproximación del
ideal de justicia.
Validez: exigibilidad, en dos sentidos: formal , cuando la norma
reúne los requisitos necesarios para exigir la obligatoriedad del
cumplimiento; material, el efectivo cumplimiento de la ley por los
destinatarios.
g) Dimensión axiológica: la justicia: noción y clases
La dimensión axiológica es la cuestión relacionada al mundo de
los valores y especialmente desde el campo jurídico de la justicia,
es algo que ha preocupado al hombre desde sus orígenes.
o Concepto de justifica como valor jurídico-político.
Según Ulpiano: es la constante y perpetúa voluntad de dar a
cada uno lo suyo.
Según Platón: la justicia se realizaba como armónica relación
de las partes de un todo, cuando cada uno ejerciera
solamente la función para el cual tuviese mejor aptitud naturalSegún Aristóteles: hay tres clases de justicia:
- Justicia aritmética: tiende a lograr la igualdad perfecta. Hay
justifica entre los cambios
- Justifica geométrica: la distribución se hará según el mérito de
cada uno.
- Justicia jurídica: correctiva, legal, busca modificar conductas
impropias en la convivencia social.
- Además hay justicia gral: tiende al bien común de los
ciudadanos y particular que persigue el bien de cada uno de
los individuos
o Concepto de justicia como valor universal: la justifica significa
una virtud universal, comprensiva de todas las demás.
o La justicia es un valor, lo valores a su vez son entes ideales.
Los mismos abarcan aquella parte de la realidad que es solo
accesible a la razón, a diferencia de la realidad material, que
además de la razón requiere de los sentidos.
Clases de justicia:
o Justifica distributiva: se aplica al reparto de las cargas y de los
bienes y consiste en que cada uno de los asociados, reciba
tanto de las primeras como de los segundos, una porción
adecuada a sus méritos. Según Aristóteles si las personas no
son iguales, tampoco deberán dárseles cosas iguales.
Justicia correctiva: se llama así porque Aristóteles supone que
cuando interviene, ya se ha realizado el delito o ya se ha llevado a
cabo la prestación, de suerte tal que urge corregir el desequilibrio
producido en las relaciones mediante la imposición de la pena o la
realización de la contraprestación.
h)Iusnaturalismo y Positivismo
Iusnaturalismo:
Afirma que antes del Derecho positivo existe
un conjunto de normas y valores que están en la naturaleza
humana y que son válidas por sí mismas, que han de cumplirse
siempre.
Se fundamenta así en la existencia del Derecho Natural,
entendido como ordenamiento que brota y se funda en la naturaleza
humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna
autoridad.
Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que admitirse
que el Derecho positivo debe, inexorablemente, atenerse en sus
prescripciones a las de aquél, pues un ordenamiento jurídico que
conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural
estaría violentando las tendencias de la naturaleza humana.
El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues
reconoce la existencia de dos derechos: el natural y el positivo, si
bien mantiene que este último debe ajustarse al natural.
Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:
1. El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural
es el “ser” del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo,
para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural.
2. El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural
es el “deber ser” del Derecho positivo, el modelo de moralidad
que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo
debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurídica
si no lo hace. Es una postura más moderada y no esencialista.
Positivismo jurídico
Esta concepción del Derecho está integrada por aquellos
que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho.
Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto de
normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por
delegación.
Esta es la concepción del Derecho más propia del mundo
occidental, siendo su máximo representante Hans Kelsen.
Se trata de una concepción monista, ya que sólo reconoce
como Derecho el dictado por el legislador, marginando las
valoraciones éticas o la realidad social. No obstante, la
preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras
fuentes de producción del Derecho como la costumbre o la
jurisprudencia, sin embargo, éstas quedarán siempre supeditadas a
la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites
que la propia ley establezca.
Existen 3 formas del positivismo jurídico:
1. El positivismo metodológico: se limita a defender una
aproximación al Derecho neutral desde el punto de vista de
los valores.
2. El positivismo como teoría del Derecho: ofrece más
propuestas concretas sobre el concepto de Derecho:
supremacía de la ley, carácter coactivo de las normas
jurídicas, así como una teoría sobre la interpretación y sobre
la norma.
3. El positivismo ideológico: sostiene la obligación de cumplir las
leyes por su valor moral o como instrumento eficaz para
conseguir los valores de orden, paz y seguridad.
i) Fuentes del Derecho:
a) Material: es todo factor que determina la creación idónea de la
norma jurídica, por vía de la fuente material. También se la
denomina a esta como la que determina la creación del derecho.
Son fuentes externas, ajenas al ordenamiento jurídico y por lo tanto
no son obligatorias en las normas. Hay dos factores que influyen en
la norma: equidad y principios generales de la norma.
b) Formal: es la que constituye la norma jurídica, por tal obligatoria
a través de modos de creación idóneos que el derecho establece.
Se considera fuentes formales a la ley, doctrina, costumbre y
jurisprudencia.
1) Ley: fuente más idónea, es un precepto común, justo, estable,
suficientemente promulgada. Está dirigida a toda la comunidad se
trata de una norma o pauta que determina un sentido de conducto
del individuo. Es general porque está dirigida a toda la comunidad.
Además debe ser dictada por escrito y por medio de un legislador. .
También se la puede definir como “norma general establecida por
escrito por el legislador” Posee dos sentidos: material donde es ley
cualquier regla social obligatoria que surge de la autoridad
competente. Y un sentido formal que es ley solo aquella que surge
del poder legislativo; en Argentina son leyes las dictadas por el
congreso y las legislaturas provinciales.
Caracteres:
- General: se aplica a toda la comunidad
- Obligatoria: porque está dada por el propio ordenamiento jurídico.
- Estable: porque no tiene fecha de finalización si de comienzo.
Termina por medio de dos motivos:
cuando surge otra ley que
dice lo contrario o cuando es derogada por otra ley que la deja sin
vigencia.
- Escrita
- Precepto común: porque esta pensada para una pluralidad.
- Justa: porque intenta la igualdad para todos. Solo mide
situaciones abstractas y no individuales.
- Suficientemente promulgada: porque poseen un modo para ser
decretadas. El poder legislativo la sanciona, pasa al poder ejecutivo
que la promulga y luego al poder judicial que la publica en el Boletín
Oficial.
2) Costumbre: es un uso común implantado en la sociedad y
considerado en ésta como jurídicamente obligatorio. También se la
puede denomina una conducta reiterada con conciencia de
obligatoriedad.
Comprende dos elementos:
- Material: repetición de una conducta durante cierto lapso
- Psicológico: se refiere a la convicción generalizada que cierta
conducta es obligatoria.
Art. 17: los usos y costumbres no pueden crear derecho sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones non regladas
legalmente
Clasificación:
a) Costumbre “Secundum legem” (según la ley) son aquellas
costumbres que la ley contempla y permite utilizar en los casos que
no exista una norma jurídica que indique qué comportamiento
seguir. Es la que complementa las disposiciones de la ley, que a
veces delega en ella la solución de los casos.
b) Costumbre “Praeter legem” (ante el silencio de la ley) existen
casos no previstos por la ley en ninguno de sus artículos, llamado
vacío legal. La ley en este caso no indica donde se debe aplicar la
costumbre. Actúa como fuente del derecho cuando no hay ley. Es
reguladora de casos no previstos expresamente por la ley.
c) Costumbre “Contra legem” (contra la ley) es un conflicto de
fuente, es decir cuando lo que dice la ley es distinto a la costumbre.
Una costumbre no puede derogar una ley excepto en casos
particulares. Las leyes solo pueden ser derogadas por leyes.
3) Jurisprudencia: es la forma en que los tribunales resuelven
determinadas cuestiones. No es una fuente obligatoria porque no
está escrita en la propia norma. Son fallos de los tribunales
judiciales como precedentes a futuros pronunciamientos. Es
importante para el derecho ya que se trata de fallos de casos
particulares que están avalados por ley. Sus fuentes son los fallos
de la corte suprema de justicia nacional o provincial, que son
definitivos porque este obliga a los niveles inferiores a respetar sus
fallos, también hay fallos plenarios que se dan en los juzgados de
segunda instancia y no son obligatorios.
4) Doctrina: son los libros, artículos, que escriben los especialistas
del derecho. No es obligatoria pero se mantiene como fuente del
derecho porque sirve como base para las sentencias.
j) Ramas del Derecho:
Es como se agrupan u organizan las diferentes normas en las
ramas del derecho que no son más que agrupaciones por afinidad
legal:
1) Recopilación: conjunto de leyes de una misma rama que se
caracteriza por tener normas vigentes y también derogadas.
Se agrupan las leyes según los diferentes índices de
ordenamiento.
2) Consolidación: se reúnen determinas leyes de una rama
dejando solo aquellas que están vigentes. Además se les da
un formato por tema o clave.
3) Codificación: se caracteriza por tener principios propios, reúne
las normas de una rama en una ley. Se estructura en
capítulos y artículos. También se la denomina agrupación
sistemática de un conjunto de leyes sobre el mismo tema,
vigente en un país y en un momento determinado. Todo
código posee ciertas características.
- Unicidad: solo existe un código al respecto, es un cuerpo
único.
- Uniformidad: cada código trata acerca de todas las leyes
vinculadas a una sola cuestión, se trata solo una materia.
- Exclusividad: no existen leyes sobre la materia de un código
fuera de este, es decir no hay normas de esta materia fuera
del código.
- Sistematicidad:
los
códigos
se
organizan
de
manera
coherente. Hay un orden jerárquico en cuanto a los temas
tratados.
4) Decodificación: es el proceso contrario a la codificación posee
2 posibilidades:
- Decodificación extrínseca: consiste en extraer un fragmento
del código, aislarlo y legislar sobre él, para luego volver a
introducirlo.
- Decodificación intrínseca: es la más peligrosa ya que puede
dañar la sistematicidad orgánica del código. Cosiste en
desarrollar nuevas leyes sobre temas no previstos en el
código, para luego introducirlas en éste.
Partes: Ramas del derecho propiamente dichas
El derecho positivo es el conjunto de normas
y leyes
determinado en un país se divide en derecho público y derecho
privado.
a) Derecho público: interviene el Estado en su carácter de potestad
pública. Regulas las relaciones jurídicas del estado como poder
público. El Estado es la nación, provincia o municipio. Se lo puede
considerar
también
como
un
derecho
de
subordinación
caracterizado por la desigualdad de los dos términos de la relación
jurídica: el Estado por un lado, los individuos por el otro.
Se divide
o Derecho constitucional: regula las relaciones entre los
distintos poderes y los derechos del gobierno. Establece
además las normas de fundamentales de convivencia social.
o Derecho
internacional
público:
regulas
las
relaciones
existentes entre los estados.
o Derecho administrativo: regula el funcionamiento de la
administración pública y además la convivencia entre ella y los
administrados.
o Derecho penal: regula y define los delitos y penas. Esto sirve
para establecer el orden social.
o Derecho procesal: regula los juicios y procedimientos por los
cuales los ciudadanos reclaman sus derechos.
b) Derecho privado: regula las relaciones jurídicas de los
particulares entre si. También se lo considera como un derecho de
coordinación, en el cual los sujetos están ubicados en un plano de
igualdad.
o Derecho comercial: regula las actividades comerciales e
industriales a través de los actos de comercio.
o Derecho laboral: regula las relaciones laborales.
o Derecho civil: es el más importante ya que fue el primer
derecho privado, este regula al hombre en sí mismo, en su
entorno y al hombre con las cosas.
o Derecho internacional privado: regula las relaciones entre
particulares y estados de
distintos países.