VI. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y EL MENOR NO EMANCIPADO En o r d e n al m e n o r no e m a n c i p a d o q u e con arreglo a la Ley p u e d a casarse, dispone el Código civil, en su artículo 1329, q u e p o d r á otorgar capitulaciones matrimoniales, p e r o necesitará el concurso y c o n s e n t i m i e n t o de sus p a d r e s o tutor, salvo q u e se limite a p a c t a r el r é g i m e n de separación o el de participación. Evidentemente, hay q u e ponerlo en relación con el artículo 48.2 del Código civü, p o r virtud del cual p u e d e h a b e r dispensa de edad, a p a r t i r de los catorce años, otorgada p o r el Juez p a r a q u e dicho m e n o r p u e d a contraer matrimonio. Debe destacarse q u e los p a d r e s ó el t u t o r del m e n o r no e m a n c i p a d o q u e contraiga m a t r i m o n i o n o ostentan l a r e p r e s e n t a c i ó n legal; éste a c t ú a p o r sí m i s m o y en su propio n o m b r e , a u n q u e no obstante, se i m p o n e el complem e n t o de capacidad (concurso y consentimiento) de aquellas p e r s o n a s que, t o n relación a los d e m á s actos jurídicos, son representantes legales del m e n o r 156 . Sin embargo, el c o m p l e m e n t o de capacidad resulta a b s o l u t a m e n t e innecesario si el menor, al otorgar capitulaciones matrimoniales, opta p o r el r é g i m e n e c o n ó m i c o m a t r i m o n i a l de separación de bienes o participación. (156) LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, T. VI, Derecho de familia, "op. cit."', pág. 185. 111 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS Convengo con LASARTE ÁLVAREZ que el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al régimen de gananciales siempre y cuando no otorgue capitulaciones 157. LLOPIS GINER va más allá, predicando una interpretación extensiva del artículo 1329 del Código civil. Así pues, el menor de edad que quiera otorgar capitulaciones por sí solo, sin la concurrencia o consentimiento de otras personas, puede establecer el régimen económico de separación, el de participación y el de gananciales, todos ellos en la forma y términos establecidos por la Ley, y que a falta o por ineficacia de las capitulaciones el régimen legal subsidiario será el legal de gananciales 158. Se entiende por la doctrina que del artículo 1329 del Código civil se deduce que los regímenes de separación y (157) "Ibidem", "op. cit.", pág. 185. Entiende éste autor, con absoluto rigor, que la admisibilidad del matrimonio del menor no emancipado no debería llegar hasta el extremo de que personas de tan baja y experiencia puedan pactar el régimen económico-matrimonial sin la asistencia y el complemento de capacidad de sus mayores, pues posiblemente una norma tan permisiva, yendo al fondo del asunto, no garantice libertad alguna del menor y pueda originarle problemas que no sea capaz de dilucidar en el momento de adoptar la decisión sobre el tema. (158) LLOPIS GINER, J.M., La capacidad del menor para otorgar capitulaciones (Comentario del artículo 1329 del Código civil), en RCDI, Enero-Febrero, 1988, Número 584, "op. cit.", pp. 77 y ss. Llega a la conclusión éste autor que el régimen económico-matrimonial dependerá del contenido de las capitulaciones, independientemente de si el matrimonio ha sido celebrado con los requisitos exigidos por la Ley. Distingue que el menor que puede capitular válidamente en muchos casos no tiene la misma capacidad para contraer matrimonio. Una misma edad no concede la misma capacidad para realizar estos dos actos con igual validez y requisitos. Por último, considera que la desvinculación del régimen relativo a la capacidad para contraer matrimonio ha hecho que sean las normas generales que regulan la capacidad del menor, emancipado o no, las que sean aplicables a los requisitos y eficacia de las capitulaciones matrimoniales, cuando éstas excedan en su contenido a los permitido por el artículo 1329. 112 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES participación han de acogerse en las capitulaciones tal como están disciplinadas en el Código. Si se introduce alguna modificación, hará falta el concurso y consentimiento de los padres o del tutor 159. Poner de relieve que las capitulaciones matrimoniales que se otorguen por el menor sin el concurso y consentimiento de los padres o tutor no son nulas sino anulables 160. Ello nos conduce inexorablemente a la confirmación de las capitulaciones anulables. VI. 1. La acción impugnatoria Me remito a todo lo dicho sobre los incapaces sobre la acción, legitimación, plazos, etc., para no incidir en reiteraciones inútiles. (159) CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Comentario del Código civil, T. II, "Ob. cit.", pág. 607. LACRUZ, Elementos de Derecho chai, IV, Derecho de familia, vol. 1.°, "ob. cit.", pág. 314, dice que algún autor cree que yo niego la posibilidad de pactar el menor, por sí solo, el régimen de gananciales. No es así: lo que yo creo - d i c e - es que cualquier régimen se ha de pactar tal cual, sin modificaciones, y es en eso en lo que disiento de DIEZ-PICAZO-GULLÓN, que admiten que el menor puede pactar el régimen de gananciales con "alguna modiñcación que no lo desnaturalice". ALBALADEJO, M., Curso de Derecho civil, TV, José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1991, 5. a ed., "op. cit.", pág. 139, nota 1, donde dice que más correcto hubiese sido decir que "salvo que se limite a pactar un régimen legal, por si se da el insólito caso de que se capitule pactando el de gananciales, que aunque regiría en defecto de pacto, nada impide que se pacte. Y es evidente que pactarlo en capitulaciones no requeriría el concurso en éstas de padres o tutor". (160) En ello es unánime la doctrina; Vide. CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Comentario del Código civil, T. II, "Ob. cit.", pág. 607. Ello se infiere, se dice, de la remisión del artículo 1335 del Código civil al régimen de los contratos, y de la ratio del concurso y consentimiento, que constituyen un complemento de la capacidad de obrar del menor. 886; también, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C, La nulidad contractual. Consecuencias, "ob. cit." pp. 285 y ss. DURÁN RIVACOBA, R., La capacidad en las capitulaciones matrimoniales/ "ob. cit.", pp. 136 y ss. 113