U R Í D I C A J C T U A L I D A D A Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en relación con los medios de pago y el plazo de ejercicio del derecho de retractacion Luis Cotes* Alfredo Bula** Andrea Otero*** 14 ** Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la RESUMEN Universidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com 15 Este se ocupa de estudiar hasta quéy **Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del artículo Norte, miembro del Semillero de Investigación asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. Alfredo.bula@hotmail.com punto debería ampliarse el contenido nor- 16 mativo del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 *** Abogado graduada en la Universidad del Norte. andreaoteroleon@yahoo.com respecto de los medios de pago y plazo de ejercicio del derecho de retractación para una mejor protección del consumidor. Para ello, analizaremos la regulación que se le ha dado al derecho de retracto en Colombia, en los términos comentados, para determinar cuáles son, en nuestro concepto, las características que tiene nuestra legislación vigente respecto del antiguo Estatuto del Consumidor. * Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com ** Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. Alfredo. bula@hotmail.com 62 *** Abogado graduada en la Universidad del Norte. andreaoteroleon@yahoo.com Palabras clave: Derecho de retracto, términos, sistemas de financiación, medios de pago. Keywords: Consumer law, right of cancellation, withdrawal, terms, financing systems, payment methods. INTRODUCCIÓN E n este artículo proponemos hasta qué punto debería ampliarse el contenido normativo del artículo 47 de la ley 1480 de 2011 respecto de los medios de pago y plazo de ejercicio del derecho de retractación para una mejor protección del consumidor. Para ello analizaremos la regulación que se le ha dado al derecho de retracto en Colombia, para determinar cuáles son, en nuestro concepto, las deficiencias que tiene nuestra legislación vigente respecto del antiguo Estatuto del Consumidor, las legislaciones foráneas analizadas y las modificaciones que se deben realizar al respecto. CONCEPTOS BÁSICOS A. Protección constitucional de los derechos del consumidor La Constitución Política de Colombia, en su artículo 78, dispuso que los consumidores sean sujetos de protección especial, y por ello planteó un esquema de protección general de la siguiente manera: Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. Nótese que la Constitución garantiza un marco general, como dijimos anteriormente, cuyo desarrollo específico le corresponde hacerlo a la ley; a propósito, la Corte Constitucional en Sentencia C - 1141 de 2000 expresó que la Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. A pesar de ello, dice la Corte que la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección; tema que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico; dicho programa de protección se determina principalmente a través de la ley, los reglamentos y el contrato. Así las cosas, con la regulación de los derechos de los consumidores se presentaría algo similar a lo que se observa con otros derechos constitucionales en los cuales la Constitución delimita un campo de protección general pero no fija el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, puesto que este es desarrollado y adicionado por la ley y por otras fuentes jurídicamente válidas, tales como los reglamentos. En cuanto a la función de la ley como fuente de derecho primaria reguladora, remata la Corte diciendo que en particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre. (Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000) La norma de protección constitucional se convirtió, entonces, como ocurrió en España de acuerdo con Carlos Lasarte (2010), en “una manivela de arran- 63 U R Í D I C A J C T U A L I D A D A que de la política de protección del consumidor” (p.31), que obligó el surgimiento de una regulación especial, diversa del derecho civil y comercial, que de forma sistémica se ocupó de delinear un marco específico de protección a los consumidores, pues “dejó de ser un puro guiño o gesto programático para convertirse en un verdadero principio del desarrollo de la legislación ordinaria” (Lasarte, 2010, p. 31). Teniendo en cuenta lo anterior, si la protección de los intereses económicos del consumidor tiene nivel constitucional, el legislador debe prever figuras tales como el derecho de retracto para garantizarlo, pues, como posteriormente se verá, protege la voluntad del consumidor en ciertos contratos; de manera que resulta lógico, en aras de reforzar esta protección constitucional, avanzar cada vez más en la regulación de dicho derecho en pro del consumidor. Por ello, nuestro análisis particular se basará en materia de plazos y medios de pago para su ejercicio; respecto a lo cual no resulta claro si la introducción de la Ley 1480 de 2011 constituyó un avance en los términos previstos. B. La idea de derecho de consumo. Ni la Constitución ni la ley definen claramente el derecho de consumo, pero la doctrina lo ha definido como “aquel que regula los intereses de los consumidores y las relaciones de consumo en general” (Pérez, 2004, p. 2), para así, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución, proteger al consumidor frente al estado de desigualdad, y hasta inferioridad, para el acceso a la información, en que se encuentra frente a los otros intervinientes en el mercado (Tambussi, 2009, p. 45). Lorenzetti (2008, p. 80) lo define como aquel conjunto de normas que propende por “la protección de los consumidores en el marco de los principios del ordenamiento jurídico”. 64 C. Noción de consumidor De conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011: Es consumidor cualquier persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utiliza un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. Existen numerosas definiciones en las diferentes legislaciones y doctrina de quién es consumidor, pero el elemento determinante respecto al que todos coinciden es que se debe tratar del destinatario final, es decir, que adquiere para su uso propio y no para ponerlo nuevamente en la circulación jurídica. Es importante tener claro que el concepto que proporciona la ley de consumidor es un concepto amplio, dado que el consumidor es aquel destinatario final que usa o disfruta determinado producto y no quien lo adquiere; a propósito, dice Rusconi (2013): Todas las personas que reciban bienes de consumo por formar parte del círculo familiar o social del consumidor también son consumidores –conexos o indirectos– y quedarán habilitados para hacer valer sus derechos contra el proveedor “legal” del bien que se vinculó directamente con el consumidor que los transmitió. Esta definición tan amplia de quién es consumidor se ve reflejada, desde luego, en el sujeto que puede ejercer el derecho de retractación; esta es la opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio (Concepto 132651 de 2013): El derecho de retracto tiene, jurídicamente hablando, una connotación especial y es la de proteger la voluntad del consumidor, sin embargo, la normativa existente evidencia que no solo quien adquiere es considerado como tal, pues la ley le da un sentido más amplio, al considerar que también lo es quien usa o disfruta el producto. (La negrilla no es del texto original). No es entonces el “comprador”, si no el consumidor, en su sentido más amplio, el que puede ejercer el derecho de retracto. D. El concepto de contrato de consumo Los consumidores para poder adquirir bienes y servicios deben celebrar actos jurídicos; y es allí donde nace el concepto de contrato de consumo, que si bien no se encuentra definido en nuestro Estatuto del Consumidor, este es definido por Rinessi (2006) como el celebrado entre un consumidor final –persona física o jurídica– con una persona física o jurídica pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios, y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de estos por parte del primero, para su uso privado, personal o familiar. (p. 115) Entonces, podemos decir que el contrato de consumo es aquel celebrado entre un consumidor y un productor o proveedor, para que dicha relación contractual sea de consumo (Villalba, 2012, p. 107). Si el contrato fuere celebrado entre dos consumidores, sería un contrato civil1, y si es un contrato entre comerciantes en el que ninguno de ellos es en el caso concreto consumidor, el contrato se rige por el Código de Comercio al ser un contrato mercantil. Es pues requisito que el contrato de consumo sea entre personas disímiles, y particularmente entre un consumidor y un comerciante (bien sea productor o proveedor). Si no se cumplen estos re1 Salvo que su objeto fuera un acto de comercio; en cuyo caso el contrato sería comercial. quisitos, jamás se podrá aplicar el derecho de retracto regulado en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, al ser esta una figura propia del derecho contractual de consumo. DERECHO DE RETRACTO En el derecho contractual de consumo surge nuestro tema particular de estudio, consistente en el derecho de retracto, que si bien se encuentra claramente regulado en la Ley 1480 de 2011, no se encuentra definido en la misma. Bercovitz (2009, p. 1493) opina que el mecanismo más radical sobre el control de la subsistencia de un contrato consiste en conceder a una de las partes la facultad de desvincularse del mismo. Su eficacia se torna mayor si dicha facultad es concedida incondicionalmente, es decir, que no se sujete su ejercicio a alegaciones ni acreditaciones o demostraciones, sino su simple ejercicio ad nutum. Juan Villalba Cuéllar (2012, p.155) comenta que es una prerrogativa que se le da al consumidor en ciertos contratos de consumo de terminar con el mismo, arrepentirse o desistir de la celebración del contrato con posterioridad a su celebración durante un término previamente regulado en la ley. Agrega el mismo autor (2012) que En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de retracto se trata de una figura que marca un quiebre en el esquema de la contratación tradicional en el cual se sanciona la terminación unilateral de un contrato como regla general, y además constituye una excepción al principio pacta sunt servanda, el contrato se encuentra celebrado y en ejecución o ya ejecutado, sin embargo el consumidor tiene la prerrogativa de resolverlo sin una causa justificada. No se trata pues de una especie de ineficacia, el contrato es plenamente válido, se podría concebir como una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del consumidor. (p. 155) 65 U R Í D I C A J C T U A L I D A D Del mismo modo, el derecho de retracto es entendido por la Superintendencia de Industria y Comercio como A la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o con el proveedor del mismo (Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Concepto 104854 de 2012). Del anterior concepto de la Superintendencia se pueden extraer las siguientes conclusiones: A) Es un derecho que puede ejercer solo el consumidor; B) Solo aplica para contratos específicamente señalados en la ley, y C) Es una facultad incondicional, en el sentido que no se le pueden imponer requisitos o limitaciones, comoquiera que su ejercicio depende de la sola voluntad del consumidor; al respecto Luis Carlos Plata (2013) plantea que el derecho de retracto o arrepentimiento no está atado a ninguna causal específica, ni menos al incumplimiento del proveedor, es una facultad especial, otorgada en aras de una mayor protección y que por tanto, en lugar de engendrar la resolución del contrato, debe entenderse como una justa causa de terminación unilateral del mismo en cabeza del consumidor. (p. 411) Por otro lado, la doctrina ha hecho aportes en aras de presentar a la justificación de otorgar un derecho de retracto o desistimiento al consumidor; respecto a ello Bercovitz (2009) ha explicado lo siguiente: 66 La primera posibilidad es reconocer el derecho a desistir del consumidor para remediar un vicio de la voluntad, ya sea una probable captación de la voluntad (como remedio a agresivos métodos de venta) o bien una evidente desinformación del consumidor, sea porque la información no se proporcionó o porque se hizo pero inexacta o parcialmente. Como segunda alternativa, el legislador opta por establecer el desistimiento para remediar las imperfecciones del sistema codificado de vicios de la voluntad, sometido a fuertes exigencias de estabilidad de los contratos tanto en sus requisitos como en su acreditación. Otra aproximación puede ser tomarla como una medida preventiva de los métodos agresivos de venta: la posibilidad de reconsiderar el contrato “después” de su celebración incentiva al empresario que quiere mantener los contratos a comportarse de forma leal. Es por esto que se ha denominado a los derechos de desistimiento o retracto como derechos (o plazos) de reflexión, arrepentimiento o de enfriamiento de la decisión contractual. Por último, con la facultad de desistimiento se perseguiría simplemente la reflexión sobre una decisión de cierta importancia económica, sobre todo cuando comprometa hacia el futuro el patrimonio. Se trata, con la facultad de desistimiento, de “prevenir” el sobreendeudamiento, puesto que el contrato supone la concesión de crédito al consumidor y la asunción de compromisos económicos futuros de cierta importancia. (Bercovitz, 2009, p. 496) Acogemos los dos últimos criterios esbozados por Bercovitz, dado que justifican la facultad de retractación en los contratos actualmente cobijados por la legislación colombiana, como veremos más adelante. PROBLEMÁTICA DEL DERECHO DE RETRACTACIÓN A. Breve planteamiento del problema El derecho de retractación se originó como una garantía para los consumidores, con la cual pueden retrotraer un contrato celebrado, sin ningún tipo de sanción, por cualquier razón que no tiene que ser expresada ante el productor o proveedor. Este derecho se encuentra limitado en relación con el plazo y los medios de pago permitidos para su ejercicios pues de no ser así, aplicaría para cualquier tipo de contratos y en cualquier momento posterior a su celebración, por lo cual, teniendo en cuenta el principio de seguridad jurídica que protege “los ideales de determinación, estabilidad y previsibilidad del derecho” (Ávila, 2012, p. 33), nos encontraríamos ante una norma generadora de inseguridad jurídica y, por lo tanto, que debe ser modificada o marginada del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, el plazo y los medios de pago son elementos trascendentales del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, y como veremos más adelante, deben ser examinados críticamente. B. Antecedentes del derecho de retractación: el Decreto 3466 de 1982 El régimen de protección al consumidor encontró en Colombia su primer antecedente en la Ley 73 de 1981; a partir de la cual se expidió el Decreto 3466 de 1982, conocido en Colombia como el Estatuto de Protección al Consumidor (Villalba, 2012, p. 170). Dicho decreto establecía en su artículo 41 que: En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, excepción hecha de los relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa, se entenderá pactada la facultad de retractación de cualquiera de las partes, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su celebración. En el evento en que una cualquiera de las partes haga uso de la facultad de retractación se resolverá el contrato y, por consiguiente, las partes restablecerán los casos al estado en que se encontraban antes de su celebración. La facultad de retractación es irrenunciable. De dicha legislación vale la pena resaltar que: 1. El término para ejercer el retracto era de dos días hábiles siguientes a la celebración del contrato. 2. Se aplicaba a todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, salvo los contratos relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa. Adicionalmente, resulta necesario definir que los sistemas de financiación hacen referencia a créditos que ofrece el productor o proveedor del bien mueble o el servicio en el que existe una relación entre el capital y el interés que paga el deudor en cada cuota, haciendo alusión a las ventas a plazos. (Sullivan, Wicks, E. & Luxhoj, 2004, p. 586, citados en Flórez & Remolina, 2013, p. 379) Por lo anterior, no era posible utilizar la figura de la retractación cuando el consumidor realizaba una compra pagando por medios distintos a los de financiación, inclusive si pagaba de contado. C. Derecho de retractación en la Ley 1480 de 2011 A partir de abril de 2012, en un importante esfuerzo que realizó el legislador con miras a modernizar la legislación protectora del consumidor (Plata, 2013, p. 413), entró en vigencia la Ley 1480 de 2011, la cual contiene numerosos avances en materia del derecho de retracto, y tutela la deliberatio y autodeterminación negocial del usuario o consumidor. (Botana, G., 2001, p. 598). 67 U R Í D I C A J C T U A L I D A D El derecho de retractación quedó consagrado así en el artículo 47 de la ley 1480 de 2011: A En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. Se exceptúan del derecho de retracto los siguientes casos: 1. en los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; 2. en los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar; 3. en los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; 68 4. en los contratos de suministro de bienes que por su naturaleza no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; 5. en los contratos de servicios de apuestas y loterías; 6. en los contratos de adquisición de bienes perecederos; 7. en los contratos de adquisición de bienes de uso personal. El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho. Anteriormente, en el Decreto 3466 de 1982, el término para ejercer el retracto era de dos días hábiles siguientes a la celebración del contrato; en cambio, en el Nuevo Estatuto del Consumidor se observa que el término es hasta dentro de los cinco días, contados a partir del momento en que se recibió el bien o de la celebración del contrato, si el contrato fue de prestación de servicios. El legislador intentó ser garantista al ampliar el término de dos a cinco días; además, en los contratos de compraventa el término máximo para ejercer este derecho no se cuenta a partir de la celebración del contrato, sino desde que el comerciante le hace entrega al consumidor del bien adquirido. En cuanto a qué contratos aplica, lamentablemente no es posible ejercer el derecho de retracto en todos los contratos, toda vez que la ley ha señalado de forma precisa los contratos en los cuales cabe su aplicación, así: a) todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, b) venta de tiempos compartidos, c) ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia. En cuanto a la venta de tiempos compartidos y las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, el cambio de legislación fue altamente favorable, toda vez que en el Nuevo Estatuto del Consumidor el derecho de retracto cobija estos contratos; el antiguo estatuto no lo hacía. Ahora bien, en este tipo de contratos, la forma de pago es indiferente para poder tener el derecho de retracto; es decir que no importa si fueron financiados o no, o si se pagó en efectivo, por pagos PSE, con tarjetas débito o crédito o títulos valores como el cheque, lo importante es que la venta sea de tiempos compartidos, por métodos no tradicionales o a distancia. Se hace esta aclaración aquí comoquiera que en la legislación anterior el derecho de retractación o retracto era inexistente en los contratos de venta de tiempos compartidos, por métodos no tradicionales y contratos a distancia. D. El asunto del cómputo de los plazos 1. Hasta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho de retracto De conformidad con el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, el plazo máximo en el cual un consumidor puede ejercer el derecho de retracto es de máximo 5 días hábiles, contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. El legislador fue sabio al especificar que los días eran “hábiles”, ya que despeja de una vez las dudas que consumidores y comerciantes, ajenos al derecho, pudieran tener de la sola lectura del mismo. Para efectos de contabilizar los términos legales, los días hábiles se entienden únicamente como de lunes a viernes, independientemente de que en las empresas o entidades se labore los días sábados, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 62 de la Ley 4 de 1913, aún vigente, mejor conocida como Régimen Político y Municipal, que a la letra dicen: ARTÍCULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. (…) ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de marzo 28 de 1984, refiriéndose al artículo 62 ut supra, dijo: "…Alcance de la previsión contenida en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. Es aplicable a toda clase de disposición legal y no sólo a las que versen sobre el régimen político y municipal", por lo anterior, si el sobredicho artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en forma genérica y sin discriminación específica alguna, establece que la manera de computar los plazos de días es la "que se señalen en las leyes" (el subrayado no es del texto original), no puede afirmarse, sin restringir su alcance, que tal disposición se aplica exclusivamente a las leyes reguladoras del régimen político y municipal, y no en las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí. Por lo cual, la Corte arguye que 69 U R Í D I C A J C T U A L I D A D A concretamente en lo referente al cómputo de términos y plazos señalados en las leyes, ha aplicado los artículos pertinentes del Código de Régimen Político y Municipal, como puede verse, entre otras, en la Sentencia de 5 de abril de 1973 (CXLVI-85), para precisar la fecha en que comenzó a regir la Ley 75 de 1968, y en Auto de Febrero 26 de 1983 del Honorable Consejo de Estado, se precisó que “el computo de días hábiles, de que trata el artículo 62 de la Ley 41 de 1913 debe realizarse con base en los días laborales forzosos, teniendo por tales todos los del año, excluidos los señalados por la ley como de descanso remunerado(…). En suma, de las disposiciones legislativas y jurisprudenciales anteriormente transcritas se tiene que el consumidor podrá ejercer el derecho de retracto hasta dentro de los cinco días hábiles siguientes, contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato, en caso de la prestación de servicios, y entendiéndose por días hábiles, los días de lunes a viernes no feriados, o aquellos donde se otorguen descansos remunerados de conformidad con la ley. 2. Desde cuándo puede el consumidor ejercer el derecho de retracto Aclarado el plazo máximo para retractarse, o “hasta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho de retracto”, es preciso saber desde cuándo el consumidor puede hacerlo; recordemos que el artículo 47 del Nuevo Estatuto del Consumidor habla de un término máximo para ejercer el derecho de retracto, pero en ningún momento fija un término inicial para que se pueda hacer uso de ese derecho. 70 Teniendo en cuenta que el derecho de retracto es una “facultad extintiva de la relación obligatoria perfeccionada” (Beluche, 2009, p. 19), de la que el consumidor podrá retractarse solo a partir de que dicho contrato exista jurídicamente; decir lo contrario sería incurrir en un contrasentido, puesto que es imposible arrepentirse de algo que nunca existió; para que exista retracto o arrepentimiento debe haber un acto que lo preceda. Así pues, el consumidor podrá retractarse inmediatamente se perfeccione el contrato de compraventa de bienes o prestación de servicios respectivo. Basados en lo anterior, se concluye que no es necesario haber recibido el bien; un ejemplo de ello sería la compra de un libro por internet; respecto a lo cual, si el consumidor se arrepiente y quiere ejercer el derecho de retracto, no debe esperar a que llegue la mercancía, pues el derecho de marras no empieza con el recibo de la misma, sino a partir de que se perfeccionó el contrato. La Superintendencia de Industria y Comercio contempla lo siguiente al respecto del término de inicio del derecho de retracto: Sin embargo, es importante aclarar que la norma que regula el retracto no establece un límite de inicio para ejercer el derecho, solo establece un límite final y este es de cinco (5) días una vez recibido el producto o desde la celebración del contrato, tratándose de contratos de prestación de servicios, pero esto no implica que el consumidor solo pueda retractarse una vez haya recibido el producto, pues la devolución no está directamente relacionada con su satisfacción con lo comprado, sino que, por el contrario, solo pretende proteger su voluntad de compra. (...) El derecho de retracto es, en últimas, una reversión de compra, que solo está limitado por lo que establece la ley, por lo tanto, independientemente que haya existido o no entrega formal, el consumidor podrá retractarse y su plazo será de cinco (5) días contados a partir de la entrega. (Concepto 109882 de 2013) 3. Estipulaciones contractuales con respecto al plazo Como vimos, el término máximo para que el consumidor ejerza el derecho de retracto es de 5 días hábiles, contados a partir desde que recibió el bien, o de la celebración del contrato, cuando el contrato es de prestación de servicios. En cuanto al momento desde el cual lo puede ejercer, este es el de la celebración del contrato, bien sea de adquisición de bienes o de prestación de servicios. Ante el interrogante respecto a si las partes pueden realizar estipulaciones contractuales para variar estos plazos, es menester hacer las siguientes precisiones: El primer inciso del artículo cuarto de la Ley 1480 de 2011, dice que “Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley”; en virtud de esta norma, en principio, no es posible estipular plazos diversos de los que dice la ley; toda vez que las normas de protección al consumidor son de orden público y, por tanto, dichas estipulaciones tendrían objeto ilícito y se sancionaría la cláusula respectiva con nulidad absoluta. No obstante, consideramos que no se incurre en la prohibición mencionada cuando se pactan condiciones más favorables, pues es claro que una cláusula contractual en que se limite el derecho de retracto a cuatro días, en vez de cinco, está violando flagrantemente la ley; pero no es así cuando dicha estipulación contractual amplía el plazo del consumidor para retractarse; toda vez que la ley busca garantizar un mínimo de protección al consumidor; empero, no es un límite a que el proveedor o fabricante le otorgue condiciones más favorables que las de la ley. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho lo siguiente: Vencido dicho término, no hay lugar a ejercer tal facultad, salvo disposición expresa en contrario acordada por las partes. En este caso, esto es, cuando de común acuerdo se pacte la posibilidad de ejercer tal facultad de retracto en un término mayor al señalado en la ley, lo relativo a la devolución del dinero se ajustará a lo convenido por las partes. (Concepto 57093 de 2011) EL PROBLEMA EN CUANTO A LOS MEDIOS DE PAGO: ¿QUEDA POR FUERA LA FINANCIACIÓN INDIRECTA? A. Los medios de pago y los sistemas de financiación Para empezar, los “medios de pago” se pueden definir como los instrumentos financieros que se utiliza en las operaciones comerciales, como la compraventa; son ejemplo de ello las monedas, medios de pago electrónicos, los billetes y los depósitos movilizados a través de cheques y tarjetas de débito, y tarjetas de crédito; estos medios pueden ser utilizados tanto en operaciones financiadas, como en aquellas que no son financiadas; la financiación “es la contribución de dinero que se requiere para poder concretar un proyecto o actividad, como ser el desarrollo del negocio propio” (Diccionario ABC, 12-10-2013); ahora bien, dicha financiación puede ser otorgada por el productor o proveedor, tanto de forma directa, aquella en que el productor o proveedor mismo otorga el crédito, como indirecta, cuando el productor o proveedor permite que un tercero otorgue el crédito. Lo anterior resulta importante teniendo en cuenta que la antigua legislación y la nueva concuerdan en que los contratos de compraventa de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación quedaron amparados por el derecho de retracto, es decir, si no existen sistemas de financiación (verbigracia, la compra presencial se realiza de contado), no procede el derecho de retracto. Sobre los medios de pago, la Ley 1480 de 2011 introdujo una adición, ya que concede el derecho de retracto a todos los contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de fi- 71 U R Í D I C A J C T U A L I D A D nanciación otorgada por el productor o proveedor. Esta adición, como bien lo dice Nelson Remolina Angarita (2013), tiene dos interpretaciones. A La primera consiste en que el proveedor o productor realiza la venta o presta el servicio mediante sistemas de financiación propios (financiación directa) o de terceros (financiación indirecta), por lo que “el productor/proveedor pone a disposición del consumidor la oportunidad de pagar el producto a través de financiamiento comercial cualquiera que sea este” (Angarita, 2013, p. 379). Es decir, que la adición del legislador sería inane e insustancial, puesto que en nada modificaría el régimen anterior. B. El artículo 47 y la ausencia de regulación de la financiación indirecta La segunda posibilidad es que el legislador haya querido restringir el derecho de retracto a aquellos contratos en que la financiación sea otorgada de forma directa por el proveedor o productor, razón por la cual no se aceptaría el retracto cuando se utilizan tarjetas de crédito ajenas al establecimiento donde se realiza la compra o se contrata el servicio o cualquier otra forma de financiación externa al propio establecimiento. C. La opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio: ¿Protección o desprotección del consumidor? La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a través de su Oficina Jurídica, es partidaria de esta segunda posición, puesto que al respecto se ha pronunciado de la siguiente manera: La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos que utilizan métodos no tradicionales para las relaciones de consumo donde el vendedor otorga financiación directa, así como en las ventas de tiempo compartido y en los contratos a distancia, con la condición de que los bienes por su naturaleza 72 no deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y la devolución del dinero pagado por el consumidor. (Concepto 101794 de 2013) Podemos observar que la SIC incluye la expresión “financiación directa” cuando en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 jamás menciona la palabra “directa”. Esta sería una primera aproximación de la opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio que delata una pista de su entendimiento de la modificación legislativa, pero no se pronuncia de forma precisa y clara acerca de su concepto jurídico acerca de la problemática discutida que se analiza; frente a lo anterior, y con ánimo de conocer la opinión de la autoridad de protección del consumidor, elaboramos derecho de petición de consulta preguntándole a la Superintendencia de Industria y Comercio si el derecho de retractación, tal como está concebido en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, permite la retractación cuando el sistema de financiación es indirecto, es decir, no es el productor o proveedor quien otorga el crédito y el plazo de forma directa para adquirir el bien o servicio respectivo; esta fue la respuesta obtenida de dicha institución: En respuesta a su inquietud, es importante que tenga en cuenta que el derecho al retracto por parte del consumidor, procede cuando la financiación la efectúa quien realiza la venta, por tanto, cuando el pago se realiza mediante tarjeta de crédito, la financiación proviene de un tercero, por tanto, el retracto no sería viable. Ahora bien, puede ocurrir que quien vende tenga a disposición de los consumidores tarjetas de crédito mediante las cuales realiza una financiación directa. En estos casos, en opinión de esta Oficina, procedería el retracto. (Concepto 217940. 2013) (las negrillas no es del texto original). D. Un ejemplo práctico de falta de protección En concordancia con lo anteriormente tratado, en opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio, el retracto solo aplica en financiaciones directas, y por ejemplo, no aplica cuando en un almacén de grandes superficies se compra con tarjetas de crédito otorgadas por terceros (ejemplo, Visa o MasterCard©), pero sí cuando la financiación es otorgada directamente por el vendedor (proveedor o fabricante); ejemplo: compras financiadas con la “Tarjeta Éxito” en un establecimiento de comercio de propiedad de Almacenes Éxito S.A. E. Argumentos que se pueden realizar a favor de cada una de las dos interpretaciones de la norma En aras de estimular el debate se presentarán argumentos respecto a cada una de las posibles interpretaciones, sin que estos sean necesariamente acogidos. 1. Argumentos a favor de que el retracto sólo aplica a contratos con sistemas de financiación otorgadas en forma directa por el productor o proveedor a. El legislador no realiza adiciones, supresiones o modificaciones en vano Si el legislador añadió la frase “otorgadas por el productor o proveedor” al artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 cuando en el artículo 41 del estatuto anterior aplicaba a cualesquiera sistemas de financiación, sin distinciones, quiere decir que algún efecto buscó producir al agregar dicha expresión; entonces, se puede deducir que quiso limitar la aplicabilidad del derecho de retracto a situaciones en las que fuera el productor o proveedor quien ofrece los sistemas de financiación para poder celebrar el contrato de adquisición de bienes o prestación de servicios respectivo, puesto que de lo contrario no surtiría efecto alguno la adición de marras. b. Interpretación histórica Este método de interpretación, para poder entender el sentido y alcance de una norma, acude a la historia de su establecimiento, esto es, acude a actas de discusión de proyectos de ley para auscultar la voluntad del legislador (Monroy, 2005, p. 67). A propósito, nuestro Código Civil reza en su artículo 27: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. (Las negrillas no es del texto original). En la Gaceta 352 de 2011 se publicaron las modificaciones que se le realizaron al proyecto de ley 252 de 2011 del senado, correspondiente al 089 de 2010 de la Cámara de Representantes, que finalmente se convirtiera en la Ley 1480 de 2011; dichas modificaciones se muestran en un cuadro comparativo, de 3 columnas; en la tercera columna se presentan los comentarios que explican la modificación, supresión o adición respectiva. El primer párrafo del artículo 47 de la hoy Ley 1480 de 2011, sin modificaciones, quedaba de la siguiente manera: En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, venta de tiempos compartidos o ventas a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte 73 U R Í D I C A J C T U A L I D A D del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. A Es decir, no incluía la expresión “otorgada por el productor o proveedor” en cuanto a los sistemas de financiación; pero tampoco incluía en materia de protección los contratos por “métodos no tradicionales” como hoy están cobijados por el derecho de retracto. A propósito de la adición de la expresión “otorgada por el productor o proveedor” los ponentes del proyecto de ley se refieren a él así: El retracto del que se habla aquí sólo aplica a ventas que son financiadas directamente por el productor o proveedor; es decir que un argumento fuerte para sostener que el retracto solo aplica contratos con sistemas de financiación directa es que fue esa la finalidad del legislador al momento de agregar dicha expresión, y así consta en la historia fidedigna de su establecimiento. 2. Argumentos a favor de que el retracto aplica a contratos con sistemas de financiación otorgados tanto en forma directa como indirecta por el productor o proveedor a. Argumento a generali sensu Si el legislador no precisa si el derecho de retracto aplica para contratos celebrados mediante sistemas financiación de forma directa o indirecta del productor o proveedor, quiere decir que no hace distinciones al respecto, y antigua es la máxima en la cual “si el legislador no distingue, no le corresponde al intérprete distinguir” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-317 de 2012, M. P. María Correa Calle); es decir que de acuerdo con esta interpretación, el derecho de retracto aplicaría para todos los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgados por el productor o proveedor, tanto de forma directa como de forma indirecta. 74 Un hecho que refuerza la posibilidad de acoger esta interpretación es que el legislador sí realizó distinciones en el primer párrafo del artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, que se ocupa del deber de información en contratos celebrados mediante sistemas de financiación; allí consagra que en las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, se deberá (…). (La negrillas no es del texto original). Como vemos, el legislador realizó distinciones en algunos de los deberes que tiene el productor o proveedor cuando otorga de forma directa financiación; esa adición de la palabra “directa” no la hace en el artículo 47, que se refiere al derecho de retracto; razón por la cual no la puede inferir el intérprete cuando el legislador fue consciente y cuidadoso de ponerla en el artículo 45, que no regula el derecho de retracto, pero a la hora de regular el derecho de retracto no dice nada al respecto. b. In dubio pro consumatore Definitivamente, el problema jurídico abordado tiene diversas formas de interpretación posibles y el intérprete puede, mediante un esfuerzo argumentativo, escoger y sustentar válidamente una cualquiera de las diferentes posibilidades interpretativas que le ofrece la norma. No obstante, dicho intérprete no puede perder de vista que los consumidores son sujetos especiales de protección, dada la posición asimétrica en la que se encuentran frente a productores y proveedores (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-973 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis), tal como lo ha dicho la Corte Constitucional en interpretación del artículo 78 de la Constitución nacional; por lo anterior, el legislador consideró adecuado un nuevo estatuto que protegiera de forma más amplia a los consu- midores; a propósito, el artículo primero de la ley 1480 de 2011 reza: “Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos (…)”. Por otro lado, el inciso tercero del artículo cuarto de la misma ley fija el siguiente criterio: Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. Aquí se refleja el principio in dubio pro consumatore, que a similitud del in dubio pro reo en materia penal (ver artículo 7 de la Ley 906 de 2004), el in dubio pro debitoris (ver artículo 1625 del Código Civil ), en materia civil, o el in dubio pro operario (ver artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo) en materia de derecho laboral, busca proteger a la parte débil en las relaciones jurídicas, bien sea buscando una interpretación favorable del derecho en caso de duda, o bien en las relaciones contractuales en el mismo evento, que en materia del derecho de consumo, la parte débil es indudablemente el consumidor, dada la posición asimétrica en la que se encuentra frente a productores y proveedores (Vallespinos, 2010, p. 171). De acuerdo con Carlos Gustavo Vallespinos (2010), este principio trasunta mucho más que una noción jurídica y se nutre de postulados políticos, filosóficos y éticos, que actúan en el plano informativo, formativo e interpretativo del derecho del consumo. Se trata, en definitiva, de proteger y tutelar al débil jurídico en las relaciones contractuales, formulando un Standard jurídico de racionalidad que comprende tres aspectos del In dubio pro o pro damnato: 1) en la apreciación de los hechos que comprende la valoración de todo el iter contractual desde las tratativas, la formación y ejecución del contrato; 2) en la aplicación del derecho, puesto que ante la ausencia de certeza debe formularse el encuadre normativo más favorable al más vulnerable; 3) en el marco del proceso la aplicación del principio favor debilis se cristaliza en la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que determina que la carga de la prueba recae en quien se encuentra en mejores condiciones de aportarla, poniendo la prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo o más barato, atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que generan situaciones fácticas, técnicas o económicas. (p. 171) (Las negrillas y la cursivas no son del texto original). Teniendo en cuenta este principio, los intérpretes deben escoger, en caso de duda, entre las diversas interpretaciones de la norma, aquella que beneficie al consumidor, que en este caso concreto sería acoger la posibilidad de que el consumidor ejerza el derecho de retracto en los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas por el productor o proveedor, sin importar si dichos sistemas de financiación son otorgados de forma directa o de forma indirecta. 3. ¿Es inconstitucional la limitación del tema de retracto en relación con los medios de pago? El derecho de retracto, como ya hemos mencionado, está limitado a ventas o prestación de servicios mediante sistemas de financiación directas e indirectas, o solo directas, de acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio, no obstante lo anterior, existe una tercera posición que es sustentada por el profesor Nelson Remolina Angarita (2013), quien dice que limitar el derecho de retracto a los consumidores que utilicen sistemas de financiación es inconstitucional; estos son sus argumentos: Destacamos que limitar el ejercicio del derecho de retracto cuando la transacción se pague “con sistemas de financiación” es un requisito que desconoce los postulados de igualdad que aclama el artículo 13 de la Constitución. 75 U R Í D I C A J C T U A L I D A D Nos parece que en este punto el legislador se empecino en conservar un requisito anti consumidor y discriminatorio. A No es gratuito que la Constitución sea la “norma de normas”. Si una ley o parte de ella es incompatible con aquella, deberá inaplicarse y dar prevalencia al mandato constitucional. La expresión citada no debe aplicarse porque se trata de una condición evidentemente contraria a la Constitución que claramente compromete el derecho fundamental a la igualdad de los consumidores. En efecto, se trata de una restricción injustificada que confiere el derecho de retracto a quien paga mediante sistemas de financiación y se lo niega a quien lo hace inmediatamente en efectivo. Esto es un castigo al consumidor por no recurrir al sistema de financiación para cumplir sus obligaciones. (p. 379). Entonces, de acuerdo con Remolina Angarita, el hecho de que se haga una diferenciación que no está justificada para los consumidores que paguen con sistemas de financiación, y los que no lo hacen, vulnera el derecho a la igualdad, y por ello es susceptible de ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, previa demanda. Si tal posición encuentra cabida en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de retractación no tendría ninguna limitación en cuanto a los medios de pago que permiten su ejercicio; por ello sería válido hacer uso de él cuando se pague por medio de títulos valores tales como cheques, o el uso de tarjetas débito, efectivo, y todos aquellos pagos que podemos englobar en la categoría de “pagos de contado”. 76 No obstante lo anterior, y a pesar de que evidentemente la posición del profesor Remolina Angarita es más conveniente para los consumidores, no coincidimos en que la norma que regula el derecho de retractación deba ser declarada inconstitucional, debido a que el legislador tiene libertad para ejercer su función de acuerdo con la misma Constitución; adicionalmente, la diferenciación establecida es coherente, en la medida en que quiere proteger al consumidor de labores realizadas por el proveedor o productor para sugestionar su voluntad, y tales maniobras se hacen evidentes cuando este ofrece beneficios o prerrogativas o siquiera la posibilidad de hacer uso de medios de financiación que faciliten la compra cuando en el momento no se está en capacidad de hacerla. CONCLUSIÓN Lo primero que hay que precisar es el término para el ejercicio del derecho de retracto que en el Nuevo Estatuto del Consumidor es ampliado por el legislador a cinco días hábiles, contados a partir del perfeccionamiento del contrato de compraventa de bienes o prestación de servicios respectivo. En este orden, se puntualiza que la norma que regula el retracto no establece un límite de inicio para ejercer el derecho, solo establece un límite final, por lo tanto, no es necesario que el consumidor espere a tener en sus manos el bien o a disfrutar del servicio. Asimismo, hay que mencionar que dicho plazo estipulado en las normas de orden público puede ser aumentado por el productor o fabricante mediante una estipulación contractual, otorgando condiciones más favorables al consumidor o usuario. En relación con el problema referente a los medios de pago, no existe unificación de criterios al respecto y se consideran varias posiciones, como la limitación del derecho de retracto a ventas o prestación de servicios mediante sistemas de financiación directas o indirectas, o solo directas. Nuestra posición consiste en que se debe sustentar que debe cobijar directas e indirectas, teniendo en cuenta que la ley no precisa y el principio pro consumatore obliga a realizar la interpretación más favorable a los consumidores. Por otro lado, como hemos visto a lo largo del texto, los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio prevén que solo se debe aplicar a los medios de financiación directas, restringiendo así el ejercicio del derecho para los consumidores, sin embargo, tal posición puede sustentarse en que en principio el legislador tenía la voluntad de hacer la limitación, pues así se puede observar en el proyecto de ley. Finalmente, no queda dudas de que el derecho de retractación cobija las compras realizadas a través de internet, a distancia o por catálogo, y compras realizadas con tarjetas de crédito ofrecidas por el productor o proveedor, por tratarse de métodos no tradicionales, y que en estas figuras se concretan algunas de las razones de ser de tal derecho, puesto que en estos casos las personas no tienen acceso directamente al bien o servicio y su voluntad se puede ver fuertemente influenciada por la posibilidad de obtener financiaciones de sus compras a través de los productores o proveedores. BIBLIOGRAFÍA Ávila, H. (2012). Teoría de la seguridad jurídica. Barcelona: Marcial Pons. Monroy, M. (2005). La Interpretación Constitucional (2ª ed.). Bogotá, D.C.: Temis. Bercovitz, R. (2009). Tratado de Contratos, t. II. Valencia: Tirant lo Blanch. Pérez, L. (2004). Derechos del consumidor. Buenos Aires: Astrea. Beluche, I. (2009). El derecho de desistimiento del consumidor. 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