BONOS - ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS Concepto 2006007478-001 del 22 de febrero de 2006 Síntesis: Es viable que un establecimiento bancario emita bonos subordinados para reestructurar pasivos que incluyen un crédito asumido para adquirir acciones en un proceso de privatización. «(…) manifiesta que ese establecimiento bancario estudia “(…) la posibilidad de emitir bonos subordinados (…) para ser ofrecidos mediante oferta pública, con el propósito de reestructurar pasivos, operación que incluye el pago parcial del crédito adquirido por (…) Colombia con (…) España para la adquisición de la participación que Fogafin tenía en el Banco(…), consultando en consecuencia si dicha operación estaría conforme con lo dispuesto en los artículos 10-c y 72-c del EOSF y la Carta Circular 143 de 2003 de la entonces Superintendencia Bancaria. Sobre el particular, resulta pertinente retomar el texto del artículo 10, literal c), del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a cuyo tenor: “Artículo 10. Prohibiciones y limitaciones. Todos los establecimientos bancarios estarán sometidos a las siguientes disposiciones: “(…) “c) No podrán conceder financiación, directa o indirectamente, con el objeto de poner en capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de la propia entidad o de cualquier institución financiera o entidad aseguradora, salvo que dicha adquisición esté referida a acciones colocadas en forma primaria o se realice en proceso de privatización y que el préstamo sea hecho sobre otras seguridades que tengan un valor comercial conocido igual o superior al ciento veinticinco por ciento (125%) de la cantidad prestada. Cualquier establecimiento bancario que viole esta disposición pagará una multa al tesoro nacional hasta por un valor igual al monto del préstamo concedido”. Ahora bien, en el caso planteado en su comunicación se pretende sustituir parcialmente un pasivo (préstamo otorgado por el […] España) por otro, producto de la emisión de unos bonos subordinados del (…) Colombia. En tal sentido, es del caso resaltar que la finalidad del crédito concedido por (…) España fue suministrar al (…) Colombia los recursos necesarios para adquirir las acciones que poseía el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “FOGAFIN” en el Banco (…), en desarrollo del proceso de privatización de este último, el cual culminó con la adquisición de (…) por parte del (…) Colombia. No se observa objeción alguna para esta financiación porque la privatización es una de las excepciones expresamente contempladas en la norma, de tal suerte que cualquier banco domiciliado en el país también habría podido legalmente otorgar el crédito para el efecto. A su turno, el producto de la emisión de bonos subordinados (como se menciona en su escrito) busca sustituir el pasivo antes mencionado, sustitución motivada, según sus afirmaciones, en situaciones financieras del mercado colombiano que resultan hoy más favorables. En tal sentido es del caso señalar que si bien esta operación no tiene por objeto formal el adquirir acciones de una entidad financiera, no puede perderse de vista la negociación inicial, pues como ha expresado este despacho “(…) para la protección del bien jurídico tutelado con la norma, el legislador proscribe la conducta de financiar de manera directa o inmediata, mediante el suministro de los recursos a quien va adquirir las acciones o boceas o en su nombre, o de forma indirecta o mediata, a través de interpuesta persona o mediante el desembolso del dinero para una operación que si bien formalmente no tiene como propósito la adquisición referida, su trasfondo o fin último sí lo es (por ejemplo una triangulación)” 1 (se resalta). En este orden de ideas, se considera que la operación objeto de consulta no violaría la prohibición contenida en el literal c) del artículo 10 del EOSF precisamente porque el pasivo a sustituir se encuentra dentro de las financiaciones para la adquisición de acciones permitidas de manera expresa por el legislador (procesos de privatización). Por último, en la medida en que las excepciones contenidas en el precepto citado aplican como “autorización legal” para los efectos de la prohibición prevista en el literal c) del artículo 72 del mismo Estatuto, puede concluirse que la operación objeto de consulta tampoco violaría este último precepto y por ende la Carta Circular 143 de 2003 proferida por la entonces Superintendencia Bancaria.» 1 Oficio 2004051036-4 del 2 de diciembre de 2004 de la Superintendencia Bancaria.