2006068741 - Superintendencia Financiera de Colombia

CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL –CONFIGURACIÓN Y NORMATIVA –
MEDIDAS CAUTELARES
Concepto 2006068741-001 del 29 de enero de 2007.
Síntesis: La captación masiva y habitual de dineros está tipificada como una conducta penal
por el artículo 316 del Código Penal. Quien capte dineros del público, en forma masiva y
habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en
prisión de dos a seis años y multa de cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales. En
los Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988 se establecen los supuestos que deben concurrir
para que se predique que una persona natural o jurídica está incurriendo en la conducta de
captación masiva y habitual de dineros del público. En el evento de tratarse de una operación
en la que se prevea como contraprestación el suministro de un bien o un servicio, no se
configuraría el ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo
indica el inciso 2° del numeral 1 del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1° del
Decreto 1981 de 1988. A esta Superintendencia le corresponde adoptar medidas cautelares
respecto de aquellas personas jurídicas o naturales que realicen actividades exclusivas de sus
instituciones vigiladas, sin contar con la debida autorización.
«(…) consulta acerca de aspectos relacionados con la conducta de captación masiva y habitual
de dineros del público.
Al respecto conviene precisar que la captación masiva y habitual de dineros está tipificada
como una conducta penal por el artículo 316 del Código Penal, en los siguientes términos:
“Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa
autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y
multa de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.
La anterior descripción normativa se complementa con las previsiones contenidas en los
Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988, las cuales se establecen los supuestos que deben
concurrir para que se predique que una persona natural o jurídica está incurriendo en la
conducta de captación masiva y habitual de dineros del público.
Para efecto de definir el alcance de las normas citadas, la Superintendencia Bancaria, hoy
Superintendencia Financiera de Colombia, señalo a través de oficio 93063173-5 de julio 29 de
1994, lo siguiente:
“(…) La normatividad desarrollada a partir del artículo 20 del Decreto 2920 de 1982 se ha
orientado a puntualizar las circunstancias en las cuales una persona podría realizar el
negocio consistente en captar recursos con el fin de que los mismos sean colocados a título de
mutuo.
“En efecto, tal actividad en principio sólo puede ser desarrollada con previa autorización de
autoridad competente, tal y como lo establece con claridad el artículo precitado, el cual en su
tenor literal dispone:
“‘Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa
autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos a seis años’.
“Tratándose de sociedades mercantiles, tal autorización le corresponde impartirla a la
Superintendencia Bancaria, para lo cual la entidad solicitante debe reunir las calidades
requeridas para una cualquiera de las clases de establecimientos de crédito previstas en el
artículo 2º numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, previo cumplimiento de
lo dispuesto en el capítulo I de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(arts. 53 y ss).
“Sin embargo, una sociedad mercantil sólo podría desarrollar excepcionalmente el negocio
que es objeto de consulta sin tal autorización, siempre y cuando observe de manera estricta
los límites previstos para que tal actividad no tenga el carácter de ilegal, esto es, la de
captación masiva y habitual de dineros del público, la cual está regulada por el Decreto
1981 de 1988.
“De acuerdo con la preceptiva mencionada, se entiende que una persona natural o jurídica
capta dineros del público en forma masiva y habitual, en uno cualquiera de los siguientes
casos:
“1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte
(20) personas o por más de cincuenta obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas
directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por
haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como
contraprestación el suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando conjunta o separadamente haya celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de
sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o
valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la
obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la
vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá
tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de
las operaciones de venta.
“En cualquiera de los casos señalados, debe concurrir además una de las siguientes
condiciones:
“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas
sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o
“b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas
públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con
efectos idénticos o similares.
“No obstante lo anterior, no tendrían el carácter captación masiva y habitual del público, aún
cuando concurrieran las situaciones antes señaladas, las operaciones realizadas con el
cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o
con los socios o asociados que teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o
asociación durante un período de seis meses consecutivos, posean individualmente una
participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento
(5%).
“(...)
“En este orden de ideas, cuando las operaciones con la característica antes anotada
conforman más de 50 obligaciones, o se realicen con más de veinte (20) personas, y además
asciendan al 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero, o hayan sido el resultado de
haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, estaremos ante la figura
de la captación masiva y habitual, actividad ilegal en tanto no se cuente con la autorización
de la Superintendencia Bancaria”.
Ahora bien, resulta importante destacar que en el evento de tratarse de una operación en la que
se prevea como contraprestación el suministro de un bien o un servicio, no se configuraría el
ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo indica el inciso 2°
del numeral 1 del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1° del Decreto 1981 de
1988, según lo ha manifestado esta Superintendencia en otras oportunidades, a saber:
“En este orden de ideas, evaluadas las anteriores condiciones frente al caso que es
concretamente objeto de estudio, este despacho encuentra que como quiera que la hipótesis de
su consulta se fundamenta en el hecho de que se están prepagando bienes o servicios, tal
situación haría que se presente una contraprestación (aunque futura) por los dineros que en
su oportunidad recibiera la persona natural o jurídica que nos ocupa, de suerte tal que dicha
actividad no se encontraría sujeta a la vigilancia de esta Superintendencia.
“Sin embargo, en el caso de no brindarse la contraprestación antes aludida, esto es, cuando
el aporte mensual no se concrete al final del plazo en el suministro de un bien o servicio al
aportante, sino que se restituya el dinero recibido, se configuraría el contrato de mutuo, ya
sea este oneroso o gratuito -según se reconozcan o no intereses sobre la suma captada-, caso
en el cual la operación consultada se ubicaría dentro de la situación prevista en el inciso 2º
del numeral 1 consignado en la hoja 2 del presente concepto, constituyendo así lo que el
Decreto 1981 de 1988 denomina ‘pasivo para con el público’”1.
Bajo el anterior contexto normativo y dentro del ámbito de competencia dirigida a la
supervisión de los sectores financiero y asegurador, a esta Superintendencia le corresponde
adoptar medidas cautelares respecto de aquellas personas jurídicas o naturales que realicen
actividades exclusivas de sus instituciones vigiladas, sin contar con la debida autorización.
En efecto, el numeral 1 del artículo 108 del EOSF dispone lo siguiente:
“1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o
varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen
actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización:
“a) La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas
hasta por un millón de pesos ($1’000.000) cada una;
“b) La disolución de la persona jurídica, y
“c) La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para
lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente
Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las
instituciones financieras.
“Parágrafo 1o.- La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones
cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su
responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al
público”.
“Parágrafo 2o.- La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en
los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las
actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual
ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas
personas que le suministren información falsa o inexacta”.
(…).»
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1 Concepto 93063173-5 de julio 29 de 1994.