93063173 - Superintendencia Financiera de Colombia

CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL, ACTIVIDAD DESARROLLADA
PREVIA AUTORIZACIÓN DEL ESTADO
Concepto Nº 93063173-5. Julio 29 de 1994.
SÍNTESIS: Excepciones.
[§0049] EXTRACTOS.-« (…) La normatividad desarrollada a partir del artículo 20
del Decreto 2920 de 1982 se ha orientado a puntualizar las circunstancias en las cuales
una persona podría realizar el negocio consistente en captar recursos con el fin de que
los mismos sean colocados a título de mutuo.
En efecto, tal actividad en principio sólo puede ser desarrollada con previa
autorización de autoridad competente, tal y como lo establece con claridad el artículo
precitado, el cual en su tenor literal dispone:
“Quién capte dineros del público en forma masiva y habitual sin
contar con la previa autorización de la autoridad competente,
incurrirá en prisión de dos a seis años”.
Tratándose de sociedades mercantiles, tal autorización le corresponde impartirla a la
Superintendencia Bancaria, para lo cual la entidad solicitante debe reunir las calidades
requeridas para una cualquiera de las clases de establecimientos de crédito previstas en
el artículo 2° numeral 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, previo
cumplimiento de lo dispuesto en el capítulo I de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero (arts. 53 y ss.).
Sin embargo, una sociedad mercantil sólo podría desarrollar excepcionalmente el
negocio que es objeto de consulta sin tal autorización, siempre y cuando observen de
manera estricta los límites previstos para que tal actividad no tenga el carácter de ilegal,
esto es, la de captación masiva y habitual de dinero del público, la cual está regulada por
el Decreto 1981 de 1988.
De acuerdo con la preceptiva mencionada, se entiende que una persona natural o
jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual, en uno cualquiera de los
siguientes casos:
l. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de
veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos
casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas
por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea
como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
2. Cuando conjunta o separadamente haya celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar
dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en
títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión
con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma
especie, a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un precio.
Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior,
podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de
mandato o de las operaciones de venta.
En cualquiera de los casos señalados, debe concurrir además una de las siguientes
condiciones:
a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o
b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado
ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro
sistema con efectos idénticos o similares.
No obstante lo anterior, no tendrían el carácter de captación masiva y habitual del
público, aún cuando concurrieran las situaciones antes señaladas, las operaciones
realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de
afinidad y único civil, o con los socios o asociados que teniendo previamente esta
calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis meses
consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma
sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%).
En este orden de ideas, evaluadas las anteriores condiciones frente al caso que es
concretamente objeto de estudio, este despacho encuentra que como quiera que la
hipótesis de su consulta en principio se fundamenta en el hecho de que se están
prepagando bienes o servicios, tal situación haría que se presente una contraprestación
(aunque futura) por los dineros que en su oportunidad recibiera la persona natural o
jurídica que nos ocupa, de suerte tal que dicha actividad no se encontraría sujeta a la
vigilancia de esta superintendencia.
Sin embargo, en el caso de no brindarse la contraprestación antes aludida, esto es,
cuando el aporte mensual no se concrete al final del plazo en el suministro de un bien o
servicio al aportante, sino que se restituya el dinero recibido, se configuraría el contrato
de mutuo, ya sea este oneroso o gratuito -según se reconozcan o no intereses sobre la
suma captada-, caso en el cual la operación consultada se ubicaría dentro de la
situación prevista en el inciso 2°del numeral 1° consignado en la hoja 2 del presente
concepto, constituyendo así lo que el Decreto 1981 de 1988 denomina "pasivo para con
el público".
En este orden de ideas, cuando las operaciones con la característica antes anotada
conforman más de 50 obligaciones, o se realicen con más de veinte (20) personas, y
además asciendan al 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero, o hayan sido
el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas,
estaremos ante la figura de la captación masiva y habitual, actividad ilegal en tanto no
se cuente con la autorización de la Superintendencia Bancaria.
Finalmente debemos anotar que vistas las características del contrato consultado, se
observa que el mismo en principio podría coincidir en su descripción básica con la
actividad que desarrollan las sociedades administradoras de consorcios comerciales,
según los términos contenidos en el artículo 2° de la Resolución 11746 de 1988 de la
Superintendencia de Sociedades, disposición que es del siguiente tenor:
“ART.2°-Objeto social. El objeto social de las sociedades
administradoras de consorcios comerciales será exclusivo y limitado
a la administración de los fondos que los integrantes de cada uno de
ellos aporte para la adquisición de bienes o prestación de servicios
mediante el pago de cuotas periódicas o extraordinarias”.
En efecto, si bien en su consulta no menciona la conformación de grupo, lo cierto es
que el “prepago” por mensualidades de bienes o servicios futuros podrían
eventualmente identificarse con el aporte indicado en la norma».