II. LA INEFICACIA D E L N E G O C I O J U R Í D I C O . BREVE APUNTE SOBRE LA MISMA Se ha dicho que c u a n d o se habla de la ineficacia del negocio jurídico se alude a la falta de p r o d u c c i ó n de consecuencias o, c u a n d o menos, de aquellas consecuencias que n o r m a l m e n t e d e b e r í a n h a b e r s e p r o d u c i d o y q u e pueden ser r a z o n a b l e m e n t e esperadas en virtud de la celebración del m i s m o 1 . Es clásica en la doctrina m o d e r n a la postura distintiva entre la invalidez del negocio jurídico, p o r un lado, y la ineficacia en sentido estricto por otro. A este propósito se ha dicho que un negocio jurídico es inválido c u a n d o alguno de los elementos esenciales falta o se encuentra viciado o que carece de alguno de los presupuestos necesarios del tipo al que pertenece. Contrariamente, se llama ineficaz en sentido estricto a un negocio jurídico en el cual están en regla los elementos esenciales y los presupuestos exigidos p o r el orden a m i e n t o jurídico, pero en el cual impide la eficacia u n a circunstancia extrínseca a él y n o r m a l m e n t e s o b r e v e n i d a 2 . 0) DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, Introducción, Teoría del contrato, Cívitas, Madrid, 1993,"op. cit." pp. 423 y ss. P) Ibidem, "op. cit." pág. 431. Por decirlo con una imagen gráfica dice éste profesor, el contrato inválido sería un contrato que nace muerto o que nace con un vicio teratológico o con una tara congénita que impide su viabilidad, mientras que el contrato ineficaz en sentido estricto es un contrato que nace sano, pero que pierde su vitalidad merced a un accidente exterior. No le parece útil tal distinción. Por un lado, la terminología es indudablemente arbitraria, puesto que 13 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS P o r lo q u e se refiere a la i n e x i s t e n c i a del n e g o c i o j u r í d i c o , se ha p u e s t o de manifiesto que sería aquel en que se o m i t e c u a l q u i e r a d e los e l e m e n t o s q u e s u n a t u r a l e z a o t i p o exige, l o q u e i m p i d e identificarlo o , e n t é r m i n o s g e n e r a l e s , c a r e c e d e a l g u n o d e los e l e m e n t o s e s e n c i a l e s d é t o d o n e g o c i o 3 . el contrato inválido tiene que ser también por hipótesis ineficaz. Por esto habría que hablar, en todo caso, de una ineficacia proveniente de la invalidez y de una ineficacia de otro tipo de causas o razones. Pero es que además, continúa diciendo, las aplicaciones concretas que se hacen de la noción de ineficacia en sentido estricto (producción o frustración de una condición, resolución por incumplimiento, revocación, etc.) no son en rigor casos de ineficacia. Si se produce o se frustra una condición establecida por las partes, puede decirse que a partir de ese momento el contrato deja de desplegar efectos, pero puede decirse también que ello ocurre como un efecto del propio contrato, en la medida en que tal hipótesis se encontraba contemplada en él. LASARTE ÁLVAREZ, C: Principios de Derecho civil, T. I, Trivium, Madrid, 1992, pp. 477 y ss., entiende que con la expresión ineficacia del negocio jurídico se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el negocio no llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado. Considera que los supuestos de ineficacia negocial pueden integrarse en dos grandes grupos: A) Invalidez, motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles para el ordenamiento jurídico. A su vez dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre: 1) Nulidad y 2) Anulabilidad. B) Ineficacia en sentido estricto, en la que deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias extrínsecos al negocio jurídico en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales casos serían, al menos, los siguientes: 1) Mutuo disenso; 2) Desistimiento unilateral; 3) Resolución por incumplimiento; 4) Rescisión; 5) Revocación; 6) Acaecimiento de la condición resolutoria y, 7) Falta de acaecimiento de la condición suspensiva. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil, T. I, vol. 3.°, José M.a Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1990, pp. 270 y ss. distinguen y aceptan la ineficacia y la invalidez del negocio jurídico; El negocio ineficaz es aquél que no surte ningún efecto, o no surte los efectos que corresponden a su contenido. La invalidez es la negación o situación claudicante de la entidad de un negocio, por defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud del contenido, en los casos previstos por la ley. (3) DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. I, 7. a ed. Tecnos, 1990, "op. cit."', pp. 584- 585. Resulta interesante analizar lo que decía éste eminente profesor en el año 1972, Lecciones de 14 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Surge, por alguna jurisprudencia y cierta doctrina, c o m o categoría conceptual distinta de la nulidad absoluta Derecho Civil, T.I, Vol. I. El negocio jurídico, Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, 1972, "op. cit.", pp. 60 y ss.: La irregularidad negocial consiste en una desarmonía o un desajuste entre el tipo ideal de negocio y el negocio real. Ahora bien, la irregularidad puede revestir características muy diferentes. En principio cabe señalar que una irregularidad negocial existe en los tres supuestos siguientes: a) El negocio en su totalidad choca o vulnera una norma legal que lo veda o impide. Por ejemplo el contrato de subenfiteusis, prohibido por el art. 1654 C.c; el testamento mancomundado, prohibido por el art. 669. En todos estos casos cabe hablar de un "negocio prohibido" o de un "negocio contra legem", al cual le es aplicable la norma general del párrafo primero del art. cuarto del C.c, según la cual son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto por la ley salvo en los casos en que la misma ley ordene su validez. b) La irregularidad del negocio puede consistir en la falta de alguno de los elementos o de los ¡presupuestos del negocio. En este,caso, el negocio en su totalidad no choca con el ordenamiento jurídico, pero la vulneración del mismo se produce en la medida en que el ordenamiento exige la concurrencia de una serie de requisitos o de presupuestos y alguno de estos falta. Por ejemplo: no se ha otorgado un documento público que es considerado como necesario por la ley; el negocio se ha celebrado sin que concurra causa.. En todos aquellos casos en que la irregularidad negocial consiste en una falta o en una carencia total de un elemento o de un presupuesto del negocio, podremos hablar de "negocios defectuosos". c) Por último, puede ocurrir que el negocio posea todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico y que en su realización hayan concurrido todos los presupuestos considerados como necesarios por la ley. Sin embargo, algunos de estos elementos o de estos presupuestos se encuentran viciados. El "vicio" constituye una desarmonía en el concreto ¡elemento o presupuesto negocial, tal y como este es exigido por la norma. El caso más claro lo constituyen los llamados "vicios del consentimiento". Por ejemplo: el contratante ha manifestado su consentimiento para contratar, pero este consentimiento ha sido provocado por un error sustancial, la celebración del contrato había sido inducida por medio de maquinaciones dolosas o el contratante había sido movido a contratar a causa del miedo. Los negocios que presentan todos sus elementos o todos sus presupuestos, pero encontrándose viciados algunos de ellos, pueden ser denominados "negocios viciados". 15 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS del negocio 4 . Sin embargo, creo que son irreprochables los argumentos de DIEZ-PICAZO cuando dice que carece de utilidad porque la inexistencia no produce unas consecuencias jurídicas mayores que aquellas a las que conduce la nulidad radical y absoluta. Y que carece de necesidad, porque no es preciso que la nulidad esté taxativamente impuesta por la ley, sino que basta con que venga exigida por el significado y por la finalidad que deba atribuirse a la propia ley o por obra de los principios generales del derecho 5 . (4) D I E Z PICAZO, Sistema, "ob.cit", pág. 584. No o b s t a n t e , G U L L Ó N B A L L E S T E R O S , A., C u r s o de D e r e c h o civil. El negocio jurídico, Tecnos, Madrid, 1969, pág. 193, dice, remitiéndose a un sector doctrinal, que es el máximo grado de invalidez. Contrariamente DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I,"Ob. cit", pág. 428, manifiesta, desarrollando los antecedentes de la figura de la inexistencia, que es la forma más radical de la ineficacia y lógicamente la primera. (5) "Fundamentos...", "op. cit", pág. 429. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil, T. I, vol. 3.°, "Ob. cit", pág. 280, señala que parece persistir por inercia y a la sombra de la rotunda afirmación del artículo 1261 de que "no hay contrato" cuando falta algún elementos esencial. En éste sentido puede verse la STS de 14 marzo 1983 (Ponente: Sr. Santos Briz), RAJ, 1983, 1475: "Acerca de los grados de invalidez de los contratos, se distingue entre la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o algunos de sus elementos esenciales señalados en el art. 1261 CC o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, casos de la denominada nulidad relativa o anulabilidad, una de cuyas consecuencias es que en este 2 supuesto la acción de nulidad dura 4 años y sólo puede ser ejercitada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos". También la Sentencia de la Audiencia territorial de Sevilla de 14 enero 1988, (Ponente: Sr. García Casas) LA LEY, 1988-2, 710: "La ineficacia del contrato acoge en primer lugar y como categoría más drástica el concepto de inexistencia, no existiendo el negocio cuando éste no reúne los requisitos que la ley reputa esenciales para su validez y eficacia; reflejo de lo cual puede versen el art. 1261 CC, cuando expresa que" no hay contrato sino cuando concu- 16 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES rren los siguientes requisitos: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca". DE CASTRO, El negocio jurídico, Cívitas, Madrid, 1991, "op. cit.", pág. 466, ha puesto de relieve que en la práctica española, hubo de recurrirse a la figura de la inexistencia para acab a r con u n a grave y perturbadora confusión originada en torno al artículo 1301 CC. La aplicación del plazo de caducidad establecido en él, respecto de los casos de simulación absoluta y de falta de consentimiento por autocontratación, pareció inevitable, dado lo general del epígrafe del título ("de la nulidad de los contratos"). La doctrina ha logrado que se limite el alcance de dicho título a los supuestos de anulabilidad que cita el artículo 1301, que se distingan claramente los supuestos de nulidad de los de anulabilidad y de rescisión; pero, no debe olvidarse que fue por haberse calificado de inexistentes los contratos simulados, lo que primero permitió llegar a la conclusión de que la acción declarativa de simulación no había caducado, aunque se ejercitase pasado los cuatro años. No obstante, como dice DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, "op. cit.", pág. 430; desde este punto de vista, la categoría tal vez pueda ser mantenida, a u n q u e señalando que en rigor se reconduce a una nulidad radical y absoluta. Corrobora la precedente argumentación la STS de 16 de mayo de 1989 (Ponente: Sr. Carretero Pérez) LA LEY, 1989-4, 775 (12137-R): "En el caso, la nulidad por simulación del negocio en cuestión fue alegada como excepción única, como es posible alegar la nulidad radical, según reiterada jurisprudencia (Cfr. TS 1.a SS 8 Oct. 1964, 25 May. 1987 y 6 Oct. 1988), aplicable a la simulación (Cfr. TS 1." S 28 Sep. 1988), pues aun cuando, si es total, su consecuencia es la declaración de inexistencia de dicho negocio, tal declaración tiene en la práctica, si en el proceso están presentes todos los afectados, las mismas vías de postulación que la declaración de nulidad". Un posicionamiento distinto, a la p a r que interesante y sugestivo puede verse en GORDILLO CAÑAS, A., Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema de las nulidades en un Código latino situado entre la primera y la segunda Codificación), Centenario del Código civil. Asociación de profesores de Derecho civil, Editorial Centro de Estudios R a m ó n Areces, T. I, Madrid, 1990, para quien la inexistencia puede y debe entenderse en nuestro Código civil como u n a posible situación o calificación peculiar del supuesto de hecho negocial, pero no como un específico y unitario tipo general de ineficacia negocial, "op. cit.", pág. 959. Cfr. también, JORDANO FRAGA, F., Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia contractuales, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1988, pp. 333 y ss. 17 JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS II.1. El requisito de la forma en las capitulaciones matrimoniales Expuesto c u a n t o antecede y c e n t r á n d o m e en el t e m a q u e me ocupa, dispone el artículo 1327 del Código civil que "Para su validez, las capitulaciones matrimoniales h a b r á n de constar en escritura pública". Nos e n c o n t r a m o s pues, a n t e un negocio jurídico en el que el o r d e n a m i e n t o jurídico i m p o n e la necesidad del requisito de u n a forma "ad solmenitatem", de tal m o d o que sin ella no existe el m i s m o . Se les suele llamar constitutivos, p o r q u e en ellos es p r e p o n d e r a n t e u n a finalidad organizadora o constitutiva 6 . Hay que r e c o r d a r que el consentimiento, c o m o elem e n t o esencial de todo negocio jurídico actual, ha de manifestarse al exterior a través de u n a declaración de voluntad, a través de un m e d i o que p e r m i t a su cognoscibilidad 7 . El medio p o r el q u e u n a p e r s o n a exterioriza esa voluntad, dándola a conocer a los d e m á s , es lo que se d e n o m i n a forma en sentido amplio, q u e se configura c o m o un elem e n t o c o m ú n a cualquier clase de negocio. A su lado se e n c u e n t r a lo que se llama forma en sentido estricto o técnico, q u e no es otra cosa q u e el m e d i o o i n s t r u m e n t o p o r el que, p o r exigencias de la ley o de las propias partes, debe formularse la declaración de voluntad p a r a que el negocio (6) DE CASTRO Y BRAVO, R, El negocio jurídico, "op. cit.", pág. 285. (7) CARNELUTTI, Documento e negozio giuridico, R.D.P.C, 1926,1, pp.181 y ss. En este sentido, BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, 1943, pág. 125, relaciona la forma con lo que denomina estructura del negocio: "La estructura del negocio - d i c e - comprende tanto la forma como el contenido. Forma es el modo como es el negocio, como se presenta ante los demás en la vida de relación: su figura exterior. Contenido es lo que el negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representan conjuntamente fórmula e idea, palabra y significado." 18 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES p u e d a ser considerado totalmente válido o, en su caso, p a r a q u e despliegue la plenitud de sus efectos 8. Con referencia a la forma en sentido amplio, la declaración de voluntad p u e d e hacerse a través de cualquier medio que p u e d a servir p a r a darla a conocer (oralmente, docum e n t a l m e n t e , a través de gestos, e incluso el silencio p u e d e servir en ocasiones p a r a considerar e m i t i d o el consentim i e n t o ) . F r e n t e a ello, c u a n d o l a d e c l a r a c i ó n d e v o l u n t a d haya de hacerse necesariamente a través de u n a forma d e t e r m i n a d a , l a f o r m a r e q u e r i d a es, a c t u a l m e n t e y e n l a práctica totalidad de los casos, de carácter d o c u m e n t a l y, m á s c o n c r e t a m e n t e , d o c u m e n t a l escrita, d o c u m e n t o s q u e p u e d e n ser p ú b l i c o s o privados 9. P a r a DE C A S T R O , se d e n o m i n a f o r m a : a) El medio de expresión, e s d e c i r , l o q u e s i r v e p a r a e x p r e s a r l o q u e r i d o . En este sentido, t o d o negocio requiere u n a forma; distinguiéndose, después, la forma libre de la no libre o vinculada ( f o r m a l i s m o ) , b) Las formalidades. Se r e f i e r e a la o b s e r vancia de ciertas formas admitidas c o m o únicas aptas para la declaración de voluntad. F o r m a extrínseca, requerida c u a n d o s e e x i g e e l u s o d e p a l a b r a s d e t e r m i n a d a s , d e fórmulas, el d o c u m e n t o , la autorización notarial, la presencia de testigos, etc. C o n t i n ú a d i c i e n d o q u e de las f o r m a l i d a d e s se disting u e n : a) La l l a m a d a forma intrínseca o e s t r u c t u r a l ; q u e se d a c u a n d o e l n e g o c i o , p a r a s u eficacia, h a d e a h o r m a r s e a un tipo legal ( " n u m e r u s clausus" de tipos), b) Las d e n o m i n a d a s formas habilitantes, c u a n d o s e r e q u i e r e l a i n t e r v e n ción de u n a a u t o r i d a d o p e r s o n a que sancione o a p r u e b e el n e g o c i o . c) Las formas de publicidad, q u e s i r v e n p a r a d a r (8) REGLERO CAMPOS, L.F., Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidas por Manuel Albaladejo, T. XVII, vol. 1-B, Edersa, Madrid, 1993, "op. cit.", el subrayado es suyo, pág. 626. O "Ibidem", pág. 626. Cfr. infra opinión de DIEZ-PICAZO, pp. 20-21 y notas 14 y 15. 19 JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS eficacia general al negocio (inscripción en Registro, puesta en posesión) 10. DE LOS MOZOS 11 dice que los negocios formales son aquellos en que la forma requerida por el ordenamiento, en cada caso, es necesaria para que se constituya válidamente el negocio. Es decir, la forma se eleva a requisito del negocio. Descomponiendo mentalmente el negocio, puede pensarse que la forma, así concebida, no afecta a la declaración de voluntad en sentido estricto, pero sin que , con ello, hagamos coincidir, declaración de voluntad con negocio jurídico, ya que, en el negocio formal, el requisito de forma establecido por el ordenamiento, constituye con los restantes elementos a configurar el factum del propio negocio. En este sentido se puede decir que la forma es constitutiva. Efectivamente, por un lado, esta forma esencial, ad solemnitatem, es la única, válidamente posible, (10) DE CASTRO Y BRAVO, E, El negocio jurídico, "Ob. cit.", pp. 278-279. Distingue, conforme al valor de las formalidades: a) Valor constitutivo ("ad substantiam"). La forma da lugar al negocio (sin ella no hay tal negocio), y basta la forma para que exista, sin necesidad de otro requisito ("forma dat esse rei"). b) Valor integrativo ("ad solemnitatem"), la forma es un requisito, que se exige al lado de los demás esenciales del negocio; si ella falta el negocio será nulo o ineficaz, c) Valor de publicidad, que implica su eficacia general o respecto de terceros (no cabe alegar ignorancia), d) Mayor valor relativo, o respecto de los negocios carentes de solemnidad (así, en la clasificación de créditos).e) Valor probatorio ("ad probationem"), se puede manifestar positivamente (único medio de prueba admitido) o negativamente (excluyendo ciertos medios). Sobre la distinción entre valor ad substantiam y valor ad solemnitatem, DE LOS MOZOS, La forma del negocio jurídico, en El Negocio Jurídico (Estudios de Derecho civil), Montecorvo, Madrid, 1987, pp. 389-390, nota 19, objeta que le parece difícil de establecer una distinción precisa, desde un punto de vista práctico, sobre todo estimada la forma en sentido positivo (como requisito de eficacia); sin embargo, la distinción es muy interesante desde el punto de vista negativo (sólo la forma crea el negocio y se prescinde de los restantes requisitos). (11) La forma del negocio jurídico, en El Negocio Jurídico (Estudios de Derecho civil), "op. cit.", pp. 405-406. Los subrayados son del autor. 20 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES para la manifestación de voluntad de todo negocio formal. Ahora bien, si es correcto pensar que, aun así y todo, el requisito de forma, es concurrente a la voluntad negocial, para diferenciar de este modo, el formalismo moderno del formalismo primitivo, en el que la forma suplanta, no sólo a la propia manifestación de voluntad ("forma dat esse rei", en sentido absoluto), no puede, en cambio, pensarse que la forma esencial es un requisito complementario, porque, entonces, no nos hallaremos ante el requisito de forma, en el sentido que venimos exponiendo, sino ante otro distinto, forma a efectos secundarios, es decir, forma a efectos de legitimación y de prueba. GETE-ALONSO, puntualiza que la forma es requisito externo al contrato, que se predica a nivel de la total estructura de éste, pero que solamente cubre una función tipificadora en tanto en cuanto tal elemento es requisito legal que tiende a cubrir una determinada función técnica que se predica de cada uno de los tipos contractuales en los que se requiere, pero no que cubre —en sí misma considerada— una función material que la haga introducirse en el contrato como concepto 12. Por formalidad entiende ésta autora aquellas circunstancias que, no siendo medio de exteriorización de la voluntad, sin embargo, se conecta técnicamente a la realización (12) GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona, 1979, "op. cit."', pág. 650. Señala esta autora que la forma ad substantiam es elemento estructural de determinados tipos contractuales, por exigencia legal. Pero en ningún momento fundamento de su obligatoriedad. Tal afirmación la fundamenta, en hipótesis práctica, sobre labáse de aquellos supuestos en los que la eficacia obligatoria se produce con independencia de la existencia o no de la forma requerida para un efecto real. En cuanto que contratos, éstos son formales, porque en la descripción del tipo legal se halla una forma determinada a la que se atribuye la función de ser requisito de eficacia real, de una eficacia real que se predica además de la puramente obligacional. De ahí es que, no es que estos contratos no puedan nacer, sino que el efecto no pueda producirse. 21 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS del consentimiento. Hechos extrínsecos que se exigen adem á s del consentimiento e incluso de la forma que pudiera a c o m p a ñ a r al contrato. Es decir, estos hechos se refieren a la realización de la declaración de voluntad - n o al medio de expresión-, pudiendo ser anteriores, contemporáneos o posteriores a ésta. Así ocurre con la necesidad de realización del negocio o contrato ante un funcionario público, presencia de testigos, presencia personal de las partes, etc. La formalidad, en su verdadera significación, es algo p u r a m e n t e externo al contrato o negocio concreto 13. DIEZ-PICAZO 14 señala que el d o c u m e n t o o la documentación del contrato suele ser identificado con la forma del contrato. Por documentación de un contrato entendemos - d i c e - la operación o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y recoger documentalmente las declaraciones de voluntad que forman la esencia del contrato. Desde un p u n t o de vista m á s estricto, p o r d o c u m e n t o entienden nuestras leyes todo recipiente en el cual se vierten p o r escrito manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos, los documentos son escritos o escrituras. Sin embargo, al a u t o r citado le parece conveniente m a n t e n e r s e p a r a d a s las ideas de forma del negocio y de d o c u m e n t o . Y ello p o r dos series de razones. En p r i m e r lugar, p o r q u e el d o c u m e n t o , c u a n d o es preceptivamente exigido, no p a s a de ser u n a de las posibles especies q u e la forma p u e d e revestir y, d e n t r o del terreno del formalismo, coexiste todavía c o n o t r a s posibles formalidades. En segundo lugar, debe ser t a m b i é n observado q u e si la forma se concibe, c o m o el vehículo o m e d i o de expresión y de manifestación de la voluntad contractual, el d o c u m e n t o p u e d e en m u c h o s casos no ser u n a auténtica forma. Ello ocurrirá siempre q u e el d o c u m e n t o se cree o se redacte con 03) "Ibidem", pp. 601, 650 y 651. (14) DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, "Ob. cit.", pp. 254-255. 22 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES p o s t e r i o r i d a d a la m a n i f e s t a c i ó n y a p a r i c i ó n exterior de la v o l u n t a d c o n t r a c t u a l , e s decir, s i e m p r e q u e e l d o c u m e n t o r e p r e s e n t e u n posterius r e s p e c t o d e u n c o n t r a t o y a f o r m a do. El d o c u m e n t o viene a ser entonces no un m e d i o de manifestación de la voluntad, sino un m e d i o de conservación de unas declaraciones de voluntad ya hechas para el futuro. El c o n t r a t o , q u e existía ya, q u e d a p l a s m a d o en el documento. A l a v i s t a d e l o e x p u e s t o , e s decir, a l a d i s t i n c i ó n q u e existe e n t r e d o c u m e n t o y f o r m a c a b e establecerla - e n t i e n d e é s t e profesor— e n t r e d o c u m e n t o y c o n t r a t o . E l d o c u m e n t o puede ser considerado como la exterior representación del c o n t r a t o o c o m o el c o n t r a t o m i s m o , p e r o p u e d e s e r t a m b i é n u n i n s t r u m e n t o y u x t a p u e s t o o a ñ a d i d o a posteriori, p a r a r e c o g e r , fijar y c o n s e r v a r u n c o n t r a t o c e l e b r a d o c o n a n t e r i o r i d a d 15 . Ahora bien, centrando la cuestión en el t e m a de q u e me ocupo, hay que lanzar al aire la pregunta, siguiendo a G U L L Ó N B A L L E S T E R O S 1 6 , r e l a t i v a a ¿ q u é v a l o r y eficacia t i e n e la e s c r i t u r a p ú b l i c a en la q u e a p a r e c e d o c u m e n t a d o un negocio jurídico? Al hilo de éste interrogante, p u e d e surgir el p r o b l e m a de la relación que g u a r d a esa escritura c o n el c o n v e n i o anterior, a b r i e n d o los siguientes i n t e r r o g a n t e s : ¿es m e r a m e n t e r e p r o d u c t i v a o r e p r e s e n t a t i v a del m i s m o ? ¿es, p o r e l c o n t r a r i o , u n n u e v o n e g o c i o , q u e tiene carácter dispositivo o constitutivo, b o r r a n d o t o d o lo anterior? Es evidente el consenso doctrinal en orden a no n e g a r la firmeza de los a c u e r d o s perfeccionados verbalm e n t e o por d o c u m e n t o privado, sino que, cualquiera que sea la f o r m a en q u e se h a y a n celebrado, s u p u e s t o s los requisitos constitucionales de su existencia y validez, se a b r e p a s o a u n a n u e v a f o r m a d e valer p a r a h a c e r efectivas (15) "Ibidem", pp. 255-256. GULLÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho civil, El negocio jurídico, "Ob. cit.", pp. 98 y ss. (16) 23 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS las obligaciones que de ellos nazcan, sin necesidad de nuevo consentimiento. El documento (la escritura pública) es representativo 17 . No obstante, como pone de manifiesto GONZÁLEZ PALOMINO, el documento puede ser en sí mismo un negocio, poniendo los siguientes ejemplos: a) por el hecho de no haber declaración anterior al documento; b) por tratarse de un requisito legal de carácter constitutivo, y c) por tratarse de un requisito convencional de carácter constitutivo. Las partes han convenido en no tenerse por vinculadas a una declaración que no sea hecha en forma documental determinada 18. Así las cosas, hay que puntualizar que aunque nuestro Derecho Positivo ha consagrado el principio general de libertad de forma en el artículo 1278 del Código civil, existen casos en los que inexorablemente se exige de una determinada forma por imperativo legal (documentación del contrato en la línea argumentativa de DIEZ-PICAZO). La forma (ad solemnitatem) es un elemento constitutivo del contrato. La documentación puede aparecer como un presupuesto de la existencia y de la validez del contrato en dos casos fundamentales: 1.° Cuando la ley imponga necesariamente la forma documental como requisito de validez del negocio (forma legal o forma imperativa). Este es el supuesto de las capitulaciones matrimoniales que recoge el artículo 1327 del Código civil. 2° Cuando las partes hayan convenido que el contrato sólo quedará perfeccionado y existirá en el momento del otorgamiento del documento (forma convencional) 19 . (17) GONZÁLEZ PALOMINO, Negocio jurídico y documento, Valencia, 1951, pp. 197 y ss. (18) "Ibidem". (19) Cfr. DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, Introducción, Teoría del contrato, pág. 257. 24 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES La doctrina ha entendido que las capitulaciones en documento privado no producen efecto alguno, así como tampoco el efecto que las partes puedan compelerse a su elevación a escritura pública 20 . El artículo 1280.3 debe ser (20) LACRUZ, Elementos de Derecho civil, IV, Derecho de familia, vol. 1.°, José M. a Bosch, Editor, S.A., Barcelona, 3. a ed., 1990, pág. 315. La solución es dogmáticamente correcta —dice TORRES LANA, Código civil, Doctrina y Jurisprudencia, dirigido por Albácar López, T. TV, pág. 882-; pero, frente a ella, cabe interrogarse, desde otra perspectiva, por la posible eficacia inter partes de los pactos que el documento (privado) contenga, toda vez que los cónyuges pueden celebrar entre sí, "toda clase de contratos" (art. 1323 CC). CABANILLAS SÁNCHEZ, Comentario del Código civil, dirigido por Paz-Ares y otros, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, T. II, Madrid, 1991, pág. 605, señala que las capitulaciones que no consten en escritura pública son radicalmente nulas, al condicionar el art. 1327 su validez al otorgamiento de dicho documento. No producirán, por tanto, efecto alguno, ni inter partes ni frente a terceros. No obstante, dado el contenido heterogéneo de las capitulaciones matrimoniales pueden existir estipulaciones que, a pesar de ello, sean válidas. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Régimen económico del matrimonio, Edersa, Madrid, 1982, pág. 105 y nota 19, entiende que las capitulaciones matrimoniales en documento privado son nulas, y nulas también todas las estipulaciones estrictamente capitulares contenidas en ellas, si bien con referencia a las demás estipulaciones, individualmente consideradas, aunque teóricamente válidas o nulas según la forma que para cada una de ellas exige el Código, resulta prácticamente dificultosa porque caído el instrumento, las capitulaciones, o mejor aun, las estipulaciones hechas en capitulaciones que no se refieran estrictamente al régimen matrimonial, es dudoso que puedan valer si la intención ha sido la de otorgarlas para que valgan como tales y no como otra cosa, por muy adecuada a la formalidad jurídica que estuvieren. Lo único que pudiera valer independientemente del valor del instrumento es un reconocimiento de filiación, por ejemplo, por la autonomía que este acto jurídico tiene en relación a otros que pudieren estar conexos o vinculados de alguna manera a él. Discrepo, con la natural prudencia que debe presidir la interpretación de tales hipótesis. Su propia argumentación es contradictoria. Los negocios son lo que son y no lo que quieran ¡que sea las partes. Aquellas estipulaciones desafectadas del régimen económico tendrán su propio régimen jurídico y a él habrá que estar en cuanto a su validez o nulidad. Creo que podrán existir estipulaciones válidas y eficaces inter partes, por lo que deberá aplicarse en principio de conservación de los actos jurídi- 25 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS c o m p l e t a d o no c o n las disposiciones genéricas de los artíc u l o s 1278 y 1 2 7 9 , s i n o c o n l a e s p e c í f i c a d e l a r t í c u l o 1 3 2 7 , t o d o s e l l o s d e l C ó d i g o civil. El requisito legal de la escritura pública debe ser interpretado en sentido restrictivo. No tienen cabida aquí ni el acta notarial ( d o n d e no es posible la prestación del consentimiento contractual) ni otro documento público (por e j e m p l o , el a c t o de c o n c i l i a c i ó n ) 21. C o m o dice A M O R Ó S GUARDIOLA, el artículo 1327 es claramente de carácter imperativo en cuanto impone un r e q u i s i t o f o r m a l d e i n e x c u s a b l e e x i g e n c i a . S i n él, e l n e g o c i o c a p i t u l a r es n u l o o i n e x i s t e n t e 22. II.2. Postura Jurisprudencial La d o c t r i n a j u r i s p r u d e n c i a l es e v i d e n t e m e n t e clara y r e i t e r a d a sobre la cuestión. Así p u e d e n verse, e n t r e otras: S e n t e n c i a d e l Tribunal S u p r e m o d e 4 d e D i c i e m b r e d e 1985 2 3 No puede acogerse la pretendida violación del art. 1327 CC, pues el documento de autos no contiene unas capitulaciones matrimoniales otorgadas al celebrarse o con posteriocos. MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ, L., Comentario del Código civil. Coordinador Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, T. VII, Arts. 1315 al 1789, Bosch, Barcelona, 2000, en especial al comentar el art. 1327, "op. cit.", pág. 43, dice: Por nuestra parte, no compartimos en su misma literalidad ese juicio de nulidad radical (o inexistencia de lo pactado) tanto porque puedan "valer" inter partes como como cualquier otro pacto, aunque no sean entonces capitulaciones, como porque contengan declaraciones que afecten al régimen extrapatrimonial o paterno filial. (21) AMORÓS GUARDIOLA, M., Comentarios a las reformas del Derecho de familia, vol. II, Tecnos, Madrid, 1984, "op. cit.", pp. 15351536. LACRUZ, Elementos de Derecho civil, IV, Derecho de familia, vol. 1.°, "Loc. cit.", pág. 315. (22) "Ob. cit", pág. 1536. (23) (Ponente: Sr. Santos Briz) RAJ, 1985, 6202. 26 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ridad a la celebración de un matrimonio en plenitud de existencia, sino un convenio transaccional sobre la situación económica de los cónyuges para adaptarse a su separación indefinida, por lo que, al ser así, no es requisito ad substantiam el otorgamiento de escritura pública para su validez. S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 6 de D i c i e m b r e d e 1989 24: La exigencia de que las capitulaciones matrimoniales habrán de constar en escritura pública -art. 1327 CC- es un requisito de ius cogens o de observancia ineludible, y del que se dejará notar en la anterior escritura del precedente régimen cuando la nueva lo modifique -art. 1332 CC-, especificándose la posibilidad de que si los pactos modificativos del régimen económico afectaran a inmuebles se tomará razón de ello en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la LH —art. 1333 CC— requisito, pues, de garantía o como 'regla de terceros' —en estricta dogmática hipotecarista, como un efecto de mera publicidad y no de eficacia- y no obviamente del alcance constitutivo, como el de la escritura determinante de la viabilidad jurídica, de lamentada modificación capitular. S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 7 de N o v i e m b r e de 1990 25: Si bien las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones han de constar, con exigencia de requisito ad solemnitatem, en escritura pública, inscribible en los Registros públicos Civil, Mercantil e Inmobiliario, para que surtan efectos contra terceros, quienes han de estar interesados en la extensión y profundidad de la responsabilidad que pueda derivarse de sus relaciones jurídico-económicas con los cónyuges y la garantía financiera que, respalde a éstos, y aunque muy frecuentemente estén unidos en un mismo instrumento público (M) (Ponente: Sr. Martínez Calcerrada) LA LEY, 1990-1, 624. P5) (Ponente: Sr. Malpica González-Elipe) LA LEY, 1991-1, 574. 27 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS la liquidación de la sociedad de gananciales y la modificación del régimen económico conyugal, es lo cierto que técnicamente se está en presencia de conceptos distintos, que pueden perfectamente convenirse y constatarse en forma autónoma e independiente, y si bien el art. 1327 CC, referido a las capitulaciones, no admite duda sobre la imperatividad de la escritura pública, no hay precepto paralelo y similar en lo atinente a la liquidación de la sociedad de gananciales, y ello por la poderosa razón de que no se verán perjudicados los derechos ya adquiridos por terceros, lo que no empece la posibilidad de que entre cónyuges pueda válidamente convenirse o aclararse en forma pública algún dato compensatorio o complementario en las adjudicaciones consiguientes a la liquidación, que es lo que acontece en el caso de autos (Cfr. TS 1.a S 4 Dic. 1985). Sentencia del Tribunal Supremo de 6 Junio de 1994 26 : La validez de las capitulaciones depende de su constancia en escritura pública, de manera que tal requisito se erige en forma ad solemnitatem y no meramente en forma ad probationem y su eficacia y oponibilidad está en función de la inscripción en el Registro Civil, mas estas circunstancias no alteran el régimen de publicidad registral inmobiliario, con las garantías que a terceros ofrece el mismo, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1333 CC, respecto de los inmuebles concretos afectados por capitulaciones matrimoniales en cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad en la forma y con los efectos previstos en la LH, y, especialmente, en concordancia con lo establecido por el art. 75 RH. S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 4 de Febrero de 1995 27; La exigencia de escritura pública, con carácter constitutivo o ad solemnitatem, que establece el art. 1327 CC, se refiere exclusivamente a las capitulaciones matrimoniales, o sea, a las (26) (27) (Ponente: Sr. Almagro Nosete) Archivo, 1994, 739. (Ponente: Sr. Morales Morales) LA LEY, 1995-1, 435. 28 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES estipulaciones a través de las cuales los esposos establezcan el régimen económico de su matrimonio, lo modifiquen o lo sustituyan por otro, con todos los demás pactos relacionados con ello y que, por tanto, tengan naturaleza capitular. Pero de dicha naturaleza carecen evidentemente las operaciones liquidatorias o particionales de una sociedad conyugal ya disuelta, aunque las mismas se practiquen en una misma escritura de concurrentes o simultáneas capitulaciones matrimoniales, a cuyas operaciones particionales o liquidatorias no es aplicable, para la validez de las mismas, la exigencia de escritura pública con el expresado carácter constitutivo o ad validitatem (Cfr. TS 1.a SS 4 Nov. 1985 y 7 Nov. 1990). Entiendo, que u n a recta interpretación de ésta sentencia permite sostener y fundamentar la opinión que he dejado expuesta anteriormente 28 , relativa a que toda estipulación que no tenga naturaleza capitular p u e d e tener validez -inter partes- atendiendo a la forma que p a r a cada u n a de ellas exija el Código civil. Hay que tener presente con LACRUZ 29 , que las estipulaciones capitulares son aquellas concernientes al régimen económico conyugal. Representan el reglamento que va a gobernar de futuro la pertenencia, responsabilidad y gestión de los bienes e ingresos de los cónyuges; la economía doméstica y familiar; el reparto de beneficios y pérdidas. Estas n o r m a s son las m á s propias de los capítulos y las únicas que tienen la virtualidad de derogar las reglas divergentes del Código civil. A este respecto se ha dicho que, p o r ejemplo, el inventario de las aportaciones de los cónyuges p u e d e figurar fuera de los capítulos, bien en documento privado, bien en otro documento público, y no es propiamente estipulación capitular 30 . (28) Vid. supra nota 20. (29) E l e m e n t o s de D e r e c h o civil, IV, Derecho de familia, vol. 1.°, p á g . 309. (30) CERDA G I M E N O , J. "Las capitulaciones m a t r i m o n i a l e s tras la r e f o r m a de 1981, en Estudios sobre Derecho de familia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de 29 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 10 de Marzo de 1998 31: CC, Según el art. 1327 en relación con el art. 1280.3, ambos las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones Estudios Registrales, Madrid, 1993, citando a LACRUZ-SANCHO, pág. 83. LASARTE ÁLVAREZ, C, Principios de Derecho Civil, T. VI, Trivium, Madrid, 1997, dice, "op. cit."', pp. 186-187, que las capitulaciones deben considerarse un contrato (o un negocio) de carácter solemne: en defecto de escritura carecerán de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a terceros. Esta conclusión, no obstante, ha de entenderse referida exclusivamente al contenido típico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atípicos cabe considerar válida la declaración respectiva de los cónyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento público. Así ocurre, por ejemplo, con cualquier documento público, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. ROJAS MONTES, L., Efecto frente a terceros de la modificación de capitulaciones, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. XXVI, "op. cit.", pp. 317-318, pone de relieve que dado el contenido heterogéneo de las capitulaciones matrimoniales puede haber estipulaciones que sean afectadas por un documento privado firmado por las partes: 1.° Aportaciones realizadas: En documento privado se modifican las valoraciones dadas en las capitulaciones. El documento privado será la prueba de una valoración más exacta y en él pueden pactarse normas de actualización de valor. 2.° Normas que regulan responsabilidades de los bienes: estas modalizaciones entre partes deben admitirse siempre que no atenten al principio de igualdad ni disminuyan las garantías legales o preestablecidas en favor de terceros. 3.° Pactos familiares: Pueden referirse a la fijación del domicilio o al ejercicio de la patria potestad, en la medida autorizadas por el Código civil, y modificando lo estipulado en capitulaciones. 4.° Reconocimiento de aportaciones: El reconocimiento de una aportación no está cubierto por la fe notarial que no cubre la realidad del hecho. La intención de las partes puede haber sido de ostentación y no existir obligación para verificar la aportación. El documento privado aclaratorio no implica aquí una alteración de las capitulaciones matrimoniales, sino que es la prueba de una simulación. En este caso cabe plantearse si las partes pueden ser compelidas por los terceros a mantener la liberalidad en cuanto pueda beneficiarles. Concluye que este documento privado de modificación de capitulaciones puede situarse no sólo en el plano de la simulación, sino también en el del negocio jurídico indirecto, negocio jurídico fiduciario o simplemente aclaratorio (cfr. art. 1230). (31) (Ponente: Sr. Almagro Nosete) LA LEY, 1998, 3563. 30 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES habrán de constar, para su validez, en escritura pública; de tal modo que, cuando no aparezcan en ese documento, son radicalmente nulas y no producen efecto alguno, ni inter partes, ni frente a terceros. Pero es que, además, el art. 1333 CC señala que en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos y demás hechos que modifiquen el régimen económico-matrimonial; y el art. 1322 CC, que correspondía al anterior en la redacción de la L 14/1975 de 2 May. (reforma de determinados artículos del CC y del CCom. sobre la situación jurídica de la mujer casada), mandaba que en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hiciera mención de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos modificativos. Las modificaciones del régimen económico-matrimonial, realizadas constante matrimonio, no perjudicarán, en ningún caso, los derechos de terceros. Y aun admitiéndose el carácter facultativo de la indicación o mención en el Registro Civil, si se tiene en cuenta el contenido de los arts.77 LRC y 226 RRC, cabe deducir que los efectos de la indicación se limitan a la inoponibilidad de lo no inscrito frente a terceros de buena fe. L a S e n t e n c i a d e l a Audiencia Provincial d e Burgos de 22 Junio de 1990 3 2 establece los siguientes argumentos: "Por mandato de los arts. 1280.3 y 1327 CC, las capitulaciones matrimoniales para que las leyes les reconozcan validez y como requisito ad solemnitatem y no meramente ad probationem, deben constar en escritura pública notarial. Pero dicho otorgamiento de escritura pública no es suficiente para que produzcan plenos efectos más allá de quienes constituyen el matrimonio otorgante y actúan de buena fe. Siguiendo con la doctrina tradicional en nuestro ordenamiento jurídico y que encuentra ejemplo en la dicción del art. 1219 CC, niega eficacia frente a terceros a las modificaciones (32) (Ponente: Sr. Picón Palacio) LA LEY, Archivo, 1995, 16619. 31 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS del régimen económico del matrimonio que no consten debidamente inscritas en el Registro Civil. Inscripción que si bien en la Ley Especial parece configurarse como facultativa, en las sucesivas reformas del derecho de familia parece irse dirigiendo a una progresiva obligatoriedad tal y como se deduce de la terminología empleada, entre otros, en el art. 1333 CC, más acorde con la doctrina del art. 1436 CC, donde la utilización de términos preceptivos e imperativos parece indicar cuál es la voluntad del legislador en esta materia, en aras, seguramente, de lograr una mayor seguridad jurídica." La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 19 Julio de 1993 3 3 dice: "Las capitulaciones matrimoniales que la actora y su esposo formalizaron en escritura pública son nulas por ser ilícita su causa y concurrir abuso de derecho o fraude de ley. La liquidación de la Sociedad de gananciales no era obligado que se efectuara en la escritura pública en la que, en cumplimiento de lo ordenado en el art. 1327 CC, se otorgaron las capitulaciones, pues dicho instrumento público, como indica el art. 1392.4.a CC, produce necesariamente sólo la disolución de la. sociedad de gananciales, señalando el art. 1396 CC que habrá de procederse posteriormente a la liquidación de acuerdo con lo preceptuado en los arts. ss. Una cosa es que unos esposos durante la vigencia de su matrimonio -y si no tuvieron la previsión de efectuarlo antes— pacten un régimen de separación de bienes con la finalidad de que no resulten afectados los bienes de uno de ellos por las actividades industriales, comerciales o profesionales del otro; y otra que en la liquidación del haber ganancial se pretenda atribuir a uno de ellos los bienes de mayor valor para defraudar a los acreedores del otro. Cuando se adquirió el inmueble estaba disuelta la sociedad de gananciales (art. 1392.4.a CC) y los efectos de la misma se producen desde la fecha en que se acuerda, como determina el art. 1394 (33) (Ponente: Sr. Álvarez Sánchez) LA LEY, Archivo, 1995, 16824. 32 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES CC. Sostener, por tanto, el carácter ganancial de la adquisición porque no se manifestó al Notario autorizante que el régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes y, por tal motivo, indicó en el instrumento que se adquirió con carácter presuntamente ganancial carece de todo fundamento, e indicar que al no tomarse razón en el Registro de la Propiedad no resulta oponible a terceros como señala el art. 1333 CC parece olvidar que lo que habrá de anotarse en su caso son las respectivas adjudicaciones de los bienes a cada consorte pero no las adquisiciones posteriores que tienen carácter privativo porque así lo señala el art. 1437 CC." A la vista de t o d o lo expuesto, p u e d e dejarse establecido que estaríamos, en línea de principios, ante u n a ineficacia a u t o m á t i c a y radical, absoluta, originaria, total, estructural e insanable. Es decir, ante el supuesto m á s grave de ineficacia, y q u e suele ser adjetivada c o m o nulid a d de pleno derecho o absoluta. Así el Tribunal S u p r e m o ha tenido ocasión de establecer lo siguiente, en S e n t e n c i a de 13 de febrero de 1985 34 : "La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, corno sucede en el caso del contrato, pues según el art. 1261 CC no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del art. 1275, estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado." Las capitulaciones q u e no consten en escritura p ú b l i c a t e n d r á n u n a ineficacia automática y radical. Con ello quiere decirse q u e ésta se p r o d u c e p o r la m i s m a fuerza del o r d e n a m i e n t o jurídico, sin m á s requisitos. Es u n a inefica(34) (Ponente: Sr. Fernández Martín-Granizo) RAJ, 1985, 810. 33 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS cia de pleno derecho, razón por la cual no resulta necesario que nadie inste ante los órganos jurisdiccionales 35 . El negocio jurídico es en todo momento inatendible y ninguna persona ni órgano jurisdiccional pueden tenerlo en consideración. Es un supuesto en el que cualquier persona que tenga interés puede instar la declaración de que el negocio es ineficaz 36. La jurisprudencia ha reiterado que puede declararse de oficio, aunque ninguno de los litigantes hubiesen alegado o discutido tal ineficacia. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1986 37: "Los Tribunales, cuando constatan la ineficacia más radical de un contrato, pueden y deben apreciarla de oficio, aunque la parte a quien beneficie no la haya alegado (Cfr. TS SS 29 Mar. 1932, 17 May. y 29 Oct. 1949, 27 Oct. 1956, 28 Mar. 1963, 1 Dic. 1964,28 Abr. 1971 y 28 May. 1973)". (35) No obstante, hay que tener en cuenta la STS, 1.a, 30 Diciembre 1993. (Ponente: Sr. Malpica González-Elipe) LA LEY, 1994-2, 214: "Si bien la inexistencia o nulidad absoluta del contrato obra de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, por no producir efecto alguno, tal doctrina no siempre puede admitirse como exacta, pues al crear todo negocio jurídico una apariencia de validez, se hace indispensable destruir tal apariencia si constituye obstáculo para el ejercicio de un derecho (Cfr. TS 1.a SS 3 Ene. 1947, 17 May. 1949, 16 Mar. 1959 y 6 May. 1961)". (36) STS, 1.a S 21 Noviembre 1997. (Ponente: Sr. González Poveda) LA LEY, 1997, 11298: "Reconocida por constante y uniforme jurisprudencia la legitimación de un tercero -que no haya sido parte en el contrato- para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato -por carencia de alguno de los requisitos esenciales que determina el art. 1261 CC— o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo -por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención-, siempre que el tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato, es evidente que la falta del expresado interés priva al tercero de legitimación para el ejercicio de las aludidas acciones (TS 1.a S14 Dic. 1993)". (37) (Ponente: Sr. López Vilas) RAJ, 1986, 4414. 34 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES También la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 20 de Junio de 1996 38 : "El ejercicio adecuado de la acción de nulidad del contrato precisa petición expresa en la demanda que creó el pleito, si bien la jurisprudencia ha decretado la posibilidad de su aplicación de oficio, pero no de una forma totalmente abierta, sino condicionada y controlada a los supuestos que la doctrina jurisprudencial establece sobre tal cuestión. En tal sentido, como criterio común, rige que los Tribunales decretarán la nulidad aunque no se hubiera alegado o se hubiera efectuado con deficiencias de carácter formal, sólo y cuando la sinalagmática contractual se refiere a pactos o cláusulas que manifiestamente sean ilegales, contrarias a la moral, al orden público o constitutivas de delito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria (Cfr. TS S 7 Jul. 1986)''. Puede citarse, igualmente, la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 29 de octubre de 1990 3 9 que dice: "El art. 6.3 CC no puede aplicarse indiscriminadamente como determi(38) (Ponente: Sr. Villagómez Rodil) LA LEY, 1996, 7505. (39) (Ponente: Sr. Albácar López) LA LEY, 1991-1, 338. Reitera la STS 1.a, de 17 Octubre 1987.. Ponente: Sr. Serena Velloso) LA LEY, 1988-1, 196: "El art. 6.3 CC no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que hay lugar a clasificar a los actos contrarios a la ley en 3 distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley en que la ley misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales actos contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público, encontrándose inficionado de lo que el CC llama "causa torpe". 35 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS nante de la nulidad de los actos jurídicos, sino que hay lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley, en los que ésta disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérsele validez a tales actos contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el Juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrario y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público (Cfr. TS 1.a SS 26 Jul. 1986 y 17 Oct. 1987)." II.3. Análisis de esta ineficacia Se trata de u n a ineficacia absoluta en la m e d i d a q u e el negocio no p r o d u c e n i n g u n o de sus efectos p a r a nadie. Es ineficaz p a r a todos y frente a todos. Quiere con ello decirse que se extiende t a n t o a las partes y a sus causahabientes c o m o a los terceros 4 0 . Es t a m b i é n u n a ineficacia originaria, en la m e d i d a q u e debe aplicarse desde el m i s m o m o m e n t o en que el negocio ha sido celebrado 4 1 . (40) Vide. supra nota 29 y pág. 27. 0*1) DIEZ-PICAZO, "Fundamentos...", "Ob. cit", pág. 436, dice que distinción entre ineficacia originaria no coincide con la distinción de ineficacia automática. La ineficacia puede ser originaria y la sanción aplicarse ab initio, sin perjuicio del mecanismo de actuación de esta sanción, es decir, sin perjuicio de que exija o no un poder de impugnación para el cual sólo determinadas personas se encuentran legitimadas. 36 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Se trata de una ineficacia total por cuanto que afecta a la totalidad del contenido preceptivo del negocio. Asimismo debe contemplarse como una ineficacia estructural, porque la irregularidad que determina la ineficacia se asienta en la estructura misma del negocio. Atiende a la fase de celebración o formación del negocio jurídico. Por último, estamos ante una ineficacia insanable ya que tiene un carácter radical e irremediable, sin que pueda ser subsanada 42 . II.4. La acción impugnatoria que se deriva II.4.1. La acción, la pretensión y el objeto del proceso Cuando se procede al estudio de la doctrina procesalista, en relación al objeto del proceso, aflora de forma inmediata posiciones antagónicas y de todo punto irreconciliables 43. Consecuencia de ello es, asimismo, que se sostenga que la determinación de lo que es objeto del proceso (lo que conlleva —se dice— a la posibilidad de comprobar su identi(42) Vide. supra pág. 31 y nota 34. (43) GUASP, La p r e t e n s i ó n procesal, en Anuario de Derecho Civil, 1952, p p . 9 y ss. P R I E T O - C A S T R O F E R R Á N D I Z , Trabajos y orientaciones de Derecho procesal, Edersa, Madrid, 1969, pp. 109 y ss. SERRA DOMÍNGUEZ, Evolución histórica del concepto de acción, en Estudios de Derecho procesal, Barcelona, 1969, pp. 118 y ss. GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, Vol. 1.°, Madrid, 1976, 8.a ed., pp. 225 y ss. RAMOS MÉNDEZ, Derecho y proceso, Barcelona, 1979, pág. 90. CARLOS MILLAN, La incongruencia civil, Tecnos, Madrid, 1983, pp. 42 y ss. DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, Derecho procesal civil, T. II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1991, pp. 19 y ss. MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN REDONDO, en Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1995, pp. 85 y ss. CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, en Derecho procesal civil, Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 93 y ss. 37 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS dad o diferencia con otro objeto procesal), en unión a la verificación de la identidad de las partes, tiene consecuencias tan relevantes como la delimitación del alcance de la litispendencia y la cosa juzgada, el criterio diferencial entre reconvención y simple resistencia del demandado 44 . Así pues, hay quienes entienden 45 que el objeto del proceso es la pretensión, que consiste en una declaración de (44) MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN REDONDO, en Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, "op. cit.", pág. 85. En parecidos términos CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, en Derecho procesal civil. Proceso civil, pág. 95, si bien amplían la determinación del objeto procesal en el sentido de que sirve: 1.° Para fijar el ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el juez la obligación de ser congruente única y exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor; el objeto procesal lo determina, pues, el actor mediante la interposición de la pretensión, siendo indiferente la actitud que, frente a la misma adopte el demandado, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el límite mínimo de la congruencia "citra petita"; 2° A través de la pretensión plasmada en el escrito de demanda, y una vez admitida por el Juez, surgen los efectos típicos de la litispendencia, uno de los cuales, el negativo o excluyente, impedirá que no pueda volverse a entablar un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensión, a la vez que los límites subjetivos y objetivos de la pretensión, cuando el Juez se pronuncie sobre ella en su sentencia, servirán para fijar los mismos límites de la cosa juzgada; 3.° La naturaleza de la pretensión permitirá determinar la adecuación del procedimiento seguido para que la pretensión pueda recibir satisfacción judicial, lo que en una "selva procedimental" de procesos ordinarios, especiales y sumarios que desgraciadamente conforma nuestro ordenamiento procesal, constituye a veces una ardua tarea; 4.° Esa misma naturaleza posibilitará dilucidar su compatibilidad a fin de autorizar la denominada "acumulación de acciones", que no es sino una acumulación de pretensiones originaria, o su "homogeneidad" o "heterogeneidad" a los efectos de examinar su conexión en el también impropiamente denominado procedimiento de "acumulación de autos" o acumulación sucesiva de pretensiones; 5.° La fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar si a lo largo del proceso se ha producido o no una adición del objeto procesal, vía "reconvención" del demandado o una "mutatio libelli" o ampliación de la pretensión expresamente prohibida por la LEC. (45) CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, en Derecho procesal civil, Proceso civil, "op. cit.", pág. 93. Para MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS, GÓMEZ COLOMER y 38 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES voluntad, d e b i d a m e n t e fundamentada, del actor q u e formaliza g e n e r a l m e n t e en el escrito de d e m a n d a y d e d u c e ante el Juez, p e r o q u e se dirige contra el d e m a n d a d o , en cuya virtud se solicita del ó r g a n o jurisdiccional u n a sentencia que, en relación con un derecho, bien o situación jurídica, declare o niegue su existencia, cree, modifique o extinga u n a d e t e r m i n a d a situación o relación jurídica, o c o n d e n e al d e m a n d a d o al c u m p l i m i e n t o de u n a determin a d a prestación. S e parte, e n definitiva, d e u n concepto abstracto de acción, r a z ó n p o r la q u e -dicen—, el objeto del p r o c e s o no lo constituye la acción. La acción se erige en el m o t o r del proceso, pero no en su objeto, el cual viene d e t e r m i n a d o p o r la pretensión. Los elementos que c o m p o n e n la p r e t e n s i ó n procesal en su aspecto objetivo s o n la petición ( p e t i t u m ) , que se dirige al ó r g a n o jurisdiccional y lo q u e se alega o afirma c o m o f u n d a m e n t o de dicha petición (causa petendi). La petición u objeto inmediato de la p r e t e n s i ó n es la solicitud de u n a cierta actuación jurisdiccional. La tutela jurisdiccional se pide respecto a un d e t e r m i n a d o bien jurídico. Este bien j u r í d i c o constituye el objeto m e d i a t o de la pretensión. El t é r m i n o "cosa", utilizado en el artículo 1252, p á r r a fo p r i m e r o del Código civil y en el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene un sentido equivalente a la expresión "lo que se pida", q u e aparece en el artículo 524,1 de la Ley Procesal Civil. Todos estos t é r m i n o s h a c e n referencia a la petición o "petitum". La causa, causa de pedir o título, expresiones que se e n c u e n t r a n en los artículos 1252, párrafo segundo del Código civil y 153, 156, 162.4.° y 5.° de la Ley de Ritos civiles, se MONTÓN REDONDO, en Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, "op. cit.", pág. 86, la pretensión procesal es, la petición dirigida a un órgano jurisdiccional y frente a otra persona de sentencia sobre un determinado bien jurídico, para la que se invocan o alegan como fundamento unos hechos jurídicamente relevantes. 39 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS manifiestan en la exposición de hechos y fundamentos de derecho, que se menciona en el artículo 524, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se alude con ellos al fundamento de la pretensión o "causa petendi" 46. Contrariamente a cuanto acaba de exponerse hay quien pone de manifiesto que, en la práctica, no interesa tanto saber qué es objeto del proceso, como precisar qué objeto tiene un proceso concreto. Averiguado lo que es objeto de un proceso, se sabe si éste es idéntico a otro; o si, sin ser idéntico, es conexo; o si el objeto del proceso se ha modificado con posterioridad; o si el Juez se ha pronunciado sobre todo el objeto propuesto. Para los seguidores de esta doctrina se dice que el objeto principal y necesario del proceso es la concreta acción afirmada (por el demandante); o si se prefiere: es objeto del proceso el derecho a aquélla concreta tutela jurisdiccional que el actor afirma que el Juez debe otorgarle frente a un cierto demandado 47 . (46) M O N T E R O AROCA, O R T E L L S R A M O S , G Ó M E Z C O L O M E R y M O N T Ó N R E D O N D O , e n D e r e c h o j u r i s d i c c i o n a l , II, P r o c e s o civil, "op. cit.", pp. 87 y ss. (47) DE LA OLIVA y M I G U E L Á N G E L F E R N Á N D E Z , D e r e c h o p r o cesal civil, T. II, "op. cit.", p p . 20 y ss. En este s e n t i d o m a t i z a n q u e lo d i c h o sólo p u e d e e n t e n d e r s e s i s e p a r t e , c o m o a q u í s e h a c e , d e u n c o n cepto de acción al que se otorga un contenido concreto. Que la acción s e a el d e r e c h o a o b t e n e r u n a d e t e r m i n a d a tutela, y q u e tal d e r e c h o s e a e l o b j e t o del p r o c e s o e n q u e s e d i s c u t e l a e x i s t e n c i a r e a l d e ese d e r e c h o t i e n e d o s i m p o r t a n t e s v e n t a j a s : a ) Revela c o n c l a r i d a d l a e s t r e c h a u n i ó n entre el Derecho procesal y el Derecho material. Sin un derecho m a t e r i a l (existente o a f i r m a d o , a c t u a l o f u t u r o , v i o l a d o o s i m p l e m e n t e n e g a d o ) q u e l e s i r v a d e f u n d a m e n t o , l a a c c i ó n n o existe. P e r o , p o r s í solo, e l d e r e c h o s u s t a n t i v o a u n a p r e s t a c i ó n n o e s o b j e t o del p r o c e so. L a a c c i ó n r e q u i e r e t a m b i é n o t r a s c o n d i c i o n e s , c o m o s o n e l i n t e r é s , l a l e g i t i m a c i ó n , e t c . Y s u p o n e , a d e m á s , u n a p e t i c i ó n c o n c r e t a d e las varias que p u e d e n basarse en un m i s m o derecho material. Todos estos e l e m e n t o s s o n o b j e t o del p r o c e s o , y t o d o s q u e d a n e n g l o b a d o s bajo el término acción; b) Se adecua perfectamente a la terminología que utiliza n u e s t r a L.e.c. (y t a m b i é n o t r a s Leyes p r o c e s a l e s y m a t e r i a l e s ) . De m o d o c o n s c i e n t e o i n c o n s c i e n t e , s i e m p r e q u e la L.e.c. u t i l i z a el térm i n o a c c i ó n l o h a c e c o m o s i n ó n i m o d e o b j e t o del p r o c e s o . S i n u n 40 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Así las cosas, el petitum es un elemento que identifica la acción; o como dice la Ley, "lo que se pida". Lo efectivamente pedido determina la clase de tutela jurídica que solicita el actor. Lo pedido es, siempre un "bien"; sea una cosa material o un derecho. En función de cuál sea el petitum, se clasifica a las acciones en tres categorías fundamentales: acciones de condena; acciones meramente declarativas y acciones constitutivas. En general, "causa de pedir" es el fundamento o la razón, que el Derecho objetivo aprueba, en la que el demandante apoya su petición de tutela. Así expresado, resulta indudable que título o causa de pedir es, siempre, un conjunto de hechos que, calificados, (es decir, puestos en relación con una determinada norma jurídica), otorgan al actor el derecho subjetivo en el que basa su petición de tutela 48. En definitiva, se dice que la acción es un derecho; la pretensión, un acto; la demanda, el vehículo formal de ese acto 49 . El acto integrador de la afirmación de la acción y del ejercicio del derecho al proceso tiene una virtualidad proconcepto de acción en sentido concreto, difícilmente puede entenderse a qué se refieren nuestra Ley -y nuestro T S - cuando utiliza el término acción. Concluyen estos autores diciendo que otorgándoles el mismo contenido, también podría decirse que cualesquiera otros términos (pretensión, negocio, etc.) serían tan aptos como el de acción para designar lo que es objeto del proceso. Admiten que quizá sea así. Pero, tratándose sólo de una cuestión de términos, resulta preferible utilizar el de acción, aunque simplemente sea porque desde hace más de veinticinco siglos viene designado el derecho de una persona a ciertas protecciones o tutelas jurídicas, y con ese sentido se utiliza en nuestras Leyes vigentes. (48) "Ibidem", p p . 21 y ss. (49) M A R T Í N - G R A N I Z O F E R N Á N D E Z , M.: Ley de E n j u i c i a m i e n t o Civil, Doctrina y Jurisprudencia, dirigida por José Luis Albácar López, T. I, Ed. Trivium, Madrid, 2. a ed., 1994, pág. 963, dice que el proceso supone en principio la existencia de dos partes, actor y demandado; así como un objeto representado por el derecho, el interés o el hecho que se estima atacado, lesionado o perturbado. 41 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS pia y específica, q u e es la de iniciar la actividad jurisdiccional o procesal (válida) siempre q u e se realice cumpliendo d e t e r m i n a d o s requisitos formales, a u n q u e no exista acción e incluso a u n q u e no exista d e r e c h o al proceso. Esto es la pretensión procesal 50 . Obviando, como he dejado expuesto, tales disquisiciones doctrinales, y circunscribiéndome a un posicionamiento eminentemente práctico, me adscribo a los argumentos de DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, consider a n d o que lo que importa es qué objeto tiene un proceso concreto. Asimismo, desde el p u n t o de vista objetivo de éste trabajo me parece m á s adecuado utilizar el t é r m i n o acción, d a d o que parece relacionarse m á s a d e c u a d a m e n t e con la terminología que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código civil, así como t a m b i é n otras leyes procesales y materiales. Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 5 de m a y o de 1982 51 , p a r e c e referirse a la acción c o m o objeto del proceso, con sus dos elementos, el petitum y la causa petendi: "ha congruencia o incongruencia de una sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en la demanda o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. Para ello hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener, sino también el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o causa petendi". (50) DE LA OLIVA y M I G U E L Á N G E L F E R N Á N D E Z , D e r e c h o p r o c e s a l civil, T. I, "op. cit.", p p . 148 y ss. (51) TC 2 S 5 May. 1982. (Ponente: Sr. Díez Picazo) LA LEY, 1982-3, 866 (57-TC). Lo que no quiere decir, advierto, que no haya otras sentencias del Tribunal Constitucional para las que el objeto del proceso sea la pretensión. 42 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES En cualquier caso, merece destacarse que en la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se pone de relieve el no considerarse inconveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresivas para las mismas realidades, cuando tal fenómeno ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se emplea en unos casos los vocablos "pretensión" o "pretensiones" y, en otros, el de "acción" o "acciones" como aparecía en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante más de un siglo, sin que ello originara problema alguno 52. II.4.2. La impugnación por incumplimiento del presupuesto esencial de la forma Resulta de una meridiana claridad que ante ésta ineficacia se da -porque ella misma la otorga- una posibilidad de actuación que origina una acción declarativa. Esta acción declarativa dirigida a obtener la declaración de una ineficacia radical o de pleno derecho no se encuentra sometida a ningún plazo de ejercicio, toda vez que las acciones declarativas son imprescriptibles. Consecuentemente, la sentencia que se dicte será meramente declarativa, ya que va a poner de manifiesto un estado de cosas previamente existentes: el estado de ineficacia. A éste respecto puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1986 53, la cual establece que: "Las acciones meramente declarativas son aquellas que van dirigidas a interesar únicamente la declaración positiva o negativa de un derecho o de una relación jurídica, calificación ésta que no es la que corresponde a las esgrimidas por el actor en la litis, dado que, cual aparece del petitum, las (52) Ley 1/2000, de 7 de e n e r o , de E n j u i c i a m i e n t o Civil, ( B O E n ú m . 7, de 8 de e n e r o ) , E x p o s i c i ó n de M o t i v o s , p u n t o IV. (53) P o n e n t e : Sr. M a r t í n - G r a n i z o F e r n á n d e z ) RAJ, 1986, 3 8 3 3 . 43 JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS acciones ejercitadas son de carácter constitutivo, en cuanto a través de ellas lo pretendido es hacer valer el derecho del actor a lograr el cambio en una relación jurídica preexistente, la disolución de una sociedad, unido a una acción de condena que le sirva de título para hacer efectiva la prestación principalmente interesada." Asimismo, la S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 8 de N o v i e m b r e de 1994 54 q u e dice: "Aunque la LEC no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones meramente declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la prueba en claro del mismo. No obstante, su ámbito es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela, de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica o la parte contraria no se opone al derecho. En idéntico sentido, p r o c e d e citar la S e n t e n c i a d e l Trib u n a l S u p r e m o de 18 de Julio de 1997 55 . No se requiere n i n g ú n p o d e r de i m p u g n a c i ó n del q u e sea titular u n a o d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s a los efectos de la legitimación activa. Cualquier p e r s o n a q u e tenga interés p u e d e instar la declaración de q u e el negocio jurídico es ineficaz 56 . (54) P o n e n t e : Sr. A l m a g r o N o s e t e ) LA LEY, Archivo, 1995, 2 1 1 . (55) P o n e n t e : Sr. G o n z á l e z P o v e d a , LA LEY, 1997, 8 2 1 8 . (56) D I E Z - P I C A Z O , " F u n d a m e n t o s . . . " , "Ob. cit.", p p . 4 3 3 - 4 3 4 . 44