Algunas consideraciones sobre la legítima defensa

Algunas consideraciones sobre la legítima defensa de la propiedad
Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una
actualización.
Por Rubén E. Figari
Es indiscutible que el Estado conserva el monopolio excluyente de brindar la protección
integral a los derechos individuales y colectivos mediante complejos mecanismos de
seguridad previstas en el orden legal.Mediante éste sistema se consagran los bienes jurídicos penalmente protegidos. Está es la
regla. Pero el mismo ordenamiento jurídico que tutela este status prevé una suerte de
autorización o permisos, aunque algunos autores consideran que no se trata de un permiso
como tal, sino de un derecho por el cual se defienden los derechos que las leyes han
reconocido como tales a los particulares para proteger sus bienes “cuando los auxilios
provistos por el Estado pudieran llegar tarde en el caso concreto”. Entre estas normas
permisivas están el estado de necesidad y la legítima defensa. El primero, se sabe que
consiste en la situación de conflicto entre dos bienes jurídicos de desigual jerarquía. En este
trance la ley autoriza a sacrificar uno con el objeto de salvar el otro, siempre que el peligro
para el bien sacrificado sea inminente y quien actúa haya sido extraño a la situación
originaria del conflicto – el hurto famélico es el caso remanido y típico de ejemplo –. La
segunda, tiene como requisitos una agresión ilegitima, la necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla y una falta de provocación suficiente por parte del que
se defiende.La formula legal contenida en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo que contemple el
tema abordado se halla en el art. 34 inc. 6º del C.P al decir: “No son punibles… el que obrare
en defensa propia o de sus derechos…”. De esto deviene el aserto de defender todos los
derechos que estén penalmente tutelados, en cuanto tengan por titular a la persona de quien
se defiende o de un tercero. La defensa “propia o de sus derechos” abarca la posibilidad de
defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa
no excluye la posibilidad de defender ningún bien jurídico sino que exige una cierta
proporcionalidad entre la acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir,
que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos. Así, puede
defenderse cualquier bien jurídico, a condición de que la defensa no exceda los límites de la
necesidad racional. [La evolución legislativa de la legítima defensa en el ámbito de
los delitos de homicidio y lesiones y se extendió luego a otros bienes jurídicos,
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especialmente a la propiedad, con el advenimiento del industrialismo. De este
modo pasó a la parte general de los códigos y, más recientemente, por efecto de
experiencias políticas, tiende a abarcar derechos que hacen a la autonomía pública
de los habitantes, reconociéndose el derecho a la defensa del sistema democrático
de gobierno. En la actualidad es prácticamente unánime de que la opinión de que
todo bien jurídico es legítimamente defendible, aunque su lesión no sea relevada
por el derecho penal. Esto está claro en la ley vigente, al expresar ésta que la
defensa puede ser propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de
otros (art. 34 incs.6º y 7º). “Desde el punto de vista de un derecho penal liberal y
reductor, no se concibe que haya ningún bien jurídico radicalmente excluido de
toda forma de defensa legítima, pues en tal caso no sería un bien jurídico”
(Eugenio Zaffaroni -Alejandro Alagia -Alejandro Slokar “Derecho Penal. Parte
General” 2ª edición Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002 ps.617/618)]. Por ende se debe
concluir que la propiedad puede protegerse a través de la legítima defensa. Sentado esto se
hace menester señalar cómo actúa las circunstancias que deben concurrir para que exista
legítima defensa.Cuando se produce el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble – hurto – o se
implementa para el mismo fuerza o violencia – robo – no hay dudas que se está ante una
agresión ilegítima y que la victima en medida alguna no provoca esa agresión. Entra a jugar
aquí la necesidad racional del medio ampliado para impedir o repeler tal agresión. Lo que
debe evaluarse es si existió necesidad de defender un bien para impedir o repeler la
agresión, en su perjuicio. Cuando se trata de la defensa de la propiedad no debe de tenerse
en cuenta el hecho de tener el objeto o de tenerlo en el futuro, sino la necesidad de seguirlo
teniendo hasta el momento en que lo arrebató el ladrón. La controversia se plantea ante la
exigencia de que se acredite “la supletoriedad de la defensa privada” como un requisito
“implícito y autónomo”. Así Laura Damianovich de Cerredo en su trabajo “Legítima defensa
de la propiedad” (Doctrina Judicial 1990-2) dice: “Entendemos que está en su esencia y
naturaleza y que su exigencia resulta de que está “ínsito” en el concepto de necesidad. En
medio de una avenida o de un transporte público colmado de personas, o en una esquina de
una comisaría “no es necesario” disparar con la propia arma contra el ladrón por que hay
tiempo y oportunidad de someterlo o de llamar a la autoridad. Aquel disparo es sólo
supletorio de esa circunstancia por que sólo entonces sería necesario”.Por ello es dable concluir que si está ausente la necesidad, quien alega defenderse, no está
amparado por una causa de justificación pues su conducta es antijurídica. Además, hay que
agregar que esa necesidad, como ya se dijo, se complementa con el medio racional que la
satisfaga. Esto es materia de análisis en el contexto particular de cada caso sometido a
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decisión jurisdiccional.Otra cuestión importante, es la referida al tiempo en que se ejerce la defensa pues ello está
en relación con que la agresión tiene que ser actual o por lo menos inminente. Hay una
relación de causalidad entre el apoderamiento de la cosa y la necesidad de repeler esa
situación, pues tiene el mismo plazo de duración, esto es, hasta que cesa la actividad
agresora o termina antes, si los auxilios de la autoridad aparecen. No se puede repeler la
agresión pasada, pues no hay de qué defenderse por lo que se entra en el campo de la
justicia por mano propia. No es éste caso cuando se persigue al sujeto activo con la cosa
robada o hurtada y el uso coetáneo de los medios que haya necesidad racional de usar para
que retorne lo hurtado o robado.Siguiendo los conceptos genéricos doctrinarios, que no admiten discusión, se puede afirmar,
sobre el particular, que el agredido por un delito contra la propiedad, más específicamente
en el caso de hurto o robo, debe tener una finalidad de defensa concordante con la efectiva
existencia de la agresión legítima y la necesidad racional de utilizar el medio que eligió para
impedir o repeler aquélla. Está finalidad debe suponer el conocimiento ex-ante de la
situación en la que ha de ejercerse la defensa; cabe la posibilidad de que ese conocimiento
puede ser incorrecto con relación a la existencia, momento o intensidad de la agresión. Está
circunstancia puede determinar que la conducta sea antijurídica por falta de un requisito
justificante, pero el autor es inculpable por que no tuvo comprensión de la ilicitud del
comportamiento que quiso ser defensivo. Cuando aquél se prolonga en su uso o se intensifica
luego que cesa aquella necesidad hay exceso, lo que constituye un comportamiento
antijurídico y culpable, pero que reciba la sanción menos severa.Las vías de hecho constituyen el modo más característico de trasponer los límites fijados a la
forma de ejercer el derecho para su legitimidad. La expresión “vías de hecho” adquieren sus
significado a través de la idea de oposición a las vías del derecho, vale decir, a las vías que la
ley autoriza. Tanto Eusebio Gómez como Sebastián Soler encuentran la justificación de
ciertos casos en la norma del art. 2470 de C.C. según el cual “el hecho de la posesión da el
derecho de protegerse en la posesión propia y expulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde y el que
fuese desposeído podrá recobrarla de la propia autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda los límites de su propia defensa”. La nota a dicho artículo es significativa en
cuanto el codificador, citando a Savigny, entre otras consideraciones dice: “Que lo que
motivó está protección y está asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión intima
que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la persona se
refleja indirectamente sobre el hecho. La persona, en efecto, debe ser garantida contra toda
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violencia. Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio, cuando se ataca la
posesión que tiene; y el agravio que le es causado por la violencia, no puede ser
eternamente reparado sino por el restablecimiento o la protección de ese estado de hecho al
cual la violencia ha atacado.” Acota el codificador por último: “Para nosotros que juzgamos
que la posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo”.El derecho a repeler violentamente el ataque contra la propiedad lleva a tratar las cuestiones
relacionadas con los procedimientos de las defensas mecánicas predispuestas y offendiculas
que comúnmente se emplean en la protección de aquélla [“Aunque a veces se emplea
indistintamente ambas denominaciones como sinónimos, se debe distinguir los
offendiculas y las defensas mecánicas predispuestas, que acaso debería ser
llamadas simplemente defensas predispuestas porque también pueden
comprender como lo hace ver Nuñez, el empleo de sustancias venenosas. Los
primeros son “los escollos, obstáculos, impedimentos que imponen una resistencia
normal, conocida y notoria que advierte (previene) al que intente violar el derecho
ajeno” y, la segunda, “aquellos mecanismos que, permaneciendo ocultos (es decir,
que no son notorios), funcionan agresivamente contra la persona que realiza una
determinada actividad sobre alguna cosa, que es la que la defensa predispuesta
procura proteger” (cfme. Manuel de Rivacoba y Rivacoba “Las causas de
justificación” Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1995 ps. 160/161)]. Se ha considerado
que pueden ser lícitos los resultados causados por esas defensas mecánicas predispuestas
cuando se dan las circunstancias de la llamada “defensa privilegiada”. Tal cosa tiene lugar
cuando el mecanismo esté dispuesto de modo tal que funcione solamente de noche y contra
quienes penetren con escalamiento o fractura y siempre que la penetración en si misma
implique un peligro para las personas. No puede haber exceso por que el privilegio de esa
forma de defensa consiste en que la acción es lícita cualquiera sea el daño causado al
agresor, y por que eso es lo que podría hacer el titular del derecho si estuviera presente.
Asimismo, las defensas inertes (offendiculas) están amparadas por el ejercicio legítimo de un
derecho y por tanto son lícitos los daños que puedan causar [las offendículas tienen
carácter preventivo en el sentido de que están dispuestas o predispuestas como el
anuncio de daños o males del supuesto en que pretendiesen ser superadas, o
desoída la advertencia. “En tal sentido, tienen esa función, no sólo los vidrios o
púas que se colocan en la parte superior de muros y tapias, sino también las rejas
que bordean la propiedad, cuyas terminales tienen mucho de parecido a las puntas
de lanza, igualmente, el cartel que, además de manifestar un disenso expreso para
el ingreso al domicilio, especialmente anuncia: ¡cuidado con los perros!. Puede
acaso que la tenencia de animales bravíos o salvajes hechos domésticos en el
predio propio constituya una contravención vgr., la presencia en él, de cierta raza
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de canes. Sin embargo, esa posible ilicitud, no elimina la del agresor que queda
patentiza en la violación del domicilio, o en su intento. Pero no son offendicula
aquellos mecanismos que carecen de poder de daño, como las alarmas, porque
éstas, al ser tales están destinadas, a hacer cesar involuntariamente por parte del
autor su acción delictiva, o reclama el auxilio, la ayuda de la autoridad, o de
terceros” (Justo Laje Anaya – Cristóbal Laje Ros “Defensa en legítima defensa” 2º
edición, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 55 nota 50). En estos casos se
alguien resulta herido o lesionado por estos obstáculos defensivos ya se ha dicho,
que el hecho no resulta ilícito porque en la defensa preventiva, se admite como
legítimo daños en la persona del agresor y los mismos no tienen porque ser
siempre de carácter levísimos o leves, pueden ser de mayor entidad, porque al
estar dichas ofensas a la vista, es decir no ocultas y mostrarse tal cual son, quien
las pretenda superar o vencer no hará otra cosa que asumir voluntariamente los
posibles riesgos o los eminentes daños que puede sufrir su persona. Pessoa opone
algunos reparos al tratar esta cuestión, púes entiende que para que haya legítima
defensa es necesario que el acto defensivo sea una respuesta a una agresión
antijurídica actual y decir que hay un acto defensivo en los términos de los art. 34
inc. del C.P. cuando alguien instala un mecanismo de defensa tal como los
aludidos, a los fines de repeler eventuales y posibles ataques “mucho antes” de
que tal agresión sea “actual”, y cuando en ocasión de llevarse a cabo uno de esos
eventuales y posibles ataques resulta, por ej, lesionado el atacante, es decir, que
el acto defensivo se llevó a cabo mucho antes de que exista el acto agresivo. Este
tipo de situación, debe excluirse del campo de la legítima defensa y podría ser
analizado en el ámbito del ejercicio del derecho (cfme. Nelson Pessoa “Legítima
defensa” Ed. Mave, Corrientes, 2001 ps. 144/145). Nino considera que si en un
caso particular de defensa predispuesta no se dan las condiciones de agresión
ilegítima, necesidad y proporcionalidad, la acción defensiva no estará justificada
como ocurre en el caso de una acción defensiva ordinaria púes quien predispone
medios defensivos capaces de obrar en circunstancias que hacen a la defensa
ilegítima, actúa a su propio riesgo aún cuando no tenga control sobre el resultado
en el momento en que se produce. “…el empleo de aparatos mecánicos y otros
medios de defensa predispuesta debe recibir igual tratamiento que otra acción
defensiva. Esto se aplica tanto al uso de offendicula como al de cualquier otro
instrumento; la cuestión no es que el medio defensivo sea o no público o
manifiesto, sino que se den las condiciones de agresión ilegítima, y de necesidad y
proporcionalidad de la defensa (si la defensa es necesaria, o sea constituye el
medio menos dañoso disponible para prevenir la agresión, no hay porqué exigir
que el agresor esté prevenido de que se va a ejercer tal defensa)” (cfme. Carlos
Algunas consideraciones sobre la legítima defensa de la propiedad
Nino “La legítima defensa” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982 ps. 142/144)].No ofrece mayores problemas los dos últimos párrafos del art. 34 que contiene dos
situaciones en las que la ley presume que concurran las circunstancias de la defensa
legítima. Estás formas se han denominado defensas privilegiadas y son: a) el caso de aquel
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el
daño causado al agresor; b) aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre
que halla resistencia.El primer supuesto denota la circunstancia de que se trata de un lugar en que se vive. No es
menester que viva permanentemente, aunque sí que se esté en el momento de la
penetración. Se requiere también que ésta tenga lugar siendo de noche, comprendiendo tal
situación, las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer. Lo
verdaderamente significativo es la oscuridad y no la hora en sí. Por último, es requisito que
tal intromisión en la propiedad se efectúe con escalamiento o fractura, vale decir, con una vía
no destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no están expeditas.El segundo supuesto requiere también un lugar en el que se vive, si bien la ley no menciona
a las dependencias, debe interpretarse en forma armónica, que las alcanza, ya que el peligro
en este caso es mayor para el ocupante. El agredido debe ser un extraño a quien se lo ha
encontrado dentro del hogar. Ello significa una persona ajena a la casa, no necesariamente
un desconocido. En este supuesto está presente la exigencia de la nocturnidad, pero sí que el
intruso ofrezca resistencia. El concepto de esta palabra debe ser interpretado en forma
amplia y comprender toda actitud del extraño de la que resulte que su presencia obedece a
un propósito ilegitimo, del que es parte el peligro.En estos casos no se hace preciso efectuar una apreciación de la racionalidad del medio
empleado; la defensa es legítima cualquiera sea el daño causado al agresor y quien se
defiende no está obligado a probar los extremos de la legítima defensa común. La extensión
del daño justificado se finca en la presunción de peligro para las personas y no contra la
propiedad u otros bienes.Fontán Balestra asevera que: “Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las
personas, requerir la existencia cierta del peligro, supondría situar el caso dentro de la
legítima defensa común, y tener por no escrita esta forma privilegiada. Por eso, si el
escalamiento o fractura se ha producido ya, la causa de justificación puede ser invocada con
mayor razón, pues esta circunstancia torna el peligro más inminente”.-
Algunas consideraciones sobre la legítima defensa de la propiedad
Ahora bien, la presunción cae si mediante las pruebas que del caso se requieran, resulta que
el peligro para las personas se hallaba descartado. Aquí impera el principio carrariano de que
en materia penal no deben ser aceptadas las presunciones juris et de jure. No se exige la
prueba del peligro sino que se admite que tal situación no existió. No debe perderse de vista,
en este racconto que si la ley presume el peligro, también puede suponerlo quien se
defiende.Por último y definitivo, es imperioso, para que se redondee la eximente que quien se
defiende esté dentro de la casa o departamento que habita, de lo contrario no se podría
pretender esgrimir el derecho de defensa legítima que se está considerando.[Sería interesante agregar que hay dos formas básicas de regular la cuestión, así
se habla de un sistema de presunción absoluta que postula que la presunción de la
existencia de legítima defensa se da cuando se han configurado los presupuestos
normativos y no se admite prueba en contrario. En el caso de la presunción
relativa contrariamente hay admisión de la prueba en contrario no obstante la
existencia de los datos normativos. Doctrinariamente se ha considerado que
nuestra ley inclina por la última opción. De hecho, sobre la base de que para que la
legítima defensa pueda ser una causal de justificación
deben darse las
condiciones enumeradas en las letras a), b) y c) del inc. 6º del art, 34. Pero en la
llamada defensa privilegiada la ley penal troca en más benigna al momento de
exigir el requisito de la letra b), es allí donde recibe el privilegio. Entonces,
teniendo en consideración las formas agresivas previstas en los párrafos 2º y 3º
del art. 34 inc. 6º, escalamiento o fractura nocturna de cercos, paredes, etc., o
existencia de extraños dentro del hogar y no habiendo provocación suficiente del
agredido “cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”, se ha configurado la
legítima defensa. Vale decir, que para la ley penal hay una presunción respecto a
que la conducta puesta de manifiesto por el agredido, cualquiera sea el daño que
cause al agresor es un medio necesario y racional para repeler tal agresión injusta,
tan es así que aunque, objetivamente comparadas agresión y defensa, ésta
resulte, desde el punto de vista valorativo, de proporcionada, no racional.
Entonces, lo único que en materia de presunción – “privilegio” – es lo referido a la
calidad de necesario y racional del comportamiento defensivo; no hay presunción
con respectos a los requisitos “agresión antijurídica” y “falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende”. En el terreno de las probanzas lo que
cabe probar es la ausencia de error del agredido; su conocimiento de falta de
proporcionalidad del acto defensivo].-
Algunas consideraciones sobre la legítima defensa de la propiedad
La Ley Actualidad 7/10/1997