PERSONALIDAD JURIDICA. INOPONIBILIDAD. Efraín Hugo

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PERSONALIDAD JURIDICA. INOPONIBILIDAD.
(página 263 a 324 del libro colectivo “RESPONSABILIDAD Y ABUSO EN LA ACTUACIÓN SOCIETARIA”
dirigido por Ricardo A. Nissen, Marta Pardini y Daniel Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2002, integrado
por artículos de los directores y de Martín Arecha, Helios A. Fuerrero y el nuestro, en sendos capítulos
integrados por jurisprudencia.
Efraín Hugo RICHARD1
Honrosamente se nos ha invitado a formalizar reflexiones sobre el estado actual de la doctrina
y jurisprudencia en torno a la Personalidad Jurídica. Inoponibilidad, integrando un libro colectivo
para el “Tercer Seminario Anual Crítico de Doctrina, Jurisprudencia y Estrategias Societarias”
de la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas y de su Instituto de
Derecho Económico Isaac Halperin que dirigen respectivamente los distinguidos juristas Ricardo
Nissen y Daniel Roque Vitolo, a quiénes un grupo de viejos amigos e integrados en la vocación
jurídica acompañamos en su infatigable tarea de discernimiento y extensión.
Los límites fijados al libro colectivo impiden un tratamiento exhaustivo.
Los fallos que ha preparado la Dirección en relación a esta cuestión se encuentran vinculados
fundamentalmente a la responsabilidad por control abusivo o por configuración de conjunto
económico, u otros aspectos sancionatarios, e integrarán el libro colectivo. Conforme la tónica de estos
Seminarios hemos dado mayor relevancia a las apreciaciones de la jurisprudencia.
INDICE: PRIMERA PARTE. LA PERSONALIDAD JURÍDICA. I – INTRODUCCION.
II
ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS DE LA PERSONIFICACIÓN. 1. La organización. 2. Empresa y
conjunto económico. 3. Técnicas jurídicas para disciplinar relaciones. 3.1. Centros imputativos. 3.2.
PERSONIFICACION. 4. LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN.
5.
PERSONALIDAD JURIDICA Y SOCIEDAD. 5.1. Bien jurídico tutelado por la escisión patrimonial
personificante. 5.2. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.
5.2.1. PATRIMONIO
CONSTITUTIVO. 5.2.2. ATRIBUTOS. 5.2.3. EFECTOS INTERNOS Y EXTERNOS. 6. Limitación
de responsabilidad. 7. RECONOCIMENTO DE LA PERSONALIDAD. 7.1. Reglamentación de la
adquisición de personalidad. 8. UNICIDAD DEL SISTEMA DE PERSONALIDAD JURIDICA. 8.1.
LA PERSONALIDAD PRECARIA Y LIMITADA.8.2. ALGUNOS INTERROGANTES. 8.3.
SOCIEDAD DE HECHO.9. LA SUPUESTA PERSONALIDAD DE LOS CONTRATOS DE UNION
TRANSITORIA DE EMPRESA Y DE COLABORACION EMPRESARIA. 9.1. LOS PROYECTOS
DE UNIFICACION.
SEGUNDA PARTE. INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURIDICA. 1. MEDIDAS
CAUTELARES Y ACCION DE INOPONIBILIDAD. 2. LA IMPUTABILIDAD A LA
PERSONALIDAD JURIDICA.2.1. UN PROBLEMA ES CUANDO EL REPRESENTANTE PUEDE
SOSTENER QUE SUS ACTOS SON IMPUTABLES A LA SOCIEDAD.2.2. LA TERMINOLOGÍA.
2.2.1. LA INOPONIBILIDAD DE EFECTOS. 2.2.2. La desestimación de la personalidad. 2.2.3.
Interpretación restrictiva? 2.2.4. REQUISITOS DE PROCEDENCIA 3. VOTO EN INTERES
CONTRARIO E INOPONIBILIDAD. 4. LA ACTIVIDAD ILÍCITA. 5. DISOLUCIÓN Y
RESPONSABILIDAD.6. EXTENSION DE QUIEBRA E INOPONIIBLIDAD.
7. A MODO DE CONCLUSIÓN.
________________________________________________
PRIMERA PARTE. LA PERSONALIDAD JURÍDICA
I - INTRODUCCION
1
Se agradecerán comentarios a richardjuris@arnet.com.ar y se sugiere la consulta de la página electrónica de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba http://comunidad.vlex.com/acader
2
La idea de la personificación jurídica se vincula a una modalidad de generar un centro de
imputación de derechos para facilitar relaciones organizacionales.
La cuestión esta directamente vinculada a la organización de la empresa. La empresa
configura un concepto volátil, particularmente en sus aspectos jurídicos, pues representa más una
concepción social o económica, una idea de organización. No obstante, como realidad social y
económica exige respuestas del derecho como "orden del orden social", encontrándola en la
organización societaria. La empresa aparece así como actividad, nucleando bienes en una hacienda
comercial reunidos para una actividad económica, y la sociedad es el sujeto que el sistema normativo
ofrece como medio técnico-jurídico más apto de simplificación de relaciones jurídicas generadas por
la organización económica, a través del recurso de su personificación2.
El punto esta vinculado al objeto de la sociedad, pues el mismo se vincula a una actividad
económica, empresa, o funcionalidad de la sociedad conforme el art. 1º LS, con la sola excepción de la
previsión del art. 31 LS o sociedad holding.
Del apartamiento de esa funcionalidad pueden resultar efectos especiales.
Aún persisten las diferencias de criterios confundiendo, en el derecho argentino, la sociedad
persona jurídica, de la mención como sociedad de lo que es un mero contrato asociativo no
personificado (sociedad accidental).
II - ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS DE LA PERSONIFICACIÓN.
El punto implica aspectos dogmáticos, de técnica legislativa y de funcionalidad.
1. La organización.
A través del reconocimiento de la facultad jurígena de crear personas jurídicas se intenta
tutelar los intereses que se vinculan en razón de la actividad o empresa que explota, que constituye una
unidad funcional para su cumplimiento.
Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y así lo hace- para que
la sociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo cumplimiento convergen y se
subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve para objetivar el mal llamado interés de
la sociedad (3) como forma de materializar la "idea de empresa" , generando un límite de imputación a
la persona jurídica por la actuación de sus socios o representantes (art.58 LS), y determinando causales
de disolución (art.94 LS)4.
2. Empresa y conjunto económico.
La noción tradicional de la empresa-fabril, integradora, cede a la atomización de centros
imputativos independientes organizados bajo ideas centrales o grupales, con relativa permanencia y
estabilidad. La idea de empresa se resquebraja frente a nuevas actitudes en la llamada "gran empresa"
o "grandes grupos económicos". Los "conjuntos económicos" pasan a tener relevancia en normas del
derecho laboral y del derecho societario a través de la noción de control y en derecho concursal
autorizando la presentación unitaria de todos los integrantes de un grupo o conjunto económico (art.65
y ss. LQ 24.522), o en la extensión de la quiebra.
La actividad societaria realizada para cumplir el objeto social es la forma de materializar, de
exteriorizar, la actividad empresaria. Una sociedad puede desarrollar diversas empresas, o sea diversas
empresas pueden tener un único sujeto de imputación diferenciada, como así también dos sociedades
diferenciadas entre sí podrían tener una sola empresa, conforme señala un fallo de la Corte Suprema de
2
RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Derecho Societario p. 20, Ed. Astrea 2ª reimpresión, Buenos
Aires 1999.
3
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal Empresa y objeto social, en RDCO año 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES,
Gervasio Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116.
4
Conf. nuestro Conservación de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de
Córdoba, t. 25 p. 107 y ss.
3
Justicia de la Nación en el caso "Kellog Company Argentina S.A." en resolución del 26 de febrero de
l985.
La noción de empresa, o de la organización, impone dar importancia jurídica a los "centros de
imputación" y la correlación que entre los mismos pueda hacerse a partir del momento que un tercero
sufre perjuicio y debe ser reparado: es la cuestión de la responsabilidad. El trabajador intenta ser
cubierto por la ley de contrato de trabajo a través de normas como las de sus arts. 29, 30 y 31, la
proliferación de las empresas reconocidas para servicios eventuales, o las preferencias previstas en los
arts. 268, 269 LCT alteran el derecho de propiedad de terceros sobre bienes muebles afectados a la
organización, a los fines de tal tutela.
El tema esta directamente vinculado con aspectos que hacen a la responsabilidad del grupo en
materia laboral, que es eje del fallo que integra este libro del Seminario, de la CN del Trabajo,
Sala III del 31 de mayo de 2001 in re “BOLOQUE, Gerardo c/ ARGENCA¨ERING S.A. y otro s/
Despido”. La noción de conjunto económico es un concepto oriundo del derecho fiscal
norteamericano.
Existe conjunto económico cuando un grupo central opera a través de diversas sociedades, a
las que domina de tal manera que la voluntad de éstas no se expresa a través de los propios directores,
sino del conjunto central: CNTrab. ,SALA III , junio 7 - 984 --- Donnelly, Jerónimo D. c. Italmar, S.
R. L.) DT, 984-B, 1607 .
La actividad ilícita de una sociedad, como la contratación masiva en negro u otros medios de
eludir responsabilidad, se abordará más adelante.
3. Técnicas jurídicas para disciplinar relaciones.
En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" o "patrimonio" son recursos técnicos
para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurídicas -esto es, en esencia, lo que Ihering
llama "paréntesis", "centro de imputación" Kelsen, y "tu-tu", Ross-.
3.1. Centros imputativos. Las técnicas jurídicas de afectación patrimonial no son solamente la
personificación, sino también la patrimonialización. Así el patrimonio en mano común en la contrato
de colaboración empresaria o el patrimonio de afectación en el fideicomiso, o la creación de centros de
imputación especiales como en la sociedad conyugal, el bien de familia (5), los peculios, o el sistema
de privilegios o derechos reales, incluso los que genera la actuación extraterritorial efectivizado en
situaciones concursales.
O, dentro de los concursos, las formas de liquidación que excluyen a los socios en beneficio de
los terceros que asumen la conducción de la empresa.
Los fondos de garantía -en orden a la actividad financiera y otros grados de subjetivización,
son otras técnicas de imputación. No se ha producido una sistematización de estos recursos técnicos
disponibles para generar o un centro imputativo o una cierta subjetivización.
Técnicas menos evolucionadas se vinculan a la funcionalidad de los bienes agrupados, lo que
resulta de la legislación sobre transferencia de fondo de comercio, o los privilegios que vinculan
ciertas relaciones o haz de relaciones en relación a terceros, p.ej. el régimen de la sociedad conyugal,
los peculios, los privilegios. Quizá el tema fundamental es determinar que pese a la atribución de
preferencias a los acreedores no individuales sobre determinados bienes, lo que implica la generación
de un centro imputativo, no necesariamente esos acreedores podrán generar un concurso en relación a
esos únicos bienes o derechos, con concurrencia de esas únicas obligaciones, sino que deberá
concursarse al sujeto que contrajo esa obligación, indiferenciado en su personalidad pese a la
generación de esas preferencias conforme la funcionalidad de su obrar.
También existen diversas técnicas jurídicas para agrupar intereses y esfuerzos: cierta
subjetividad a través del litis consorcio necesario(U.T.E.), o cierta subjetividad a través de la
representación común (A.C./ U.T.E.).
De ello resulta que habrá separación patrimonial, pero no un nuevo sujeto que pueda autorizar
la promoción de un concurso independiente. Este es el problema de la indiferenciación de la capacidad
del sujeto, que impide la existencia de una nueva persona, sin perjuicio de atribuir por la técnica
jurídica de las preferencias la existencia de un haz de relaciones jurídicas diferenciadas sobre
5
) Patrimonio de defensa que importa una técnica de desimputación de parte del patrimonio.
4
determinados derechos y bienes. Esa preferencia diferenciada no alcanza a perfilar una nueva persona
como sujeto de un concurso independiente, pues no hay capacidad diferenciada.
En esta descripción llegamos a la personificación.
3.2. PERSONIFICACION.
La personificación implica la generación de un patrimonio autogestante. Tema muy claro en el
caso de la persona individual, pues respecto de ella la idea de patrimonio “aparece como una
derivación necesaria de la idea misma de persona y se concibe como un conjunto unitario de
relaciones jurídicas, a las cuales el ordenamiento dota de la necesaria unidad por estas sujetas a un
régimen unitario de poder y de responsabilidad”6.
Guyenot en el año 1971 señalaba que el camino de un reconocimiento jurídico de la empresa
era la noción de sociedad, en la cual normalmente se absorbía. Noción que ya se registraba en el
conocido libro de Ascarelli "Iniciación al Derecho Mercantil", donde potencia la técnica de la libertad
corporativa o sea constituir sociedades para generar centros imputativos diferenciados, es decir
organizar la empresa como un centro imputativo diferenciado del patrimonio de sus titulares.
Se concibe a las figuras societarias como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que
posibilita que una declaración negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura
con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita atribuir derechos y
contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación.
En definitiva, el ente, como centro de imputación, es el intermediario en la actividad colectiva
de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. El fenómeno se complejifica en el
asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades o
personas jurídicas.
* Al personificar cierto substrato (empresa, fondo de comercio, etc.) además de capacitarlo
como sujeto de derecho, indirectamente también se le permite ser objeto de relaciones jurídicas, pues
al patrimonializar su conjunto de derechos y obligaciones se permite su negociación genérica,
transfiriendo ese patrimonio conforme sea el tipo del substrato de su titularidad, a través del título
representativo de su “propiedad” o titularidad (acciones, cuotas, cesión de partes o de derechos).
También puede encomendarse su “management” o la gestión orgánica del patrimonio por un tercero,
lo que lo acerca notablemente con la técnica jurídica de imputación usada para el fideicomiso: su
patrimonialización y su administración heterogestante. Son las herramientas que ofrece el derecho a la
economía.
Esa conexidad entre persona jurídica y patrimonio, como técnicas jurídicas resulta de la propia
nota del art. 2312 C.C. donde Dalmacio Vélez Sarsfield expresa “ El patrimonio de una persona ... Es
la personalidad misma del hombre puesta en relación con los diferentes objetos de sus derechos”.
Esto se corresponde a la sociedad-persona, que no todas lo son. Es lo que llamamos sociedad
en sentido estricto7. En ella concurren los problemas y las normas de los contratos, con los problemas
y las normas de la persona jurídica, de manera que es necesario distinguir -como enseñaba Ascarelli8cuándo se debe partir del punto de vista del contrato y cuándo del de la persona jurídica, pero en la
evolución transcurrida es fundamental distinguir la sociedad en sentido estricto, como recurso técnico
personificante, generada aún por un acto unilateral, del viejo concepto de la sociedad en sentido lato,
vinculada siempre a una relación contractual de tipo participativo -contratos de colaboración- del que
no necesariamente nace un sujeto de derecho. Se afirma el reconocimiento de la sociedad-persona al
regular la sociedad unipersonal, y se desluce cuando no se distingue la regulación de los contratos de
colaboración (importa volver sobre sociedad en sentido lato y estricto)..
6
DIEZ-PICAZO, Luis Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, tomo I p. 39, Ed. Civitas, Madrid 1996.
Cfme. nto. LAS RELACIONES DE ORGANIZACIÓN. EL SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO, Editorial
Advocatus, 2ª edición, Córdoba 2002.
8
Cfme. Tulio Ascarelli "Principios y problemas de la sociedad anónima" págs. 56/7, Imprenta Universitaria,
México 1951; cfme. nto. "Ensayo en torno al concepto sociedad y principios societarios" en "ANOMALIAS
SOCIETARIAS" Ed. Advocatus, 1992, p. 35 y anteriores. Con mayor amplitud puede verse: Renzo Bolaffi "LA
SOCIETA SEMPLICE" Ed. Giuffré 1975: p. 133. 8. Del examen de las normas positivas resulta que el contrato
de sociedad y, en especial, el de sociedad simple, es considerado en el ordenamiento actual como un contrato con
comunidad de fines. El contrato social no es necesariamente un contrato plurilateral, pero es en cada caso un
contrato en el que los interesados persiguen un fin común.- Debemos destacar nosotros que el modelo de
"sociedad simple" se corresponde más a la caracterización de sociedad en sentido lato.
7
5
* La determinación de que no existe personalidad en los contratos de participación, como lo es
actualmente por declaración expresa en relación a los contratos de colaboración empresaria y para la
mal llamada sociedad accidental, e implícitamente al no estar esos contratos dentro de la
determinación del art. 33 C.C. o art. 2 de la ley de sociedades, lo es para enfatizar la independiencia
operativa externa de las partes que integran el contrato, limitado a los puntos específicos del mismo,
frente a la libertad negocial y operativa de cada uno de los partícipes. No existe la simplificación de las
relaciones jurídicas que implica la personalidad, a través de la representación orgánica, generándose
una representación convencional que debe ser determinada en cada caso.
La personalidad impone la exteriorización de una voluntad diferente a la de quién la
manifiesta, imputable a un patrimonio autónomo.
4. LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN.
Tomando la realidad de la construcción aluvional de las normas en torno a las relaciones de
organización, la Comisión creada por Dto.685/95 estructura, en su Proyecto, la persona jurídica como
institución con todas las normas comunes a las diversas personas jurídicas, incluyendo así previsiones
en torno a las causales de disolución y proceso de liquidación extintivo de la personalidad.
Sobre la base de la teoría de las instituciones, con el Profesor Juan Carlos Palmero, en una
ponencia9, sugerimos la sistematización de la problemática desde una teoría general de las personas
jurídicas, que involucraba no sólo a los sujetos de derecho generales, sino también al comerciante
individual, a las personas jurídicas civiles y también a las sociedades comerciales, en una
sistematización globalizante, teniendo particular incidencia la libertad corporativa o autonomía de la
voluntad para la creación de sujetos de derecho. Esa fue, posteriormente, la política legislativa del
Código Civil de Canadá y que también inspira aquel proyecto.
Dicho Proyecto entre los arts. 138 y 164 regula en general las personas jurídicas, englobando
temas como Personalidad y capacidad, clasificación, personas jurídicas públicas y privadas, y sobre
estas últimas la Existencia, autorización estatal y ley aplicable, los atributos y efectos de la
personalidad, modificaciones, y extinción de la persona jurídica, o sea que desde el nacimiento a la
extinción, regula aspectos de todas las personas jurídicas, incluyendo obviamente a las sociedades,
como toda una parte general de las relaciones de organización personificadas.
En punto a atributos y efectos señala el nombre, domicilio, patrimonio, duración y objeto, para
luego incursionar en responsabilidad de los miembros, determinando la irresponsabilidad, excepto que
la ley así lo disponga.
5. PERSONALIDAD JURIDICA Y SOCIEDAD.
Conforme el carácter técnico del recurso10, que se objetiva en el caso en figuras societarias, el
derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y así lo hace- para que la sociedad pueda cumplir su
objeto, elemento constitutivo en cuyo cumplimiento convergen y se subsumen los intereses del o de
los constituyentes y que sirve para objetivar el mal llamado interés de la sociedad11, generando un
9
En torno a la unificación del derecho privado en Revista del Colegio de Abogados de Córdoba t. 21 p. 107 y
ss..Este esquema es el que usa en gran parte, en orden a las relaciones de organización, el proyecto de
Unificación del año 98.
10
Cfme. nta. intervención en la VI Reunión Conjunta de Academias de Derecho, correspondiente al año 1987,
que obra a p.510 del tomo XXVI de Anales de la Academia de Córdoba: "En primer lugar, frente a las diversas
doctrinas en torno a la personalidad jurídica, tratar de centrar la atención en el por qué o para qué de esa
personalidad jurídica. Con la brevedad de esta intervención, arriesgo que me parece entrever que ese porque se
corresponde a una necesidad de seguridad o de tutelar algún bien jurídica por parte del legislador. El legislador
reconoce como instrumento jurídico o técnica legislativa la de usar del recurso de crear centros de imputación,
como una forma de poner un signo algebraico de paréntesis separando ciertas relaciones.
11
Etcheverry, "Empresa y objeto social", en RDCO año 15 p. 781 y ss.; Colombres, Gervasio, Curso de Derecho
Socitario, Buenos Aires, 1972, p. 116.
6
límite de imputación a la persona jurídica por la actuación de sus representantes (art.58 LS) y en la determinación de causales de disolución (art.94 LS)12.
El principio de división patrimonial, base de la personalidad, se estructura en resguardo no de
los socios sino del nuevo sujeto de derecho y de sus acreedores, distintos al de los socios. La
limitación de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera el principio de división
patrimonial.
* La personalidad jurídica es la técnica de organización unitaria de un patrimonio o de un
grupo de personas mediante el reconocimiento por el ordenamiento positivo de la titularidad de
derechos subjetivos así como de obligaciones. Significa el reconocimiento el “principio de separación”
entre el patrimonio social y el patrimonio de los socios, reconocido por la “House of Lords” en el caso
Salomón en 1897. No obstante en el derecho español no es clara la atribución de personalidad a la
sociedad civil o a la sociedad de hecho, lo que implica una falta de seguridad en el tráfico13.
De la Exposición de Motivos que complementa el ordenamiento societario del año 1972,
claramente surge lo que venimos explicitando, en tanto quedó plasmado que “… En este particular se
adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo, […] la
sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y
una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica,
esto es, ni una ficción […] ni una realidad física […] Realidad jurídica que la ley reconoce como
medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone…”
La “sociedad es una persona jurídica, porque tiene voluntad propia, con medios destinados a
conseguir el fin propio…”14, un centro imputativo autogestante. Bajo ese criterio, son personas
jurídicas las que así sean determinadas por el respectivo ordenamiento positivo.
* Se constituye así en una herramienta de la ciencia del derecho otorgada al legislador,
conforme al medio y contexto social y doctrinario, para que éste atribuya esas normativas. Lo hará
reconociendo la existencia de una persona jurídica como centro de imputación diferenciada, sea por
medio de un acto público o de las relaciones contractuales funcionalmente exteriorizadas (15), lo que
comparta las decisiones de política legislativa que corresponden al reconocimiento de la personalidad
de ciertos entes o formas.
5.1. Bien jurídico tutelado por la escisión patrimonial personificante.
¿Para que el derecho reconoce la personalidad? ¿ Cual es el objetivo o bien jurídico tutelado
por la ley de sociedades ? Lo venimos anticipando: seguridad jurídica, unificando las relaciones
jurídicas, sin afectar derechos de terceros, o sea un fin eminentemente jurídico, un medio para el
funcionalismo..
Esa separación patrimonial, que importa constituir un centro imputativo de derechos y
obligaciones, con posibilidad de autogestión, o personalidad, no sólo tiene una razón funcional
permitiendo el negocio pensado conforme la causa del mismo -objeto social-, resguardando así la
separación patrimonial la gestión funcional, sino que la misma persiste a cualquier evento en beneficio
12
Conf. nuestro "Conservación de la empresa", mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho
de Córdoba, t. 25 p. 107 y ss.
13
Sobre el punto puede verse VICENT CHULIA, Francisco Introduccion al derecho mercantil 10ª edición, pág.
165 donde relata la Res. DGRN del 31 de marzo de 1997 en el caso Electricidad Divaluz Sociedad Civil, y
refiere que la ley dispone que a la sociedad de hecho o irregular se le aplican las normas de la sociedad colectiva,
lo que podría hacer presumir que esas sociedades adquieren algunos efectos de la personalidad, lo que
normalmente ocurre mediante el otorgamiento de escritura pública y su inscripición en el Registro mercantil,
citando a los arts. 118-120 Cdeco. Fernando Sanchez Calero –Instituciones de Derecho Mercantil 15ª Edición p.
162 – enfatiza que “Nuestro Código de Comercio reconoce a toda sociedad mercantil personalidad jurídica una
vez aque cumpla las formalidades de la constritución.... Como sabemos, todas las sociedades deben hacer constar
en su documentación y correspondencia mercantil los datos identificatorios de su inscripción en el Registro (art.
241 C. de C...)” Este autor, respecto a la sociedad irregular afirma a pág. 164 “En el aspecto externo, esto es, en
la relación con los terceros, se dice que como la sociedad no adquiere personalidad jurídica, alos encargados de
la gestión social son resposnables...”.
14
Vivante César –Tratado de derecho mercantil. Versión española de la quinta edición italiana corregida,
aumentada y reimpresa- Volumen II, Edit. Reus, Madrid, año 1932, págs. 6 y ss.
15
Nto. En torno a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica en "Doctrina societaria y concursal" de
Errepar t. II p. 541.
7
de los terceros que contrataron en razón de o con ese nuevo centro, imponiendo la disolución del
mismo o trámites de reorganización similares, que resguardan también a esos terceros.
Por este medio se está tutelando no la limitación de responsabilidad de los socios, sino los
intereses de quienes se vinculan con el mismo en razón de la funcionalidad o finalidad del negocio,
actividad o empresa que explota. Así se permite la segmentación en varias empresas conforme los
establecimientos y organizaciones que tengan, pero no puede dividirse la empresa que debe
identificarse con la finalidad organizativa.
Pero, ¿que tutela el legislador a través de ese reconocimiento de la facultad jurígena de crear
personas jurídicas a través de esa declaración unilateral: la posibilidad de limitar la responsabilidad o
los derechos de los terceros que contratan en relación a esa actividad o el interés de la funcionalidad
económica individualizada ? Este es el centro de la cuestión.
Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad
determinada (finalidad u objeto), por constituir una unidad económica-funcional para su
cumplimiento, y -al mismo tiempo- afectar esos bienes y los derechos que se adquieran con la
actividad, a la garantía de los acreedores nacidos de las relaciones generadas por esa actividad
contractual o extracontractualmente, se justifica en el "interés" en cumplir ese objeto y en garantizar a
los terceros que se vincularon por tal actividad, generando un centro de imputación (persona o
preferencias). Este es el bien jurídico que fundamenta la personalidad jurídica.
5.2. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.
¿Cuales son los efectos que produce la personificación como división patrimonial y
autogestión?
5.2.1. PATRIMONIO CONSTITUTIVO. Si bien se pone el énfasis en la separación
de los patrimonios entre la persona jurídica y de las otras personas físicas o jurídicas que la generan,
donde se hace prolija la regulación normativa -en todas las legislaciones- es para asegurar el ingreso
de los aportes al patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han
vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea al nuevo centro de imputación diferenciada, incluso
en referencia a la sociedad en formación16, o aún a la irregular. No es otra cosa que el principio de la
división patrimonial, que resguarda a su vez la posibilidad de que la persona jurídica así creada pueda
generar nuevas personas jurídicas. Es el fenómeno de las asociaciones de segundo grado, que impone
al legislador ciertas regulaciones (arts. 31 y ss. LS).
El principio de división patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la personalidad
jurídica, pero existiendo ésta se genera esa división (caso contrario debería incluirse a la sociedad
conyugal, los contratos de colaboración empresaria del derecho argentino, en cuanto consagran un
fondo común operativo al reconocerse un privilegio a los acreedores con motivo de contrato, pero la
situación no es diferente a la de los bienes en condominio, pues la titularidad de los bienes no es de un
nuevo sujeto de derecho sino de los partícipes, propiedad en mano común o condominio de tipo
germánico17.
Congruente con la generación del centro de imputación como autogestante, resulta lógico
atribuir capacidad al nuevo sujeto. Ambos generan la atribución de la personalidad al haz de derechos
y obligaciones que se le imputan.
16
El tema se encuentra superado dentro del derecho argentino, particularmente después de la reforma del año
l983. Cfr. nto. Patrimonio y capital social pág. l03 y ss. -especialmente a pág.l06- en el libro "Derecho y
principios societarios", publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Córdoba, año l982. Cfme.RAY, José Domingo Ray Empresa Jurídica y realidad económica en V Reunión
Conjunta de Academias Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba t.XXV
p.65 y ss.,a pág.67 en torno al "buque". cfr. ANAYA, Jaime L. Sociedad en formación y personalidad jurídica
comentario al fallo de la Corte Suprema del 26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de Catamarca, en
Rev.El Derecho diario del 30 de agosto de 1988, y NISSEN, Ricardo A. Sociedades en formación. Personalidad
jurídica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de sus órganos en Errepar "Doctrina societaria y
concursal" actualización del 17.3.89 tomo I p.253. No obstante que aparecería con una posición negativista de la
personalidad de las sociedades en formación, anticipamos que -a nuestro entender- la Corte afirma el recurso
técnico de la personalidad en beneficio de terceros (Considerando 8 del fallo indicado).
17
El derecho no será más de libre disponibilidad de cada titular, sino por parte de todos, por lo que las decisiones
acerca del destino de un bien concreto deben adoptarse por unanimidad si no se hubiere pactado otro sistema en
el contrato asociativo. En caso de falta de unanimidad la mayoría debería reclamar al Juez la autorización.
8
5.2.2. ATRIBUTOS.
La gestación de la división patrimonial impone ciertos atributos como la individualización con
denominación y domicilio, para determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede reclamar o
ser reclamada en derecho18.
Se ha tratado de determinar como característica del nacimiento de un sujeto de derecho la
pertenencia de un nombre o de un domicilio. El domicilio es atribuido también por la ley a un haz de
relaciones en torno a un mismo sujeto. Esa definición existencial o funcional19 esta recogida por el
art.90 C.C..
En cuanto al nombre, ha dicho Colombres que el nombre social no es un atributo de la
personalidad jurídica, sino otro dato normativo que, junto a la imputación diferenciada, integra la idea
más amplia de negocio societario, excediendo la denominación social el marco pretendidamente
exclusivo de la personalidad jurídica, si bien la actuación a nombre colectivo es un dato fundamental
de la determinación de la existencia de una sociedad en una relación participativa. Dentro del sistema
argentino, ratificado por ley 22363 (Capítulo II De las designaciones art.27 y ss.), el nombre
constituye una propiedad y se adquiere con su uso por el ente mismo, no por la técnica jurídica
personificación, pudiendo oponerse a la pretensión de otro sujeto de identificarse con similar
designación.
Es el ente en concreto el que para individualizarse adquiere específicamente el
derecho al nombre y la sede, la legitimación procesal activa y pasiva o autonomía procesal20.
5.2.3. EFECTOS INTERNOS Y EXTERNOS.
Constatada la existencia de una persona jurídica societaria, no por ser meramente persona, se
hace necesario considerar las relaciones internas y externas:
5.2.3.1 En las relaciones externas la responsabilidad del patrimonio societario por
obligaciones sociales, creando el débito social, en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar
la agresión paralela de acreedores individuales del socio.
5.2.3.2.En las relaciones internas la indisponibilidad por los socios y sus acreedores
del patrimonio social, incluyendo el aporte.
6. Limitación de responsabilidad.
Así como nombre, domicilio y órganos corresponden a una estructura específica, la limitación
de responsabilidad también corresponde a ella.
La división patrimonial, aún sin estanqueidad, y la autogestión imputativa a través de
representación orgánica y no contractual, son elementos reveladores de la existencia de una persona
jurídica autónoma de un ente determinado, a lo que debe sumarse el necesario reconocimiento
legislativo.
En ciertas legislaciones no se reconoce la personalidad sino a los entes con responsabilidad
limitada de sus socios, o sea a las sociedades de capital.
* El problema técnico o de política legislativa se advierte en el punto sobre la falta de
personalidad jurídica de la sociedad civil en Alemania y otros países que siguen su sistema21, donde
pese a existir división patrimonial se formaliza esa apreciación técnica, sin perjuicio de reconocerla
como sujeto de derecho.
Es oportuno recordar a Girón Tena, cuando afirma al referirse a los antecedentes del derecho
comparado "Creemos que tiene un interés escaso fuera de su país, el gran esfuerzo, en el que
participan muchos mercantilistas italianos, acerca de si los textos concretos del Codice Civile permiten
generalizar la personalidad para todos los tipos de sociedad -tendencia que continuaría la posición de
la doctrina precedente a aquel cuerpo legal -o si, por el contrario, obligan a distinguir principalmente
18
URIA, Rodrigo Derecho Mercantil Madrid 1958 p. 99.
Nto. Notas en torno al concepto clásico de domicilioen “Boletín de Seminario” Tomo III diciembre 1952
Santa Fe Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales Universidad Nacional del Litoral Pág. 293 y ss..
20
Lo que el legislador alemán otorga para la sociedad colectiva (cfr. trabajo citado en nota anterior).
21
cfme. SCHLÚTER, Wilfred y MOEREMANN, Daniel F. Derecho societario alemán. La sociedad civil (BGBG) en RDCO año 25, Nos. 149/50 p. 705 y ss..
19
9
entre sociedades de personas y de capitales -con lo que se coincidiría con la orientación alemana...". Se
trata de un problema normológico o del derecho positivo de cada país.
* La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de la
división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos
sistemas, como en el alemán, ambas características, en la regla, se presentan en forma simultánea, lo
que no ocurre en la legislación argentina. El principio de división significa que el patrimonio de la
persona jurídica y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no es óbice -como en
nuestro país- para que el derecho positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales.
*La división patrimonial es el rasgo característico y primordial de la atribución de
personalidad, no así la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas
sociales imputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una característica de cierto tipo o forma de
sociedades, como las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuando se cumplen ciertas
cargas impuestas por el orden jurídico, diferentes para cada caso en particular.
La impermeabilidad patrimonial no es un rasgo sólo de la personificación sino de las
relaciones contractuales participativas, las que aunque tengan fondo común no tienen un sistema de
organización legal para su actuación imputativa externa ajeno al sistema de representación general.
En nuestro derecho el diferente grado de responsabilidad deviene no del recurso técnico de la
personificación, sino de la figura legal o tipo elegido para la personificación.
La personificación genera un efecto masivo sobre todas las relaciones. La responsabilidad
resulta en cada relación, aún cuando pueda ser general por la apariencia indubitable generada. Se trata
de la aplicación del art. 363 L.S..
7. RECONOCIMENTO DE LA PERSONALIDAD.
Frente a lo expuesto surge el siguiente interrogante: ¿Cuándo una sociedad nace como sujeto
de derecho?
El ente societario nace con su constitución: cuando sus miembros fundacionales prestan su
consentimiento para su formación. Simultáneamente, con este acto surge la personalidad jurídica. En
otros términos, la personalidad nace conjuntamente con el acto de constitución, es decir que como
sociedad existe y tiene personalidad desde el acuerdo de voluntades, con prescindencia de cualquier
formalidad, no importando la limitación de responsabilidad de los socios un presupuesto típico de la
personalidad, ya que existen tipos donde la responsabilidad de sus miembros es ilimitada22
La registración del contrato constitutivo de la sociedad no guarda relación con el goce de la
personalidad jurídica23, sino tan sólo permite a los integrantes de aquélla ampararse en los beneficios
que irroga el tipo social de que se trate y, al considerarse regularmente constituida la compañía, podrán
oponer a los acreedores sociales la limitación de la responsabilidad de acuerdo con la estructura social
escogida24.
La inscripción de la sociedad en el registro de las empresas...a consecuencia de orden del
tribunal, produce el efecto constitutivo de la creación de la sociedad como persona jurídica (art.233l
C.C.I.)... En las sociedades por acciones, antes del registro, el ente sociedad no existe ni para los
socios ni para los terceros (art.233l)". Esa posición extrema va cediendo: cfr.Cass., 28 de noviembre
de l958 n.3808 -publicado en "Societá per azioni.Casi e materiali di diritto commerciale" Milán l974.
G.Bonelli y otros, por el cual en el caso Cipolla Pres. De Biasi Est., el Tribunal refiere sobre la
22
Cabe aclarar que desde la óptica del derecho patrio la personalidad jurídica no es un elemento esencial del
contrato de sociedad, por el contrario basta que se configuren los requisitos contemplados en el art. 1648 de
nuestra ley de fondo, norma que, a su vez, fuera ratificada por el art. 1 del régimen societario. Con esto queremos
dejar sentado que la calificación de persona jurídica es una categoría que proviene de la ley, sin embargo, el
ordenamiento jurídico otorga tal calidad con prescindencia del cumplimiento del proceso formal y de la
inscripción registral, la que sólo atañe a la regularidad del ente en cuestión.
23
Nissen Ricardo A. CURSO DE DERECHO SOCIETARIO. pág. 62 y ss.
24
Sin embargo cabe remarcar que la limitación de la responsabilidad no es un atributo de la personalidad
jurídica, ya que como bien es sabido existen tipos sociales donde los socios responden ilimitada y solidariamente
con la sociedad que integran, por las obligaciones contraídas por ésta, sea, como bien lo destaca Nissen, en
forma subsidiaria como lo es en las colectivas o no, como acontece en las irregulares. Ver Nissen Ricardo A. Ob.
cit. pág. 62.
10
posición doctrinaria que sostiene la imposibilidad de obligar a la sociedad anónima antes de la
inscripción, con referencia a G. de Ferra "Nullita degli atti compiuti in nome della societa per azioni
prima dell¨inscrizione nel registro delle imprese" -en Rivista del Diritto Commerciali, año l957 II
p.355 y ss.-, señalando que de reciente se afirma una dirección jurisprudencial y doctrinaria que
considera que el negocio representativo en examen es un negocio que no es ni inválido ni ineficaz,
sino simplemente "in itinere" o sea hecho en suspenso, que a juicio del Tribunal es más convincente y
por tanto el acto pasa a ser ratificable por la Sociedad.
La generación o no de un sujeto de derecho estará determinada por la evidencia exteriorizada de una
separación patrimonial (que en algunas legislaciones se exige que sea de publicidad formal) y la
generación de un débito social, o sea la actuación externa de la sociedad como tal por sus órganos..
El centro imputativo alcanzaría a generar al sujeto cuando se advirtieran en el mundo externo
bienes atribuido a la sociedad, en relación a la cual existan acreedores que puedan ejercitar derechos.
De allí la exigencia de registro, publicidad o manifestación notarial en los anteproyectos. Si los bienes
no trascienden como de la sociedad no se genera el efecto de posibilitar la atribución de propiedad de
los mismos a un nuevo ente distinto de las personas que mantienen la actividad en común.
7.1. Reglamentación de la adquisición de personalidad
La personalidad puede ser atribuida por la Inscripción, sea que a la misma se arribe por un
sistema de autorización25 o regulación legal, o tipicidad. O la personalidad puede adquirirse por la
mera actuación (reconocimiento de personalidad a la sociedad de hecho, aunque sea al sólo efecto de
su liquidación). Una tendencia que se mantiene para la sociedad por acciones, es el de la inscripción.
Poco importa en este supuesto, si depende de una autorización estatal previa o del cumplimiento de
ciertos requisitos. En ambos supuestos o en su mezcla, la personalidad se determina por la inscripción
en un Registro Público (26).
Otra posición, receptada en nuestro derecho actual, es la de la actuación de la sociedad frente a
terceros, reconociéndose así personalidad hasta a la sociedad de hecho. Aunque, es bueno señalarlo, no
existe la posibilidad en nuestro derecho de demandar a una "sociedad de hecho" como tal, sino a través
de sus integrantes, en cuanto intente imputárseles una actividad en común, factor de atribución de
responsabilidad en nuestro derecho vigente. El art. 26 LS tendería más bien a determinar la existencia
de una preferencia en favor de acreedores nacidos de una actividad específica.
25
Esa autorización podría estar condicionada a la existencia de una razón funcional. Ello normalmente es
requerido, pero por razones extrasocietarias, cuando la autoridad de control desea asegurar la existencia de una
organización económica, como en el caso de actividades bancarias o asegurativas. Pero la falta de existencia de
esa organización, una vez que la sociedad actuó no afecta su existencia sino la responsabilidad de alguno,
algunos o todos los socios o terceros controlantes. Palmero (La persona jurídica en el proyecto de unificación
de la legislación civil y comercial de la Nación en R.D.C.O. año 20 p.817 y ss., especialmente a pag.844.)
expresa refiriéndose al nacimiento de la personalidad jurídica, que a su criterio -tomando en cuenta a Ferro Luzzi
en su monografía "I contratti associativi"-, debe existir primeramente una base o substrato de organización.
Continúa Palmero, que a todo esto hay que agregarle una segunda y principalísima observación: toda esta
organización sólo da lugar a una entidad (real o jurídica) si media una "finalidad común"; quizá para ser más
exactos, habría que afirmar una "finalidad autónoma" -para incluir el negocio unilateral-. La finalidad común,
sostiene, es la brújula que muestra no sólo la visión estática o estructural de la persona, sino también la que
facilita una perspectiva dinámica o funcional y permite controlar el grado de acatamiento a la "especialidad", o
si en el transcurso de su vida genera o no una desviación o desnaturalización abusiva de sus fines. Esa finalidad
común interna, adquiere relevancia en el mundo jurídico -acoto- cuando es exteriorizada. La finalidad autónoma
o común, finaliza Palmero, considerada tanto en su manifestación objetiva como subjetiva, constituye una nota
esencial en la determinación de las diferencias entre acto jurídico y personalidad.- El criterio preexpuesto
impondría un fuerte control estatal para la generación o conservación de la personalidad, congruente a la
existencia de esa funcionalidad. Entendemos que el argumento se corresponde más a la problemática de la
legitimación o de la imputabilidad de relaciones jurídicas a la nueva persona jurídica, y a la llamada teoría de la
desestimación que trataremos en la segunda parte. La personalidad, como dice ese mismo autor, existe o no
existe, y por eso debe simplificarse la constatación de su existencia.
26
Es el criterio de la Corte Suprema de Justicia en el considerando 8 in fine en el fallo citado por NISSEN,
Ricardo A. Sociedades en formación. Personalidad jurídica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de sus
órganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal” cit. tomo I p.253.
11
En el derecho romano la actividad mercantil generaba un privilegio de los acreedores sobre los
bienes afectados al comercio. Es otro recurso técnico distinto al de la personalidad.
Distinto el caso de la sociedad en formación, en la que los bienes se transfieren en propiedad,
pero imponiendo respecto de los registrables la publicidad de una inscripción preventiva, que la
doctrina ha considerado definitiva y no provisoria. No obstante se sigue opinando en torno a la
personalidad jurídica de la sociedad en formación.
Recordamos que no existe discusión sobre la personalidad de la sociedad desde su inscripción
hasta la cancelación de la misma. Pero es zona gris hasta la inscripción primigenia, fue motivo de
discusión la mutación al iniciarse la liquidación, y aún hoy se puede sostener que la personalidad no
desaparece con la cancelación de la matrícula sino con la extinción de todos los derechos y
obligaciones que se le imputaron durante su existencia, operando la cancelación para impedir el
nacimiento de nuevas obligaciones al extinguirse sus órganos.
La aceptación de la realidad jurídica de la actuación de una sociedad, siempre sujeto de
derecho, trae alguna inseguridad jurídica respecto a la existencia o no de sociedades de hecho, muchas
veces confundidas con negocios participativos, consorcios u otras figuras similares. Es por ello que
debe replantearse la conveniencia de que la personalidad se genere con la inscripción, eliminando
situaciones ambiguas.
Concluimos que, como recurso técnico, el legislador puede determinar cuando o como se
genera la personalidad.
8. UNICIDAD DEL SISTEMA DE PERSONALIDAD JURIDICA.
La personificación como recurso técnico es único, sin perjuicio que tenga exteriorizaciones
variadas27 que se corresponden a la relación jurídica personificada elegida (tipo). La personalidad es
un concepto unívoco, se tiene o no se tiene. Las figuras personalizadas remiten a ese concepto único
con la indicación de ser persona jurídica o sujeto de derecho. Esta unidad fue sostenida unánimemente
por las ponencias presentadas en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Siendo un recurso técnico, el legislador por razones políticas en ciertos casos descarta
Empresa28.
ciertas figuras o tipos como configurantes de un sujeto de derecho, o sea que excluye de los mismos
los efectos de la personalidad. Tal el supuesto de los contratos de participación.
Como una contestación a la expresión que las sociedades irregulares tienen una personalidad
precaria y limitada en nuestro derecho, puede transcribirse las consideraciones jurisprudenciales
siguientes: “Los socios en las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 y sigts., ley 19.550Adla, XLIV-B, 1310 -) poseen responsabilidad ilimitada, no subsidiaria y solidaria con el ente que
integran y si bien es cierto que éste es un sujeto de derecho, la falta de plenitud de este atributo o la
mengua en el tipo se debe en gran medida al modo en que los socios enfrentan con su patrimonio
personal las deudas de la sociedad con terceros”29.
O sea que la técnica jurídica personificación es única, teniendo múltiples manifestaciones en la
realidad a través de los diversos entes personificados. Son los entes los que tienen diversa
característica.
Obviamente que adquirida la personalidad jurídica, la misma sólo puede desaparecer por la
liquidación de las relaciones jurídicas generadas en torno al centro de imputación autogestante.
8.1. LA PERSONALIDAD PRECARIA Y LIMITADA.
Corresponde aclarar, con respecto a las sociedades no constituidas regularmente -irregulares y
de hecho- que, con arreglo a la jurisprudencia y doctrina dominantes, se les reconoce personalidad a
estas sociedades, pero dicha personalidad será no obstante "precaria y limitada": lo primero, porque
27
La personalidad jurídica es un recurso técnico único. De la personalidad jurídica deviene el principio de
separación patrimonial como efecto unívoco. Las diversas manifestaciones de ese efecto corresponden a la figura
específica elegida para exteriorizar la división patrimonial efecto de la personificación. La locución precaria y
limitada señalada para la sociedad irregular y de hecho, aparece como una expresión destinada a apreciar los
derechos de los socios de no estar sujetos a un plazo para provocar la disolución. Pero en todos los casos la
personalidad como división patrimonial subsistirá plena mientras no se efectivice la liquidación.
28
Actas. Tomo I, Huerta Grande, Octubre 1992.
29
CNCom., sala A, nov. 13 - 990. - Barrabal S.A. y otros c. Nota, Nora R. y otros), LA LEY, 1991-B, 381 DJ,
1991-1-1033.
12
habrá de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera, y lo segundo, porque ella no producirá
la plenitud de sus efectos normales. A este respecto, cabe señalar lo siguiente: 1) Cualquiera de los
socios representa a la sociedad ; 2) Los socios y quienes contrataren en nombre de la sociedad
quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar los beneficios que
resulten del art. 56 última parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social. CNCom., sala
B, noviembre 15 - 983. - García de Sigili, Emilia y otros c. García, Oscar J.) LA LEY, 1986-B, 348.
Pero debe quedar en claro quiénes son los socios, que actúan para una sociedad y que misma
tiene bienes, pues de no será una cuestión abstracta la cuestión de preferencias.
Las sociedades de hecho son consideradas personas jurídicas de existencia ideal, susceptibles
de detentar derechos y contraer obligaciones, y si bien una parte de la doctrina ha sostenido que ellas
constituyen una deformación, casi un fenómeno patológico del derecho societario, lo cierto es que
dicha sociedad ha sido admitida en nuestra legislación y son innumerables las que funcionan en este
momento en nuestro país. De allí que si en la realidad nada obsta que la ley reconozca a las sociedades
de hecho como sujetos de derecho, no cabe negarles su personalidad, ello sin dejar de reconocer su
carácter precario y limitado. CNCom., sala B, diciembre 16 - 985. - Cavallini, María c. Cena, Daniel y
otro) LA LEY, 1986-C, 332 - DJ, 986-2- 449 - I, 986-B, 1245, lo que, insistimos no es sino un
interrogante y no una subclasificación.
La precariedad se funda en la posibilidad de inmediata liquidación por decisión unilateral,
pero lo mismo es autorizado a los socios de las regulares en el art. 94 LS, y la limitación resultaría de
que no pueden adquirir ciertos bienes, lo que se encuentra desmentido por la realidad, la jurisprudencia
y las disposiciones en ciertas jurisdicciones.
8.2. ALGUNOS INTERROGANTES.
No hay duda que no es lo mismo sociedad de hecho que sociedad irregular, eventualmente
aquella es una especie de ésta30. Obviamente lo primero es la investigación sobre si la sociedad de
hecho es civil y comercial, pudiendo implicar la irregularidad cuestiones de fondo y de forma. La
sociedad de hecho aparece casi contrapuesta con sociedad de derecho, que en el derecho chileno no es
persona jurídica, aunque se liquida como una sociedad de derecho para preservar a los terceros.
* Enfrentamos más un problema de técnica o política legislativa que de doctrina jurídica, que
responde a una tradición atributiva de la personalidad por el estado mediante la autorización, y a los
tipos sociales que limitan la responsabilidad de los socios.
Pero si bien es correcto considerar una única técnica personificante, en un adecuado sistema de
seguridad jurídica de protección a los terceros, no parece enrolarse en ese sistema de seguridad la
atribución de personalidad a la sociedad de hecho que, a la postre, es un sistema de atribución de
responsabilidad por el sólo hecho de ser socio o socio oculto.
* Entendemos que debería existir un sólo sistema de personificación, pues los efectos
diferenciales que se advierten en las estructuras revestidas de personalidad, lo son en virtud de esa
organización (ente elegido) y no de la personalidad otorgada. Al mismo tiempo esa unicidad debería
transmitirse también a los sistemas de publicidad para reputar como tal a una persona jurídica, con
plena oponibilidad frente a terceros (principio art. 1197 C.C.).
El criterio de la actual legislación argentina, al reconocer una suerte de personalidad a la
sociedad de hecho, ha sido proteger al tercero que contrataba con la nueva unidad económica, en
cuanto se exteriorizaba, asegurando al acreedor de la sociedad un tratamiento distinto y preferente
respecto a los acreedores individuales de los socios, en relación a los elementos activos del patrimonio
de la sociedad, como así también asegurar la responsabilidad de los que generaban el nuevo centro
imputativo cuando no adoptaban las formas típicas y debidamente publicitadas de formas asociativas
que limitaran la responsabilidad31. Esa personificación de hecho, cuya consideración podía ser disímil
30
UBILLA GRANDI, Luis Eugenio Sociedades irregulares y la sociedad de hecho en p. 108 Revista de
Derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción nº 9, 2001.
31
Sostenemos que lo dicho responde a la economía de la solución prevista en la ley de sociedades. Sin embargo
entendemos que el principio de subsidiariedad se encuentra recibido implícitamente en nuestro derecho en
algunos supuestos, o sea la posibilidad de demandar al socio o controlante recién cuando la sociedad no pudiere
cumplir la prestación principal, atento que la ley por un principio de economía limita la responsabilidad al
perjuicio generado. Si la sociedad, p. ej. cumple el contrato, aunque sea tardíamente sin estar el mismo resuelto,
el socio o controlante tendría que poder excepcionarse cuestioando que la ley sólo otorga acción al tercero para
extender la responsabilidad de los socios en las sociedades de capital a los perjuicios ocasionados. Esta es por
13
conforme las jurisdicciones que la examinaran, confunde la protección a los terceros acreedores de los
socios con un tema de atribución de responsabilidad. Al mismo tiempo se genera un factor de
atribución de propiedad a un nuevo sujeto de derecho, por la apariencia, sustrayendo del patrimonio de
cada atribuido socio ciertos bienes, en perjuicio de sus acreedores individuales, por un medio no
previsto en el sistema general.
* La acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado sociedad irregular o sociedad de
hecho, importa en la realidad material perseguir a quienes actúan bajo tal estructura. Desde este punto
de vista es racional emitir condenación respecto de las personas individuales responsables del accionar
de la tal sociedad irregular o de hecho, cuando en la "litis" fue determinado de quiénes se trata.
CNCom., sala D, noviembre 8 - 988. - Establecimientos Klockner, S.A. c. Saccani y Cibulsky, Basilio)
LA LEY, 1989-B, 443 - DJ, 1989-2-62 - I, 1989-A, 1125.
En suma la cuestión se resuelve por responsabilizar a todos los partícipes en la relación
societaria de hecho, no con su personificación.
8.3. SOCIEDAD DE HECHO.
Como acabamos de puntualizar un problema particular es reconocer la personalidad jurídica a
algo indeterminado. El tema esta vinculado a como se reconoce la personalidad jurídica. Es un
problema de técnica y política legislativa.
El fenómeno de la concepción de entes personalizados debe respetar los derechos de terceros.
La determinación que cierta relación participativa de hecho es un sujeto de derecho afecta los derechos
de terceros, no precisamente de los que contrataron con esa "relación", sino de otros terceros que
contrataron con un partícipe y que luego se verían relegados frente a los terceros acreedores de la
sociedad de hecho. O sea que existe una tendencia a imponer la publicidad para que se generen ciertos
efectos32. Se opta por entender que no pueden existir entes personificados -o con plenas facultadessino existe cierta publicidad formal33, para no sorprender a terceros34.
*Jurisprudencia sostiene que en el sistema actual la sociedad de hecho configura una persona
jurídica35. Restringe la seguridad jurídica el que la atribución de personalidad jurídica, o sea la
generación de un centro imputativo quede a la consideración de tribunales que, incluso puede
discrepar, determinando la existencia o no de sociedad de hecho. De allí la necesidad de considerar
restrictivamente la configuración de sociedad de hecho.
La expresión de ser persona jurídica puede llevar a consecuencias exageradas de carácter
doctrinario. En la realidad la sociedad de hecho no puede actuar como persona jurídica sino se acredita
como tal: exhibición de la relación contractual interna en forma indubitable, asunción de
responsabilidad ostensible por el centro imputativo y exposición de los bienes afectados para proteger
los derechos de los terceros que operan con la sociedad, y no afectar los derechos de los terceros
acreedores individuales. Además que la declaración de voluntad corresponde a un socio que actúa
como tal y en beneficio (imputación) a la sociedad de hecho.
otro lado la solución prevista por la ley de quiebras en el art. 165, pues para extender la quiebra al socio o
controlante es requisito sine qua non que la sociedad controlada haya quebrado. Esta conclusión no afecta la
posibilidad de componer la litis inicialmente con la sociedad y el socio o controlante demandados
subsidiariamente.
32
) Cuando se pueda reconocer cierta personalización, se exige que las sociedades sean reconocidas por actos con
intervención notarial para adquirir bienes registrables (CCD)
33
La medida de personalidad atribuible a la sociedad irregular tiene un efecto restringido originado en su
carácter extrarregistral. CNCom., sala D, abril 19 - 991. - Permanente S. A. c. Dolera, Eduardo y Cía. y otros) I,
1991-B, 1585. La personalidad de una sociedad irregular no puede ser invocada por quien omitió las reglas de
inscripción, lo cual determina que tal calidad sea inoponible al tercero. CNCom., sala D, abril 19 - 991. Permanente S. A. c. Dolera,Eduardo y Cía. y otros) I, 1991-B, 1585.
34
Esto se advierte en los dos proyectos de reformas al Código Civil y en el de la ley de sociedades, que
comentamos en extenso en "Contratos de participación, Asociación y Sociedades" Ed. Abeledo Perrot, año 1993,
y los que formalizaremos en este nuevo libro con más precisiones sobre el PCD.
35
CNCiv. Sala F, marzo 25, 1997 in re “Díaz, Francisco c/ Alvarez, Mario R. y otro( DJ 1998-3-683: “La
sociedad -civil o comercial- constituye una persona diversa de sus socios, incluso la irregula o de hecho, sin
perjuicio de las responsabilidades personales que pueda emanar de la actividad, las que difieren según el tipo
organizativo de que se trate”.
14
* En Chile la sociedad de hecho es tratada como comunidad.
El derecho francés, al igual que el resto del continental, en su art. 1842 del C.C. dispone que la
personalidad nace con la matriculación. Si pensamos en el derecho comunitario, salvo Uruguay, que
siguió con modificaciones el actual derecho argentino, el derecho paraguayo determinó en su Código
Civil unificado que la personalidad nace con la inscripción, al igual que en el Derecho Brasileño,
donde el art. 18 del Código Civil determina: "Comienza la existencia legal de las personas jurídicas de
derecho privado con la inscripción de sus contratos, actos constitutivos, estatutos o compromisos en su
registro particular, regulado por ley especial, o con la autorización o aprobación del Gobierno, cuando
es necesaria". Con esa precisión, las sociedades -aún la mercantil36 sólo adquiere personalidad jurídica
con la inscripción de su contrato social, así lo enfatiza Raúl Aníbal Etcheverry37: Sociedades solo
serán aquellas que cumplan con los requisitos de forma de la ley.
La personificación, en casos como el de la sociedad de hecho, permite -con discutible técnica
jurídica- el uso de la representación y personalidad jurídica. La atribución de la existencia de una
sociedad de hecho comercial para vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta la
reclamación, resulta ser un recurso de "desestimación de la personalidad" del contratante para
atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una "impostación de
personalidad" a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o
escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique
de acreedores sociales.
* El punto es como se imputa la actuación personal a una sociedad no ostensible.
Al no concurrir en la demandada, respecto de la sociedad de hecho fallida, los elementos
específicos del contrato de sociedad, corresponde el rechazo del pedido de quiebra refleja. 1ª Instancia,
Juzgado Civil y Comercial 3ª Nominación, Córdoba, firme , octubre 18 - 982 --- Los Cubanitos,
quiebra) LLC, 984-1217, con nota de Guillermo Enrique Altamira.
El legislador usa ese medio técnico por la atribución o reconocimiento de personalidad conforme el sistema legislativo, que luego es ampliado por doctrina y jurisprudencia en percepción de
la misma necesidad-, o en la atribución de preferencias. Sobre la tutela de los terceros puede verse
Cassazione Italiana del 7 de mayo de 1979, que en análisis del art.2297 C.C.I. sobre la sociedad
comercial no registrada cuyas relaciones concluyen, pero se regulan por las de la sociedad simple,
recuerda que la jurisprudencia y doctrina sostienen que la sociedad de hecho, aunque no existe por el
derecho, puede todavía aparecer existente frente a terceros, pues en tales hipótesis se tutela la buena fe
del tercero por cuanto el comportamiento fue idóneo para designar a la sociedad como sujeto, bajo el
principio de la apariencia y en resguardo de los derechos de ese tercero.
El fenómeno de la concepción de entes personalizados debe respetar los derechos de terceros.
La determinación que cierta relación participativa de hecho es un sujeto de derecho afecta los derechos
36
Cfme.PAES de ALMEIDA, Amador Manual das Soceidades Comerciais p. 9. A pág. 48 al referirse a las
sociedades irregulares o de hecho, reitera la personalidad con la inscripción, pese a citar a Carvalho de Mendoça,
de que esas sociedades existen, niega la distinción, entendiendo que la sociedad irregular o de facto no puede ser
vista como sociedad, faltando como es obvio el elemento fundamental de personalidad jurídica, y por tanto las
facultades de determinarse, el patrimonio propio y autónomo, la responsabilidad exclusiva por las obligaciones
contraídas, y la representación en juicio. Cita a Aldemar Ferreyra que niega una existencia propia y distinta a la
de sus miembros, por tanto no se puede ejecutar ningún patrimonio social y la acción es directa contra el
responsable.
37
De la ponencia de Raúl Aníbal Etcheverry al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Huerta Grande, Octubre de 1993, que identifica e ilumina los ejes de una reforma al sistema societario
argentino “El sistema societario argentino -civil y comercial- debe adaptarse a las necesidades modernas del
tráfico. Dentro del mismo, es necesario modificar, de modo radical, el sistema de las sociedades no constituidas
regularmente y el de nulidades, abriéndose al mismo tiempo la posibilidad de otorgar un campo más amplio a los
negocios asociativos conjuntos (joint ventures, consorcios). Para todo ello, es necesario corregir el sistema del
art. 17, el de los arts. 21 y ss, el art. 30 de la LS y el Código Civil (sociedades), así como el sistema de las UTE.
Sociedades solo serán aquellas que cumplan con los requisitos de forma de la ley (inscripción, escritura para las
civiles, si se mantuviese esa idea). Puede tomarse como modelo el sistema alemán (Nota del autor: se refiere al
sistema de reconocimento de personalidad jurídica a las sociedades, y no al concepto lato de sociedad). No serán
consideradas sociedades, las que no cumplan con las formalidades indicadas. Deberá completarse el tema con
pequeñas reformas, destinadas a concluir con la figura residual de sociedad. Del modo indicado, quedará el
camino abierto para cualquier otro tipo de negocio asociativo" (Tomos del Congreso, Libro I pág. 174).
15
de terceros, no precisamente de los que contrataron con esa "relación", sino de otros terceros que
contrataron con un partícipe y que luego se verían relegados frente a los terceros acreedores de la
sociedad de hecho. O sea que existe una tendencia a imponer la publicidad para que se generen ciertos
efectos. Se opta por entender que no pueden existir entes personificados -o con plenas facultades- sino
existe cierta publicidad formal38, para no sorprender a terceros39.
* Poniendo en duda la personalidad jurídica de la sociedad de hecho, y que el recurso es un
mero factor indirecto de atribución de responsabilidad, Alberti asumiendo la dificultad expresa "En lo
sustancial, porque la acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado "sociedad irregular", o
más pudorosamente denominado "sociedad de hecho" (que son la misma cosa, salvo una diferencia
doctrinal acerca de la causalidad de tales denominaciones), importa en la realidad material perseguir a
quienes actúen bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir condenación respecto
de las personas individuales responsables del accionar de la tal "sociedad irregular o de hecho",
cuando en la "litis" fue determinado de quiénes se trata.- En efecto, la actuación ostensible bajo forma
comunitaria, pero sin constituir sociedad, genera la responsabilidad solidaria de cuantos así procedan
en negocios comunes (art. 23, ley de sociedades comerciales). Fue pues adecuado a derecho el
condenarlos al débito asumido "nominalmente" por la "sociedad irregular o de hecho", en tanto ésta no
configura sujeto de derecho y sus operaciones son directamente imputables a los comuneros40.
Esto tensa al máximo la cuestión sobre el fundamento de la personificación jurídica: unidad de
las relaciones o mero factor de atribución de responsabilidad; Alberti niega personalidad a la sociedad
de hecho, y determina la responsabilidad por comunidad de operaciones por aplicación de la norma del
art. 23 LS41. Una de las modalidades de la teoría del disregard es considerar las situaciones de abuso
de un controlante sobre una persona jurídica, como una relación de "sociedad de hecho"42.
38
La medida de personalidad atribuible a la sociedad irregular tiene un efecto restringido originado en su
carácter extrarregistral. CNCom., sala D, abril 19 - 991. - Permanente S. A. c. Dolera, Eduardo y Cía. y otros) I,
1991-B, 1585. La personalidad de una sociedad irregular no puede ser invocada por quien omitió las reglas de
inscripción, lo cual determina que tal calidad sea inoponible al tercero. CNCom., sala D, abril 19 - 991. Permanente S. A. c. Dolera,Eduardo y Cía. y otros) I, 1991-B, 1585.
39
Esto se advierte en los dos proyectos de reformas al Código Civil y en el de la ley de sociedades, que
comentamos en extenso en Contratos de participación, Asociación y Sociedades Ed. Abeledo Perrot, año 1993.
40
CNCom. Sala D. noviembre 8, 1988 "Establecimiento Klockner S.A. c/ Saccani y Cibulsky, Basilio, en LL
1989 - B - 443.
41
La actuación ostensible bajo forma comunitaria, pero sin constituir sociedad, genera la responsabilización
solidaria de cuantos así procedan en negocios comunes (art. 23, ley 19.550 -Adla, XLIV-B, 1319-). Es pues
adecuado a derecho el condenarlos al débito asumido nominalmente por la sociedad irregular o de hecho, en
tanto ésta no configura sujeto de derecho, y sus operaciones son directamente imputables a los comuneros.
CNCom., sala D, noviembre 8 - 988. - Establecimientos Klockner, S. A. c. Saccani y Cibulsky, Basilio) LA
LEY, 1989-B, 443 - DJ, 1989-2-62 - I, 1989-A, 1125. Desconociéndose la identidad de los comuneros
embozados bajo la apariencia desprovista de personalidad, como lo son las sociedades irregulares o de hecho,
una práctica invariable autoriza para incoar la acción contra la llamada sociedad irregular o de hecho,
entendiéndose que bajo tal locución son aludidos los sujetos de derecho responsables por el desempeño de tal
comunidad informal. Pero cuando el actor conoce los responsables del fenómeno así denominado, puede -y más
bien debe- accionar directamente contra éstos, pues éstos son los sujetos de derecho constituibles en parte de los
litigios, y a la vez quienes pueden ser absueltos o condenados, decisiones que deben estar referidas a sujetos y no
a objetos de derecho. CNCom., sala D, noviembre 8 - 988. - Establecimientos Klockner, S.A. c. Saccani y
Cibulsky, Basilio) LA LEY, 1989-B, 443 - DJ, 1989-2-62 - I, 1989-A, 1125. Los socios en las sociedades no
constituidas regularmente (arts. 21 y sigts., ley 19.550- Adla, XLIV-B, 1310 -) poseen responsabilidad ilimitada,
no subsidiaria y solidaria con el ente que integran y si bien es cierto que éste es un sujeto de derecho, la falta de
plenitud de este atributo o la mengua en el tipo se debe en gran medida al modo en que los socios enfrentan con
su patrimonio personal las deudas de la sociedad con terceros. CNCom., sala A, noviembre 13 - 990. - Barrabal
S.A. y otros c. Nota,Nora R. y otros), LA LEY, 1991-B, 381 DJ, 1991-1-1033. Tratándose
de
sociedades
irregulares o de hecho, parece que práctica y operativamente da igual condenar directamente al socio que
condenar a la sociedad, pues esto equivale a aquello, y aun cuando se admita la personalidad jurídica de estas
sociedades, esa circunstancia es prácticamente irrelevante. (Del voto del doctor Cuartero). CNCom., sala D,
noviembre 8 - 988. - Establecimientos Klockner, S. A. c. Saccani y Cibulsky, Basilio) LA LEY, 1989-B, 443 DJ, 1989-2-62 - I, 1989-A, 1125.
42
Además de lo que expresaremos en torno a la inoponibilidad de la personalidad jurídica en otro capítulo,
puede verse sobre el punto a Sergio Le Pera "Cuestiones de derecho comercial moderno" Ed. Astrea p.145.
16
Las inseguridades que genera el régimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida,
como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinición entre los contratos de participación (o
asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificación de una unión transitoria de
empresa, ha sido agudamente criticado por Etcheverry43, entre otros.
Se debe optar por entender que no pueden existir entes personificados -o con plenas
facultades- sino existe cierta publicidad formal, para no sorprender a terceros,.
* No debe confundirse la responsabilidad de los partícipes con la personalidad jurídica de un
supuesto ente. Aquella no debería surgir sino no los principios generales de la representación, de la
responsabilidad o del daño, incluso por aplicación del último párrafo del art. 54 ley sociedades o del
abuso de derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal
denominación, y genere daños al hacer suponer una solvencia inexistentes.
Dentro de esa perspectiva, la empresa individual de responsabilidad limitada no debe considerarse una institución de la modernidad, sino que implica volver a las fuentes de los recursos técnicos.
Galgano comenta 44 que en Roma se advertía la alteración restrictiva que experimentaba el contenido
del derecho de propiedad del comerciante cuando tiene por objeto bienes destinados a la actividad
comercial. Ese derecho no era el de dominium romano que otorgaba amplias facultades de disposición.
Sobre los bienes asignados al comercio existía impresa una marca de destino que los acreedores
personales del comerciante debían respetar y que impedía a éste, aunque propietario de los bienes, desviarlos de su objetivo. El ius mercatorum colocaba a los acreedores del comerciante en posiciones
distintas según fueran acreedores por causa del comercio o por causa extracontractual; los primeros
gozaban de preferencia sobre los segundos con relación al patrimonio de la empresa, al tiempo que no
se admitía la compensación entre los créditos del comerciante por causa del comercio y sus deudas
personales. Por consiguiente, el comerciante, cuando contraía obligaciones extrañas al comercio no
podía ofrecer como garantía de las mismas el patrimonio de su empresa, que se establecía de iure para
garantizar a unos acreedores de naturaleza distinta: los generados en la funcionalidad de su actividad
económica organizada. El comerciante tampoco podía, utilizando fondos de su giro comercial para
fines particulares, desvalorizar su capital mercantil pues -en la concepción de Galgano- perjudicaría el
interés general.
Ese principio del derecho romano trasladado a la sociedad de personas comporta la distinción
,que perdura en el derecho continental y recoge el art. l7l4 de nuestro Código Civil, entre acreedores
sociales y acreedores individuales de los socios, que también campea en el art.25 de la ley de
sociedades con relación a las irregularmente constituídas.
* Hoy quizá el nudo se encuentre, entre una doctrina restrictiva y otra amplia, en entender que
las sociedades comerciales son sujetos de derecho desde la celebración del contrato y disfrutan de
personalidad jurídica plena y gozan de capacidad de derecho y de obrar en cuanto se exprese mediante
sus órganos45.
Por ello, los Anteproyectos, además de acotarla, imponen la publicidad para que se generen
ciertos efectos46, y ello debe acentuarse evitando toda dubitación sobre si es o no una persona jurídica.
No es clara la solución que incorpora el último proyecto de Unificación o Proyecto de Código Civil,
en las modificaciones que postula a los arts. 21 y ss. de la ley de sociedades47
43
) Raúl Aníbal Etcheverry "El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la
legislación argentina" en La Información, abril 1983 tomo 67 p. 719.
44
) GALGANO, Francesco Historia del derecho mercantil, 1981, p. 58 y ss; del mismo autor, Le societá de
personae, Milán, 1972, p. 84.
45
GERMAN, Daniel Capacidad, poder normativo y principio de especialidad en las sociedades comerciales en
“Derechos Patrimoniales” tomo I pág. 351, específicamente p. 362, libro colectivo en Homenaje a Efraín Hugo
Richard, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2001, directoras Laura Filippi y María Laura Juarez.
46
) Cuando se pueda reconocer cierta personalización, se exige que las sociedades sean reconocidas por actos con
intervención notarial para adquirir bienes registrables (CCD)
47
RODRIGUEZ, Fidel Carlos Sociedad Atípica o residual en el Proyecto de Código Civil, a pág. 365 del Libro
Colectivo citado en nota anterior, donde el recordado y trágicamente desaparecido jurista, refiriendo el carácter
tan laxo de la figura asociativa, que alerta “acerca del riesgo de una interpretaicón tan amplia, que lleva a la
inclusión de otras figuras participativas” en un tipo de sociedad personificada, pues como señala Alfredo Rafael
CERROTA en Estructura societaria informal en el derecho argentino, a pág. 389 del mismo Libro Colectivo, el
17
La diferencia entre sociedad de hecho e irregular es clara, la irregular tiene exteriorización
instrumental, lo cual no descarta que la sociedad de hecho registre un contrato no exteriorizado entre
los socios.
Doctrina reciente tiende a responsabilizar a todos los integrantes de un grupo de jactancia
(grupo de sociedades que expresa públicamente su relación), atendiendo a que se trataría de una
sociedad de hecho, o sea una persona jurídica que como tal debería liquidarse para extinguirse. No
dudamos de la responsabilidad de los integrantes del grupo, pero sugerimos un severo análisis si ellos
configuran una relación societaria de hecho o atípica.
No parece adecuado a los sistemas indicados precedentemente, uno que deje librado el
reconocimiento de personalidad a un juicio de valor realizado posteriormente sobre la actividad
cumplida para determinar si se ha generado o no un sujeto de derecho al cual se imputarían esas
actividades y que generaría ciertos efectos en las relaciones entre los socios y con terceros.
Este es el sistema actual respecto a la sociedad de hecho en nuestra República. Si los socios no
individualizan claramente su actividad en común, despejando con esa publicidad toda duda, la
actividad en común, sea para la discusión entre ellos o con terceros, quedará sujeta a la apreciación de
un Juez, o lo que es peor de varios jueces, que determinarán con la apreciación de los hechos si existe
o existió una sociedad de hecho. Y este tema llena repertorios jurisprudenciales.
O sea que existe incerteza o inseguridad sobre si ciertas relaciones configuran o no sociedad
de hecho, civil o comercial.
Y un sistema que genere inseguridad no es de buena técnica, ni atrae los negocios.
* Lo fundamental es distinguir claramente que "personalidad" no implica limitar
responsabilidad sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quiénes
abusan del control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena
responsabilidad solidaria48.
Las sociedades de hecho ... si bien tienen personería jurídica propia, son incapaces de hecho y
obran por intermedio de sus órganos pertinentes. CApel. CC Mercedes ,SALA II , mayo 30 - 980 --Cazala, Martín y otro c. Petit, José) SP LA LEY, 980-684. Si bien es cierto que la sociedad no
regularmente constituida es un sujeto de derecho, la falta de plenitud de este atributo, o la mengua en
el tipo, se debe en gran medida al modo en que los socios enfrenten con su patrimonio personal, las
deudas de la sociedad con terceros. CNCom., SALA A , abril 6 - 981 --- Durango, S. A. c. Hierros
Samar,S. A.) LA LEY, 1981-C, 447 -ED, 93-548. Si la acción entablada fue dirigida contra el
recurrente sólo como integrante de una sociedad de hecho que se declaró inexistente en autos, el
pronunciamiento apelado excede lo que ha sido objeto del litigio entre las partes al condenar, sin dar
debido sustento, a quien no fue demandado a título personal, lo cual vulnera las garantías de los arts.
17 y 18 de la Constitución Nacional. CS , marzo 29 - 979 --- Zumpano y Cía., S. R. L.) CSN, 301-243
No es posible obligar a quien se encuentra en la necesidad de accionar por daños y perjuicios
contra entidades presumiblemente conformadas como sociedades de hecho y que hacen uso de un
nombre a modo de una empresa -titulándose así exterior y oficialmente, lo cual es diferente al simple
nombre simbólico o insignia- a obrar procesalmente de una manera extraordinaria, excediendo los
límites de las diligencias preliminares determinadas en los supuestos que enumera el art. 311 del Cód.
Procesal (Adla, XXX-C, 4079), como sería, por ejemplo, accionar para establecer la existencia de una
posible sociedad de hecho individualizar sus integrantes y la responsabilidad de éstos. CApel. CC
Paraná ,SALA I , setiembre 25 - 978 --- Lescaño, Carlos F.y otros c. Ramírez, Orlando H. y otra) Z,
19-285. Aun reconociendo personalidad jurídica a la sociedad irregular tal personalidad ha sido
entendida como precaria y limitada, precaria, por cuanto la "sociedad" puede disolverse en cualquier
momento cuando uno de los socios lo requiera ; y limitada, porque ciertos efectos de esa personalidad
no se producen. SC Buenos Aires , noviembre 16 - 982 --- Lanes Longueiras, Juan c. Colángelo, Dante
M. y otros) DJBA, 124-325.
proyecto “aquita relevancia a la registración del acto constitutivo, rompiendo con la coherencia y armonía del
actual sistema legal”.
48
)Cfr. ntos. trabajos sobre la responsabilidad por control prevista en el art. 54 in fine de la ley de sociedades, y
específicamente los trabajos en colaboración con el jurista tucumano Dr. Daniel Moeremans "Inoponibilidad de
la personalidad jurídica como forma de extensión de la responsabilidad de socios controlantes" y "Efectos de la
inoponibilidad de la persona jurídica en materia societaria" en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar tomo
IV págs. 252 y 268.
18
Si bien no se duda de la legitimación para obligar al ente y actuar por él que tienen sus
componentes, tal afirmación debe condicionarse al hecho de que éstos obren a nombre de la sociedad
en su carácter de representantes y no por derecho propio, de manera tal que siendo la sociedad de
hecho la que celebra un contrato, el derecho que nace del mismo es de la sociedad y los socios,
cualquiera de ellos, puede representarla, pero actuando por ella y no por derecho propio. CNCom.
,SALA B , agosto 30 - 982 --- Amaturo, Francisco H. y otro c.Pieres, S. A.) ED, 102-791.
9. LA SUPUESTA PERSONALIDAD DE LOS CONTRATOS DE UNION TRANSITORIA
DE EMPRESA Y DE COLABORACION EMPRESARIA.
Cierta doctrina aún insiste en sostener que los contratos de colaboración empresaria
constituyen en nuestro país sujetos de derecho49 , queriendo encontrar una base ontológica al
reconocimiento de personalidad que, a nuestro entender, es una mera técnica jurídica otorgable a
supuestos en que se configura un centro de imputación (otra técnica puede ser la patrimonialización).
No altera esto la existencia de un fondo común operativo, verdadero patrimonio, ni de la
denominación y domicilio del contrato de colaboración empresaria, que facilita la individualización y
la imputación de los actos de los representantes convencionales, frente a la expresa declaración de la
ley: no es sujeto de derecho. No existe una representación orgánica, colegial o social, sino de carácter
convencional, aunque la ley exija se otorgue.
El problema se vincula a la posibilidad de extensión de la quiebra conforme el art. 160 LQ n
24522, si existe sociedad y solidaridad la quiebra se extiende, si existe comunidad y no existe
solidaridad, la quiebra no se extiende, sin perjuicio de las acciones de rendición de cuentas o de ajustes
de cuentas que pueda ejercitar el síndico contra los partícipes o comuneros.
Se apunta al criterio de la A.F.I.P. (ex D.G.I.) y las normas tributarias que consideran sujeto
tributario a los contratos de Agrupamiento de Colaboración (A.C.) ó de unión transitoria de empresas
(U.T.E). Entendemos que ello es en virtud del principio de la realidad económica: si actúan como
sujeto de derecho deben tributar.
Bajo ese parámetro, el representante de un contrato de Agrupamiento de Colaboración que adquieran
bienes a nombre del “contrato” y no de los partícipes en condominio funcional, como señala la ley, ó
que aplican esos bienes a realizar actos a favor de terceros, están actuando como “sociedad atípica” y,
como tal, sociedad devenida de hecho50.
Igualmente si la U.T.E. a través de la actuación del representante de los partícipes, o por los
propios partícipes compra bienes al nombre de fantasía de la U.T.E. o factura al comitente sin dividir
las participaciones de los partícipes de quiénes es representante, y no de la U.T.E. como sujeto, estará
actuando como sociedad, y se correrá el riesgo de ello.
Así aceptada la condición de sujeto de derecho ante la A.F.I.P. se confiesa la
desnaturalización del contrato y haber actuado como sociedad atípica o de hecho, con todas las
consecuencias de la inoponibilidad del contrato entre las partes, acción de liquidación o
regularización únicamente, etc., que configuran consecuencias disvaliosas de un obrar no ajustado a
derecho.
La personalidad es un recurso técnico que debe resultar exclusivamente de la ley y no de la
interpretación judicial, bajo el riesgo de generar inseguridad jurídica, lo que en materia negocial
desfavorece las inversiones.
9.1. LOS PROYECTOS DE UNIFICACION51.
Desde el proyecto Federal de Unificación, se intentó sistematizar los contratos de colaboración
empresaria, siguiendo el proyecto de ley de sociedades del 91 (en este único aspecto, pues éste
profundizaba la cuestión). El nuevo proyecto (1998), en el Título III, Capítulo XV sobre contratos
49
Cfme. “CONTRATOS DE COLABORACION Y SOCIEDADES” Ed. Advocatus, Córdoba 1996,
Representación y relaciones de colaboración exorbitadas p. 257.
50
Cfme. nto. “Representación y relaciones de colaboración exorbitadas” en Contratos de colaboración y
Sociedades, libro colectivo de nuestra dirección, Ed. Advocatus, Córdoba 1996, pág. 257.
51
Cfr. Nto. “Negocio en común en la Unficación del Derecho Privado: los Contratos de Participación y las
Sociedades” en Rev. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, nº 1 Vol. I año 1993, nueva serie, pág. 47 y ss..
19
asociativos, en la Sección Primera art. 1333 regula el “contrato... con comunidad de fines, que no sea
sociedad”, enfatiza que “No son sujetos de derecho ni se les aplican las normas sobre la sociedad”, lo
que parece una redundancia, pero no lo es ante esos conceptualismo.
Siguiendo el principio del art. 1197 del C.Civil “Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, y para eliminar el
riesgo que un “joint venture” contractual pueda ser considerado “sociedad”, el Proyecto enfatiza en el
art. 1335 bajo el título “Exclusión de calificación como sociedad” “La existencia de un contrato
asociativo excluye la invocación de sociedad entre sus contratantes”. Continuando con un párrafo
cuestionado por la Academia Nacional de Buenos Aires “También la excluye respecto de otros
terceros cuyos vínculos sean posteriores a la fecha cierta del instrumento contractual”.
La exclusión de la calificación como sociedad es consecuencia de la asistemática del proyecto
que insiste en la creación supletoria de una “sociedad simple”(52) , inmatriculada, en la que se
subsume relaciones de hecho que puedan ser calificadas como sociedad (de hecho civil o comercial),
personificándolas. Este sistema de personificar relaciones de hecho que jurisprudencialmente puedan
ser calificadas como sociedades, implica una inseguridad jurídica, pues la misma relación puede
tener dos calificaciones por parte de la jurisprudencia.
Esas relaciones de hecho deberían tener, como en el sistema francés, el tratamiento del
negocio en participación, sin perjuicio de poder autorizar una presentación concursal conjunta.
La delimitación de lo que es sociedad o mero contrato asociativo, participativo, de
coordinación, y/o de colaboración, es útil en nuestro derecho para facilitar la hoy restringida acción
de las llamadas relaciones de “join venture contractual”. Lamentablemente de un preconcepto sobre
la participación de la sociedad de capital en una sociedad de persona (art. 30 LS), se amplió la
supuesta incapacidad (prohibición) a la sociedad accidental o en participación, al no distinguir la
diferencia entre el concepto amplio y estricto de sociedad, que es el aceptado por nuestra legislación
(arts. 1º, 2º y concordantes LS y arts. 33, 1648 Código Civil). No ingresamos a la descalificación de
aquella prohibición contenida en el art. 30 LS (53), bastándonos determinar el carácter restrictivo con
el que debe interpretarse toda prohibición o incapacidad, que –como se ha señalado- “created many
unnecessary dificulties to all business activities” (54).
Una necesaría “economía del derecho” aconseja sistematizar mejor las normas, enfatizando la
autonomía de la voluntad y limitando sólo aquello que afecte el orden público interno. No hemos
avanzado mucho en ese aspecto desde la concepción de Vélez Sársfield y, en muchos casos, hemos
generado normas que no han contribuído al desarrollo ni se justifican en ninguna concepción del
orden público.
Dentro de ellas, el riesgo en el nuevo Proyecto que algo que no es “persona jurídica” pueda
ser calificado como tal por la apreciación de un Juez, a través de la discutible regulación de la
“sociedad simple”.
Este es el nudo de una reforma del derecho societario, la personificación a través de un acto
público indiscutible y la responsabilidad de todos los que actúen como si fueren socios.
Creemos que es conveniente no personificar las relaciones de hecho, que puede tener
regulación similar a un contrato participativo como es el negocio en participación, potenciando la
libertad de estructurar joint ventures contractuales.
SEGUNDA PARTE
INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.
No debe confundirse la atribución de responsabilidad a socios, administradores o terceros por
las obligaciones de una sociedad por el obrar abusivo de aquellos, con la literalidad de la
52
Ver nto. “Organización asociativa”, Ed. Zavalía, Buenos Aires 1996, cap. VI, pag- 265 y ss..y pág. 155.
Giovanni E. Colombo “La partecipazione di societá di capaitali ad una societá di persone” en Rivista dele
Societá, año 43, 1998 pág. 1513 y ss.
54
Daniel G. Castro Viera “Business Asssociation in Agentina. A critique of de Status Quo and Prospects for the
future” pág. 189 y ss., en particular p. 190 en “Report of the 1995 COLLOQUIUM de la International
Association Of. Legal Science, publicacion de la Universidad Argentina de la Empresa, Buenos Aires 1999.
53
20
desestimación de la personalidad jurídica. Se trata de un problema de imputación a terceros por su
obrar ilegítimo que no afecta la personalidad de la sociedad. Es a la postre un problema de
responsabilidad55. Es nada más que correr el velo del ente personificado para conocer que personas son
las que se ocultan o actúan indebidamente detrás de ella.
Antes de ingresar en aspectos de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, creemos
conveniente referirnos a las medidas cautelares que se solicitan conjuntamente con la demanda
reclamando la aplicación del art. 54 3º párrafo LS.
1. MEDIDAS CAUTELARES Y ACCION DE INOPONIBILIDAD.
La adopción de medidas cautelares no implica juzgar la cuestión de fondo, sólo atienden a la
verisimilitud del derecho y al peligro en la demora.
Una doctrina restrictiva a la teoría de la penetración, se ha fijado en cuanto a medidas
cautelares por la CNComercial Sala E, en fallo del 4 de julio de 2002, que también integra el libro del
Seminario, in re “EVADE DE BARGALLÓ CIRIO, María Matilde c/ Banco General de
Negocios S.A. y otros s/ medida precautoria”, entendiendo que “no resulta factible emplear recursos
como el de la llamada teoría de la penetración a los efectos de trabar una medida cautelar, dado que
ella es un remedio excepcional... sólo cuando de las circunstancias del caso puede inferirse con total
certeza que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a los designios de la
ley, y lo mismo puede decirse de la responsabilidad que recae sobre los socios, por análogo
fundamento... pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de
verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable de la demora”. Prudencia que también
manifiesta la CNComercial Sala A en fallo también integratorio del libro colectivo, del 24 de abril
de 2002 in re “Lezica Automotores S.A. c/ Gales S.A. s/ Medidas cautelares” y la CNComercial
Sala B en fallo –que también se agregará- del 5 de junio de 2002 in re “Corralón Patagónico de
Los Andes S.A. c/ Oscar A. Corral Construcciones S.A. y otros s/ medida precautoria”.
Se advertirá que no se desprende una aplicación restrictiva, sino la reiteración de la base de las
medidas cautelares: la verisimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Ello ocurre como señalan Laura Filippi y Oscar Alfredo García “Un polo de influencia
negativa” en VIII Jornadas.... p.29 a expresiones doctrinarias por parte de la jurisprudencia tales como
la de Antonio Polo “Cuando el derecho ofrece los cuadros de una institución y les atribuye unas
determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulte de no respetar aquellas, salvo casos
excepcionales, puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se haga”, lo que se
ha hecho en supuestos como el que dejamos de resalto y en Banfi, Vintexi, Simancas, Carabassa,
Nizzo...
2. LA IMPUTABILIDAD A LA PERSONALIDAD JURIDICA.
Las limitaciones de responsabilidad e imputabilidad
de entes personificados con
responsabilidad limitada de sus integrantes esta condicionada al uso funcional del sujeto de derecho,
como el de la adecuada dotación patrimonial –no necesariamente capital- tema que fue motivo de las
últimas Jornadas de Institutos en Comodoro Rivadavia, para cumplir su objeto y asumir los débitos
contraídos.
El art. 54 3º párrafo LS, que será el centro de los comentarios, señala los supuestos en que un
acto cumplido por una sociedad se “imputará” directamente a terceros.
Existen dos formas de imputabilidad: la directa y la aditiva.
También la imputabilidad puede tener otras facetas.
La imputación natural directa opera a través de los órganos de la sociedad.
2.1. UN PROBLEMA ES CUANDO EL REPRESENTANTE PUEDE SOSTENER QUE
SUS ACTOS SON IMPUTABLES A LA SOCIEDAD.
55
CNTrab. Sala II, noviembre 29, 1996 in re “Paredes, Héctor L. c/ Embotelladora San Miguel S.A. y otros” en
Rev. La Ley del 16.11.98, p. 7 fallo 40.993-S, JA 1998-I, 176 “Para considerar responsable en forma personal a
una persona física que dirige o administra una persona jurídica de existencia ideal, es necesario acreditar que éste
utilizaba la persona jurídica en forma aabusiva, para lograr los objetivos puramente individuales distintos a los
propios de la realidad social”.
21
En este sentido, la jurisprudencia ha afirmado que “no todo lo que haga el representante debe
reputarse válido por esa sola consideración, pues resulta presupuesto indispensable la decisión previa
del directorio que determina el sentido de la voluntad de la sociedad que luego habrá de declarar su
presidente ante los terceros” (“Ore Rymba S.A. c/ Hugo Mainero – Ordinario – Apelación” Cámara 6ª
C.C. Auto Interlocutorio nº 109 del 14.5.96). En dicho pronunciamiento se descarta la regla protectiva
de terceros instituida en el art. 58 de la Ley de sociedades 19550, en cuanto “la regla no resulta
aplicable en el caso concreto porque ha sido instituida en protección de los terceros de buena fe que se
relacionan con la sociedad en función de la legitimación aparente que ostenta su representante, mientas
que en el sublite es juntamente el tercero quien en vez de ampararse en esa apariencia denuncia la
violación del régimen de organización de la sociedad”.
Ese criterio fue incluso analizado por nuestro Superior Tribunal de Justicia, en los autos
“Banco Julio S.A. c/ José Antonio Bonadero – P.V.E. – Recurso de casación” (en sentencia nº 30 del
9.5.2000), fallo en el que se sostuvo “el regular ejercicio de ese cargo representantivo (el de Presidente
agrego) exige su armónico complemento con la actividad de los demás órganos que conforman la
persona jurídica. Cada uno de ellos de actuar en los límites de sus respectivas competencias
funcionales, puesto que la voluntad del ente social no se conforma sino a través de la labor conjunta de
todos sus componentes”, pues “el Presidente al relacionarse en el ámbito externo a nombre de la
sociedad, actúa a modo de portador de la voluntad social y, como tal, sus facultades se limitarían a la
sola declaración de esa voluntad frente a terceros, materializando en el mundo jurídico las decisiones
adoptadas con antelación por el órgano deliberativo competente”
Es el criterio de Horacio Roitman expresado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario
(tomo 6 pág. 280) que cita textualmente el fallo precedente “La función de representación legal se
ceñirá a producir la declaración de voluntad social, la que ha sido previamente establecida por los
órganos deliberativos. No le está permitido determinar la naturaleza ni el contenido de la voluntad
social ni, aún menos, decidir per se y anticipadamente como habrá de configurarse la misma”. Criterio
que es similar al expresado por Mariano Gagliardo en “Responsbilidad de los Directores de las
Sociedades Anónimas” (Editorial Abeledo Perrot pág. 134), quién sostiene, en el caso respecto a un
acto jurídico concreto que comporta el otorgamiento de un mandato, mucho menos importante que la
declaración de voluntad de ejercitar el receso, que “esta sustitución de la actividad representativa es de
competencia del directorio, ya que este órgano, de acuerdo con los estatutos y la ley, es el encargado
de determinar o fijar, en los asuntos de esta índole, el contenido de la voluntad social (arts. 255 y
270)”.
2.2. LA TERMINOLOGÍA.
La terminología esta vinculada al viejo criterio en torno a la personalidad jurídica, que
implicaba la generación de una impermeabilidad patrimonial absoluta, que impedía acceder al
patrimonio de los socios de la nueva persona. A la postre no importa como la doctrina o la ley
denomine una técnica, lo importante y lo que la califica es que efectos produce.
En el Derecho Suizo o Alemán, desestimar la personalidad implicaría trasponer los límites de
la responsabilidad limitada de los socios, sin afectar la calidad del sujeto de derecho y el centro de
imputación diferenciada. En nuestro derecho, como en otros que la personalidad se otorga a los sujetos
de derecho, aparentaría que desestimar la personalidad implica desestimar el principio de división
patrimonial y no meramente la atribución de responsabilidad.
Las expresiones "Disregard of the legal entity, desestimación de la personalidad, superación de
la personalidad, redhibición de personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica,
descorrimiento del velo, etc.", son fórmulas omnicomprensivas del uso abusivo del medio técnico
persona jurídica por los controlantes, conforme múltiples manifestaciones, doctrinas de los autores,
jurisprudenciales o receptadas normativamente que tienden a paliar los efectos dañosos producidos por
ese obrar antijurídico, con efectos y fundamentos diversos según el caso o la óptica. Se recurre o
podría recurrirse a los principios generales del derecho, tales como simulación, "venire contra el
propio factum", abuso de derecho, acción pauliana, enriquecimiento sin causa, simplemente la
responsabilidad por el obrar culposo o doloso (art. 1109 C.C.), o dentro de la normativa societaria por
la exorbitancia del objeto social, etc..
22
Cuando hablamos de desestimación en sentido lato, podemos hacerlo tanto de la activa como
de la pasiva56.
Tales expresiones abarcan no sólo los supuestos estrictos de desestimación de la personalidad
jurídica de la sociedad, sino también simples casos de inoponibilidad parcial, cuando no de mera
asunción de responsabilidad por esos controlantes que eran terceros o socios que por el tipo societario
gozaban de impermeabilidad patrimonial absoluta.
2.2.1. LA INOPONIBILIDAD DE EFECTOS.
La inoponibilidad permite adjudicar relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros
sujetos, que en definitiva son los titulares de tales activos o pasivos. Lo que nos permite colegir que
importa una privación parcial de los efectos de la personalidad sólo frente a terceros, en particular, al
tercero al que concierne la aplicación de la norma. Es cierto que tal privación sólo alcanza a la
imputación del obrar, pero no necesariamente implica privar de efectos a la imputación de la actuación
al ente societario. La sociedad no queda desobligada como consecuencia de la desestimación de la
personalidad y consecuente imputación directa del actuar societario a quienes lo hicieron posible, por
el contrario, tal imputación importa ampliar el elenco de sujetos pasivos con los que cuenta aquel
terceros que acciona con tal finalidad, es decir, produciéndose una extensión de la imputación a otros
sujetos o, también, según el caso, un traslado de la misma al sujeto responsable del obrar. De una
correcta hermenéutica del texto normativo surge -de manera clara- que la declaración de
inoponibilidad no produce la exclusión de la sociedad como centro de imputación en forma conjunta
con los sujetos que hicieron posible la actuación del ente, precisamente porque el soporte de la norma
encuentra su apoyatura en una actuación de la sociedad que le resulta imputable. Lo contrario
importaría admitir que la sociedad invoque la inoponibilidad de sus actos, en razón de la imputación
directa que el ordenamiento prevé en cabeza de quienes hicieron posible el obrar de la misma, creando
una nueva forma de extinción de las obligaciones, lo que por absurdo, cae por su propio peso. En
definitiva, desde nuestro punto de vista la desestimación de la persona jurídica importa ampliar el
listado de obligados -sujetos pasivos- a quienes se puede imputar directamente el obrar de la
sociedad.57
La declaración de inoponibilidad no afecta la normal y futura actuación del ente societario. Por
el contrario, sólo afecta, terminantemente, el acto o relación jurídica particular, que por extrasocietaria
o fraudulenta haya ocasionado un perjuicio, respecto de la cual, quien la hubiera hecho posible no
podrán ocultarse tras el velo de la personalidad. Como puede apreciarse la inoponibilidad estructurada
en el marco del artículo de referencia alude a la ineficacia relativa de la actuación concreta que está en
juego en el caso. No estamos frente a un supuesto de nulidad -dijimos- que a su vez importe la
extinción de la sociedad, salvo que, como consecuencia de la declaración de inoponibilidad, se afecte
de manera insalvable el capital social58, incurriendo el ente en una causal de disolución59. En definitiva
se prescinde de la personalidad, y se imputa directamente el hecho, acto o situación jurídica a la
56
Julio Otaegui "Inoponibilidad de la personalidad" en Anomalías Societarias, Libro Colectivo en homenaje a
Héctor Cámara, págs. 81 y ss., en una sistematización memorable.
57
No compartimos la posición de quienes entiende que la norma importa la limitación de los efectos del tipo de
la sociedad seguida por Moeremans Daniel y Richard Efraín H. La cuestión de la responsabilidad de los socios –
siguiendo a Manóvil- es una temática que corresponde al tipo societario y no a la personalidad jurídica.
Observemos que el art. 54 tercer párrafo, hace referencia a la personalidad y no al régimen de responsabilidad
correspondiente a los tipos societarios. Cfr. Manóvil Rafael M. GRUPOS DE SOCIEDADES EN EL
DERECHO COMPARADO, Ed. Abeledo Perrot. pág. 1018.
58
En principio no comporta la extinción del ente societario, afirma Otaegui, a no ser que se configure la
situación prevista por el art. 19 del régimen societario o si se trata de una sociedad anónima, el supuesto
contemplado en el art. 303, inc. 2° in fine del mismo cuerpo legal. Ver Otaegui Julio César. Ob. cit. pág. 123.
59
La causa de privación de efectos es externa al acto y si ella cesa, renace dichos efectos con todo su vigor
original. No se trata de ningún supuesto de invalidez, ya que el acto es siempre válido. La inoponibilidad de la
personalidad jurídica no importa la inoponibilidad de la sociedad, ni de su acto de constitución. Ella se refiere
únicamente a la actuación de estos entes de derecho, a su vida dinámica, operante. Cfr. Etcheverry Raúl A. –
Primeras indeas sobre la responsabilidad de la controlante en el Nuevo régimen del art. 54 de la ley de
sociedades comerciales-.
23
persona de los socios o controlantes que hicieron posible el desvío. Hay una nueva imputación de la
relación jurídica de que se trata, subsistiendo, en lo demás, la normativa societaria60.
* Cabe agregar que la jurisprudencia ha seguido esta línea de pensamiento61 en cuanto ha
dicho que cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue constituida, abusa de
su forma con el fin de obtener un resultado no querido, al otorgársele esa prerrogativa debe descorrerse
el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su sustrato personal y patrimonial, y
poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras su máscara. Asimismo se ha resuelto que
la prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional, […] solamente
cuando ha quedado configurado un abuso de la personalidad puede llegarse al resultado de equiparar a
la sociedad con el socio y sólo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para
captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude…”62
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación63 se ha expedido al respecto argumentando que la
desestimación o allanamiento de la personalidad no debe aplicarse sólo para sancionar a una persona
ideal; la teoría también puede aplicarse en su favor, dado que los tribunales pueden descorrer el velo
societario en el interés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la
penetración.
La inoponibilidad es una forma de la invalidez de los actos jurídicos: el acto no es nulo, es
válido entre las partes, sino que es inoponible a determinadas personas, como aplicación de la
relatividad de los contratos frente a terceros que determinan previsiones como las de los arts. 1195 in
fine y 1199 C.C.. En el caso lo inoponible es la acotación de la responsabilidad o de la imputación sólo
a la persona jurídica que contrajo la obligación.
* La Dra. Porta, en el caso Duquelsy64 plantea la posible aplicación de la norma del art. 54 in
fine basada no en los supuestos de aplicación de la misma, sino en sus efectos. Así "inoponibilidad de
la personalidad jurídica" significa, -de darse tales supuestos- que "La actuación de la sociedad ... se
imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
O sea que los efectos de la conducta antijurídica o del uso desviado de la sociedad, implica
una imputación directa y, de haber perjuicios, la responsabilidad solidaria e ilimitada.
Y en este aspecto juegan las acciones tradicionales de fraude, o aquellas que van destinadas
tan sólo a obligar a los dirigentes a completar el pasivo social -acción de "comblement", dentro del
derecho francés-, donde debe probarse el daño, la falta cometida por los dirigentes y el nexo de
causalidad con la insolvencia de la sociedad. Esta doctrina jurisprudencial se desarrolla desde el año
1935.
Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Rolf Serick citando a Ascarelli, señala que
"en el estudio de la fenomenología del capitalismo contemporáneo resulta completamente inadecuado
el perfil de la simulación y también el del fraude o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a
revisión la doctrina de la personalidad jurídica"65.
* Bajo esos criterios, una corriente muy intensa trata de desconocer la personalidad jurídica de
la sociedad, desestimándola, por razones de fraude y simulación, particularmente en causas vinculadas
a legítima hereditaria o sociedad conyugal66, bajo principios de justicia pero con grave riesgo para los
acreedores sociales y el desconocimiento no sólo de la sociedad sino de la persona jurídica que, como
60
Nissen Ricardo A. Ob. cit. pág. 74.
CN Com., Sala A, 09/08/1979, LL, 1980, C, pág. 27.
62
LL, 1988,B, E, sección doctrina.
63
CSJN, 26/02/1985, LL, 1985 –B- pág. 414.
64
Revista de responsabilidad civil y seguros, La Ley, Año I nº 4 Julio-agosto 1999 p.59, con nuestra nota.
65
Rolf Serick "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la
persona jurídica" trad.de Puig Brutau, p. 265
66
Fallos "Astesiano" Cv.N. com. Sala A. 27.2.78 LL 1978 B 195 y "Morrogh" Cam.Apel. C.C. Concepción del
Uruguay, 9.2.79, LL 1979 D 236. C.N.Civil Sala c. en falle del 13 de octubre de 1987 en el caso Casaña, Ofelia
s/ suc.testamentaria (ED diario del 28.5.88) "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya
para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legítima...
Corresponde dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurídica, si las circunstancias del caso
constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta que legara la causante era de su
propiedad y no de la sociedad anónima a la que fué simuladamente aportada".
61
24
centro de imputación diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurídico, atribuyéndosele activos y
asumiendo pasivos respecto de terceros.
La personalidad de las sociedades en el derecho argentino -como en el derecho
comparado67-, genera interesantes perspectivas que permiten, frente al abuso de la posición de control,
de socios o no, derivar o limitar efectos de la actuación societaria, haciendo innecesario recurrir a las
vías de la simulación, la revocación, el fraude, el abuso de derecho, o la desestimación de la
personalidad.
2.2.2. La desestimación de la personalidad.
La desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división
(separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero
normalmente es usado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios
fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el
derecho americano la expresión "disregard of the legal entity o percing of the corporate veil" 68. En el
estado actual de la doctrina y legislación, este supuesto implica un caso excepcional, tal como lo
encuadra nuestra ley concursal para el caso de confusión patrimonial inescindible69.
67
Menotti de Francesco "Persona Giurídica (Diritto Privato e Pubblico) en Novissimo Digesto Italiano, tomo XII
p. 1035. Horacio P. Fargosi en "Derecho y principios societarios" (Curso de Post Grado de Profundización)
publicación de la Universidad Nacional de Córdoba, en su conferencia "Personalidad jurídica" p.25 y ss.. Juan
M.Dobson "El abuso de la personalidad jurídica" Buenos Aires l985, p.90 y ss.. Hans Kelsen "Teoría Pura del
Derecho",Buenos Aires l960, p.l27 y ss..Sergio Le Pera "Joint venture y sociedad.Acuerdos de coparticipación
empresaria",Buenos Aires l984, particularmente ps.163 y ss.. Ntos.: "Sociedad y contratos asociativos"
Ed.Zavalía, Buenos Aires 1987; Richard en "V Reunión conjunta de Academias Nacionales de Derecho y
Ciencias Sociales", Córdoba, octubre de l986,sobre el tema "Persona y derecho" publicada en el tomo XXV de
los Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, págs.8l; nuestra intervención
en la VI Reunión Conjunta de Academias de Derecho, correspondiente al año 1987, que obra a p.510 del tomo
XXVI de Anales de la Academia de Córdoba; "En torno a la personalidad jurídica de las sociedades", ponencia a
las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche abril 1989, y publicación similar en Revista Notarial
del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, año 1989 Centenario, pág. 207 y ss.; "En torno a la
llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica" Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Buenos Aires dic.
1989, T. II p. 541 y ss.; nta. ponencia a la 1a. Conferencia Internacional sobre la unificación, San Miguel de
Tucumán 22 al 24 de octubre 1987 "Persona jurídica, sociedad y contratos asociativos en la Unificación del
Derecho Privado"; ponencia "Personalidad y tipicidad" en Jornadas Nacionales sobre unificación de las
obligaciones civiles y Comerciales, organizadas por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de
Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires 4-5 de Diciembre de 1986; ponencia "Tipicidad societaria.
Tipología societaria y responsabilidad" en III Congreso de Derecho Societario, Salta octubre de 1982; en Revista
Jurídica del Banco Nación: Disertación sobre aspectos modernos del derecho societario, en reunión de Abogados
del Banco de la Nación Argentina, Córdoba 1989; en Libro en Homenaje a Antonio Buteler Cáceres "La llamada
inoponibilidad de la personalidad jurídica en la ley de sociedades comerciales" –Córdoba junio 1990-, "En torno
a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica" "Doctrina societaria y concursal" de Errepar t. II p. 541,
y las ponencias en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande 1992,
Tomo I págs. 7,31, 190,251, 273, 464, Tomo II p, 575 y 619, nto. libro "Negocios de participación y sociedades"
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1993.
68
) Court of Appeals for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero de 1990 sostuvo que el recurso de la
personalidad jurídica No puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en
relación a los costos relativos a la bonificación de un area en la actúa una sociedad totalmente controlada.... A
criterio de la corte el superamiento del recurso de la personalidad jurídica debe ser limitado a la situación en la
que la forma de la sociedad PERSONIFICADA es usada como una función preordenada a un fin fraudulento o al
efecto de no incurrir en responsbilidad personal (cfr. Corporate Veil Cannot Be pierced To impose Superfund
Liability On Parent, in Securities Regulation y Law Reports, vol. 22, 2 febbraio 1990, p. 158 y ss.). Marzoratti
(h) O.J. "La teoría del disregard of legal entity a través de la jurisprudencia norteamericana" RDCO año I pág.
717 y ss..
69
) art.165 inc. 3 y 165.6 LQ. Esta misma ley, en otros supuestos de singular gravedad se limita a generar un
supuesto de responsabilidad general, a través de la quiebra refleja del controlante sin necesidad de estar en
cesación de pagos. En todos estos casos juega el principio de subsidiariedad por el estado de cesación de pagos
del fallido original.
25
La desestimación en sentido amplio70, usada eufemísticamente, o "inoponibilidad de la
personalidad jurídica societaria" -en sentido lato-71, no deja de lado el principio de división o
separación de patrimonio -sólo aceptable para la desestimación de la personalidad en sentido estricto-,
sino que -según nuestro criterio- puede producir efectos diferenciados e independientes entre si en el
campo societario, según los supuestos. Ellos serían:
a. imputación de ciertos actos no realizados directamente,
b. la extensión o asunción de responsabilidad72.
c. inoponibilidad de la personalidad jurídica: no tener en cuenta a la sociedad como tal.
La jurisprudencia laboral ha echado mano repetida a este recurso para responsabilizar a socios
y controlantes, incluyendo la técnica del conjunto económico. Entre otros podemos ver: La teoría de la
penetración de la desestimación de la personalidad societaria ha sido elaborada a propósito del uso
desviado de ésta como cuando, prevaliéndose de dicha sociedad, se afectan los intereses de terceros,
de los mismos socios y aun de carácter público, resultando aplicable en materia laboral cuando se trata
de remediar una situación de fraude a los derechos de los trabajadores: CNTrab. ,sala V , febrero 18 985 - Insfran Román y otros c.Arroyo, S. R. L. y otro)DJ, 985-49-607 - DT, 985-A, 651
Cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su
forma para obtener un resultado no querido, al otorgársele esa prerrogativa debe descorrerse el velo de
su personalidad para penetrar en la real esencia de su sustracto personal y patrimonial y poner de
manifiesto los fines de los miembros cobijados tras su máscara: CNTrab. ,sala V , julio 31 - 985 --Cuellar Maldonado, Dionisio de Jesús, c. Calzados Zellarrayán, S. R. L. y otro) DT, 985-B, 1615.
La ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades,
la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes, principio que debe
mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico que hagan
aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por el art. 2º de la ley 19.550 (Adla XXXII-B, 1760)
pero ello no impide que se aplique la doctrina de la penetración de la persona jurídica cuando se
advierte la utilización abusiva de tal ficción en perjuicio de los trabajadores....Cuando una persona
jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado
no querido al otorgársele esa prerrogativa, debe descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en
la real esencia de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros
cobijados tras su máscara: CNTrab., sala V, octubre 6 - 988. - Pacheco de Pugliese, Amelia R. y otro
c. Abreviar Editores, S. A. y/u otros) DT, 988-B, 2147.
* La "doctrina de la penetración" o "teoría de la desestimación de la persona jurídica" puede
aplicarse en derecho del trabajo cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata
de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia de la sociedad
interpuesta.... La aplicación de la "teoría de la penetración" implica, fundamentalmente, la existencia
de un abuso que causa un agravio a la justicia o equidad en perjuicio de alguien, por lo que, en el caso
concreto de situaciones producidas en el derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad
"pantalla" del empleador real sea insolvente, ya que si no habría razón para aplicar el remedio, pues no
se produciría una utilización abusiva de la misma....La aplicación de la "teoría de la penetración"
70
"Si bien, en principio, la persona jurídica está configurada por personas físicas, es un ente diferenciado de ellas
y dotado de su propia personalidad. Por ende, para que sea aplicable el art. 54 de la LS deben existir pruebas
concluyentes respecto de las situaciones excepcionales que dicho artículo contempla a fin de prescindir de la
personalidad jurídica. CNCom. Sala A febrero 22, 1991, Apalategui, Alberto H. c. Sucesión D'Angelo, Roberto.
ED año XXIX diario del 2.5.91. Se sostuvo que la ejecución fue mal dirigida contra el ente, y acceder a la
tramitación de los presentes en la forma propuesta por el liquidador judicial importancia un indebido avance
sobre una persona jurídica, ajena a estos autos, la que si bien, en principio estaría conformada por personas
físicas que han tenido conocimiento y participación en los autos, es un ente diferenciado de quienes la
conforman y dotado de su propia personalidad. Ello así, resulta apresurada la aplicación del art. 54 de la ley de
sociedades, sin que existan pruebas concluyentes respecto de las situaciones excepcionales que la mencionada
legislación contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica.
71
) Otaegui, Julio C. trabajo "Desestimación..." cit..
72
) III JORNADAS DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA Referidas a
la Unificación del Derecho Civil y Comercial COMISION Nº 1. PERSONALIDAD JURIDICA. Efectos de la
"Inoponibilidad de la persona jurídica" en materia societaria por Daniel E. Moeremans y nosotros, publicadas en
Doctrina Societaria y Concursal, tomo IV pág. 268 y ss. (Setiembre 1991).
26
requiere, además, de la existencia de un agravio a la justicia, la demostración de que hay un "socio
controlante" de la sociedad "interpuesta", porque entonces se dan los argumentos requeridos para que,
prescindiendo de la forma jurídica empleada, se responsabilice al socio controlante en la medida que
ha utilizado una "pantalla" para evadir sus responsabilidades (art. 14, ley de contrato de trabajo) (Adla,
XXXIV-D, 3218 ; XXXVI-B, 1175) aunque, de cualquier forma, su situación no puede ser más grave
que la de un socio colectivo, resultando responsable previa efectiva ejecución de los bienes sociales:
CNTrab., sala VIII, mayo 29 - 989. - Aguirre, Simeón L. c.Sardelick, Antonio F.) DT, 1989-B, 1360.
La doctrina al interpretar el alcance del art. 54, en su apartado 3º, sostiene que como el título
de la norma lo indica, se está frente a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, por lo que la
imputación directa a las personas que actúan por la sociedad implica la desestimación de la
personalidad societaria informan Junyent Bas y Filippi73, agregando que Otaegui74 expresa que la
solución de la norma analizada recoge las soluciones aplicables al vicio en la causa del negocio
jurídico propia de los negocios simulados ilícito, Cod. Civil, arts. 500, 557, 558, y 959, abuso del
derecho, art. 1071 y fraude, art. 961, entendiendo que la doctrina de la desestimación tiene su
fundamento en un vicio de la causa del negocio jurídico que invalida al mismo.
El comentario de Otaegui enfatiza en torno a la interpretación ampliada del art. 54, señalando
que ello es posible por cuanto no esta completada por norma alguna que restrinja su interpretación75, y
ello es correcto en cuanto se aplica armónicamente acotado por la imposibilidad de restar bienes al
patrimonio social que perjudiquen a los acreedores sociales, si no se sigue un procedimiento de
liquidación o reducción de capital, como sostuvieron ponentes en ese Congreso y se coincidió en los
debates76.
Pese a ser correctas esas referencias, reproducimos dos párrafos dispersos, que corresponden
al mismo amigo y respetado jurista Dr. Otaegui77, donde señala -coincidente con esos y nuestros
pensamientos- que "La imputación directa de la actuación desviada de la sociedad a los socios o
controlantes que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes quedan obligados
personalmente por las obligaciones de la sociedad, pero ello no implica que se anule la personalidad
societaria o que deba disolverse la sociedad... Es de notar, que la legitimación pasiva de la sociedad (o
sea su carácter de obligada frente a terceros) no desaparece en el caso de inoponibilidad de la L.S.,art.
54, porque la personalidad societaria no se pierde”.
La "desestimación" o "inoponibilidad" de la personalidad no podría en forma alguna
perjudicar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad, para atribuir ciertos
bienes a otra persona78, sin pasar previamente sobre un proceso de liquidación o de disminución de
capital social79.
73
) Cfme. ponencia PERSONALIDAD Y TIPICIDAD: INOPONIBILIDAD DEL TIPO de Francisco Junyent
Bas y Laura Filippi, ponencia al Congreso Iberoamericano de D. Societario y de la Empresa, Tomo II p. 611.
74
) OTAEGUI, Julio. Concentración Societaria Pág.. 478.
75
Tbjo. citado de "Anomalías societarias" p. 107.
76
Nosotros en ponencia indicada y especialmente quienes explicitaron en anteriores Jornadas ese
criterio:BARGALLO-FAVIER DUBOIS (H): "ACREEDORES, IMPUTACION E INOPONIBILIDAD" "LOS
ACREEDORES FRENTE A LA IMPUTACION DE ACTIVOS POR INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA
JURIDICA. (lege lata).":"I. Síntesis:- La imputación directa, total o parcial, del activo de una sociedad al
patrimonio de un socio o controlante, por declaración de inoponibilidad en los términos del art. 54, tercera parte,
de la ley 19.550 (modificada por ley 22.903), no puede perjudicar a los acreedores sociales..Ponencia en Libro II
del Congreso pág. 640.
77
Julio C.Otaegui "Inoponibilidad de la personalidad jurídica" en el libro "ANOMALIAS SOCIETARIAS",
trabajo de próxima edición por Advocatus, bajo nuestra dirección que nos permitió acceder a las pruebas de
galera, ratificando lo expuesto en el curso de post grado que dio origen al libro.
78
En opinión contraria en este aspecto, pero si bien coincidiendo en los demás (¿"Imputación" al socio (o
controlante), o "responsabilidad"?(A propósito del Art. 54, tercer párrafo, de la Ley y como parcial réplica a una
erudita ponencia)por Rafael Mariano Manóvil en Libros de Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa, Huerta Grande octubre 1992, tomo II p. 627.
79
) Sobre el punto ver las ponencias de Fabier Dubois (H) y otro en las XIII Jornadas de Derecho Civil y las
Jornadas Sub Atlánticas de Derecho Civil y Comercial -año 1991-. La C.N.Com. Sala B. el 13.6.91 formuló una
advertencia sobre la generalización de la desestimación en la causa Noel, Carlos c/ Noel S.A. "No existe
disposición legal que autorice la atribución automática de la controlante de los actos realizados por la sociedad
controlada, por esta sociedad es un sujeto de derecho con entidad jurídica diversa y distinta de los socios que la
27
La dilucidación del problema estriba en determinar, como bien lo hace Otaegui si es posible la
"desestimación activa inversa", con atribución total o parcial de bienes del patrimonio social al
patrimonio de socios o controlantes. Es la que se llama en el derecho continental desestimación
contraria80, donde se la cuestiona porque se carece de una base legal e incluso conculcaría la finalidad
de la ley que sólo permite que los acreedores privados de los socios ejecuten la cuota social, más no el
patrimonio de la sociedad. Además, la desestimación contraria afectaría el principio de intangibilidad
del capital y privaría a los acreedores sociales de la protección que la ley les brinda, por lo menos sin
los limitados efectos de convertirse en una causal de disolución o de reducción del capital social, para
proteger a los acreedores sociales. Es opinable que esa solución pueda ser alcanzada a través del
supuesto del art. 54 LS, y esa posición ha sido reconocida por la reciente ley uruguaya, que ha
incorporado la causal pero con seguridades para los terceros de buena fe.
Explican Francisco Junyent Bas y Laura Filippi81: El recurso técnico no es allanado totalmente
sino que se mantiene el centro de imputación diferenciada para evitar los perjuicios a los terceros que
contrataron con la sociedad, limitándose a cercenar los efectos que benefician a las personas que
abusaron del recurso técnico. La personalidad jurídica subsiste en resguardo de los acreedores sociales
y demás socios y sólo es inoponible el efecto del tipo social en el aspecto patrimonial de la
impermeabilidad. La posición asumida perfila a la personalidad no sólo como un derecho del ente
social sobre su propio patrimonio y sobre su capacidad de actuación, sino como un correlativo derecho
de los terceros perfilado en la idea que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Por ello, la
imputación directa implica que el tercero puede demandar al socio y agredir a la sociedad en forma
solidaria, pero no existe confusión patrimonial.
* Un supuesto totalmente diferente es la sociedad ficticia, que tiene una mera apariencia de
independencia patrimonial. No obstante la solución no puede ser distinta cuando se ha obligado con
terceros de buena fe, respecto de los cuales no puede desestimarse la personalidad sin adoptar los
recaudos expresados.
La doctrina al interpretar el alcance del art. 54, en su apartado 3º LS, sostiene que como el
título de la norma lo indica, se está frente a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, por lo que la
imputación directa a las personas que actúan por la sociedad implica la desestimación de la
personalidad societaria, informan Junyent Bas y Filippi, 82, agregando que Otaegui83 expresa que la
solución de la norma analizada recoge las soluciones aplicables al vicio en la causa del negocio
jurídico propia de los negocios simulados ilícito, Cod. Civil, arts. 500, 557, 558, y 959, abuso del
derecho, art. 1071 y fraude, art. 961, entendiendo que la doctrina de la desestimación tiene su
fundamento en un vicio de la causa del negocio jurídico que invalida al mismo.
integran, aunque va de suyo que este principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria se
haya utilizado para violentar los derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios, o cuando
constituye un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe. En tales supuestos cabe acudir a la
doctrina del disregar of legal entity, que de alguna manera recoge la reforma de la ley de sociedades en el art. 54,
segunda parte....La desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su
aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancias que no fue la que inspiró el
nacimiento de tal remedio jurídico.... Si sobre la base de la desestimación de la personalidad jurídica se pretende
la nulidad de un acto asambleario, aduciéndose que la sociedad controlante enajenó parte de sus acciones a otras
tres sociedades, a fines de frustrar los derechos de la minoría de haber uso del voto acumulativo, cabe demandar
a quiénes así obraron, dándoles posibilidad de defensa, pero lo que bajo ningún concepto cabe es sentenciar en
su contra sin haberles previamente oído, pues resultaría violentado su derecho de raigambre constitucional".
80
)La posibilidad de acceder a la persona jurídica a través del controlante o socio se denomina en la doctrina
alemana "la desestimación contraria" (ungekehrter durchgriffsaftung). La posibilidad de reconocer tal forma de
desestimación ha sido discutida en la doctrina, un sector (Drobnig, Haftungsdurchgriff bei kapitalgesellschaften,
Frankfurt-Berlín 1959 p. 70 y ss.) sostiene que no hay motivos para no acoger la desestimación contraria con los
mismos requisitos y consecuencias que la directa. Para el sector mayoritario (basta ver Grofgrobfld, Bilanzrecht,
Hedidelberg 1978 p. 146; del mismo Gläubigerangfechtung und durchjgriff: das problem der lichtensteintschen
Anstalt, Prax 1981 págs. 116-117; Möllers, Internationale Zuständisgkeit bei der Durchgriffshaftung, Bielefeld
1987 pág. 33).
81
) Ponencia citada.
82
) Cfme. ponencia PERSONALIDAD Y TIPICIDAD: INOPONIBILIDAD DEL TIPO de Francisco Junyent
Bas y Laura Filippi, ponencia al Congreso Iberoamericano de D. Societario y de la Empresa, Tomo II p. 611.
83
) OTAEGUI, Julio. Concentración Societaria Pág.. 478.
28
Por el contrario, en opinión de Junyent Bas y Laura Filippi84 la norma hace referencia a la
misma inoponibilidad que plasma el art. 23 de la Ley de Sociedades, cuando al regular el régimen
sancionatorio de las sociedades irregulares y de hecho, establece "los socios y quienes contrataron en
nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder
invocar el beneficio del art. 56 LS ni las limitaciones que se funden en el contrato social".
Debemos advertir que la expresión "inoponibilidad de la personalidad societaria" es usada
también muy latamente por la doctrina europea para hacer responsables a administradores o socios de
los pasivos ante la insolvencia85.
Insistimos: lo importante no es el nomen juris del recurso imputativo, sino los efectos.
2.2.3. Interpretación restrictiva?
La expresión “se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron
posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” ha sido fustigada
por Arnoldo Kleidermacher en “La desnaturalización del art. 54 de la ley de sociedades” en VIII
Jornadas a pág. 39, estableciendo con claridad “el mensaje al intérprete, de si la mera ilicitud implica
la pérdida de la personalidad jurídica y la consiguiente responsabilidad ilimitada y solidaria del órgano
administrativo y/o de sus socios, que en su caso podrían ser miles de accionistas, y a la controlante,
con sus posibles miles de socios, o deviene indispensable probar que la sociedad es una mera
estructura para la violación de la ley, para acceder al decaimiento de la personalidad jurídica”,
abonando el autor a esta última definición, criticando doctrina judicial como el caso Duquelsy o la
opinión del Fiscal en Delgadillo Linares como hipótesis automática, señalando como correcto el caso
Wild.
Parecería que implicaría la misma una tesis restrictiva, contra la que opinan Filippi y García a
pág. 45 de las mismas Jornadas “Hacia una correcta interpretación de la LS. 54 párr. 3ª”, que entiende
que la cuestión debe centrarse en los efectos que genera el uso abusivo. Esos efectos son los que no
pueden ser interpretados extensivamente, los que son fijados por Vitolo a pág. 53 “Alcances de la
figura prevista por el art. 54 in fine de la ley 19550)” donde señala que la “ley, en los casos previstos
por el art. 54, ley 19550, no priva a la personalidad jurídica de sus efectos genéricos; simplemente la
priva del propio efecto de ser considerada dicha sociedad un centro diferenciado de imputación de
conductas frente a la relación jurídica interindividual...existe un desplazamiento de la imputación, la
cual se mueve desde la sociedad .... hacia el o los socios y controlantes que hicieron posible el uso
indebido... hay una traspolación de imputación del actuar que... puede tener efectos liberatorios
respecto de la sociedad misma en razón de que la conducta no se suma sino que se imputa .... la
solidaridad entre los sujetos a quienes se imputa la conducta...... opera sólo frente a la hipótesis de
daño y... reclamo concreto por parte del afectado...
2.2.4. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Como bien señala la Dra. Porta en el caso Duquelsy, la norma del art. 54 in fine, tiene diversos
presupuestos para su aplicación, y uno de ellos, al usar la norma una conjunción disyuntiva (o) que
permite la aplicación de efectos alternativamente si se produce alguno de esos presupuestos, y entiende
que "el pago en negro" "constituye un recurso para violar la ley, el orden público (el orden público
laboral expresado en los arts. 7º, 12, 13 y 14 ley de contrato de trabajo -DT 1967-238), la buena fe
(que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 64, ley de
contrato de trabajo y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional,
los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial...)".
* La contratación laboral no registrada es considerada como un típico fraude laboral y
previsional, o sea al sistema legal y con perjuicio a terceros, recordando la Dra. Porta que ese es un
criterio invariable del Tribunal, sostenido en anteriores fallos (Sentencia 73.635 del 11 de abril de
1997 in re "Delgadillo Linares, Adela c/ Shatella S.A. y otros s/ despido").
84
Cfme. ponencia citada PERSONALIDAD Y TIPICIDAD: INOPONIBILIDAD DEL TIPO
cfme. Zénati "Le produit de l'action en comblement du passif et la masse des cráncieres" 1983 nº 213. En
este sentido no existe en el derecho argentino el principio de subsidiariedad, es decir, para que la imputación
jurídica se realice al socio o controlante no es necesario que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia.
85
29
El reconocimiento de la personificación no puede autorizar el uso desviado de las sociedades,
como recurso técnico personificante, como las “constituidas con objetos tales como quebrantar el
régimen de la sociedad conyugal, eludir responsabilidades fiscales, violentar el régimen de la legítima
hereditaria, etcétera” –como enumera uno de los fallos que se agregarán al libro colectivo
correspondiente a la CNCIvil Sala B del 6 de marzo de 2001 in re “MORENO, .Alberto. c/
COMETAL S.P.A. s/ cobro de sumas de dinero s/ Tercería de dominio por GEMMO
ARGENTINA S.A.”.-, permitiendo no sólo responsabilizar a quiénes hacen un uso desviado del
recurso técnico, sino también imputarle al sujeto que se ampara en el nuevo sujeto que controla, los
actos o débitos que intenta eludir. En el caso que una sociedad extranjera controlante de otra, sociedad
anónima con tenencia de todas las acciones menos una, intentara una tercería de dominio sobre fondos
embargados a la controlada. Son los efectos que genera el asociacionismo de segundo grado, que debe
respetar el funcionalismo de cada persona jurídica.
* En una misma situación de antifuncionalidad del vínculo, se encuentra una relación de
aparente condominio encubierta en la constitución de una sociedad por dos socios, de la que ambos
son fundadores y administradores, que “jamás desarrolló actividad ni cumplió actos referidos en su
objeto social”, suscitándose la cuestión en torno a un inmueble adquirido por uno de los socios –
concubino- para la sociedad constituida por ambos, y nunca aceptada por la sociedad, por lo que
deriva en una acción de rendición de cuentas de una socia –la concubina-, por lo que “no parece
razonable exigirle a la actora agotar la vía societaria, cuando ésta resultaría inútil y estéril, cuando son
dos los únicos socios y los únicos integrantes de la administración y representación de la sociedad”..
Se trata de otro de los fallos del libro de este Seminario, y corresponde a la CNComercial
Sala E el 18 de diciembre de 2000 in re “MONDINE, María Elena c/ LÓPEZ VICENTE, Oscar
s/ Sumario”. Es muy importante lo resuelto en torno a la prescripción –que junto con la personalidad
interpuesta suele ser la barrera que intenta resguardar abusos o incumplimientos-. La Cámara entendió
que prescribe la acción a los diez años, en cuanto es tendiente a exigir rendición de cuentas a quién
compró un bien con dinero y para una determinada sociedad, conforme al art. 2306 C.C., pues si el
acto constitutivo de una sociedad ha sido juzgado como abusivo en los términos del art. 1071 C.C., no
corresponde aplicar el plazo de prescripción del art. 848 C.de Comercio.
* Esa estabilidad de las relaciones jurídicas a través del sistema de la personalidad implica su
institucionalización jurídica, su indisponibilidad salvo a través de los medios previstos por la ley, en
este caso la liquidación. Estadios intermedios de despatrimonialización parcial, sin contrapartida86,
pueden verificarse a través de fusiones, escisiones, reducción de capital o formas de resolución parcial.
El medio técnico imputativo de la personalidad es libremente disponible para su gestación,
más no para su desaparición que esta sujeto a desinteresar a los terceros que contrataron con el nuevo
sujeto de derecho, aún cuando se haya usado en fraude para frustrar la ley.
La personalidad jurídica entraña un recurso técnico, en particular el societario, que importa
ajustar su desestimación o desaparición, o su disolución, a un proceso especial de extinción de las
relaciones jurídicas unificadas en su sistema..
* En el Segundo Seminario Anual sobre Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y
Estrategias Societarias y Concursales, Nov.-Dic. 2000 Editorial Ad Hoc obra importantes fallos sobre
Inoponibilidad por fraude laboral, de pag. 13 con las causas Ibelli, Puente, Arrúa y Lencias, y de
inoponibilidad por fraude a terceros p. 39, con las causas Mayéutica y Romeo
En muchos supuestos el factor de atribución puede encontrarse en la Ley laboral, a través del
conjunto económico, o del dolo civil arts. 1072 y 1081 C.C., o de las acciones de responsabilidad del
C.Civil o de la ley societaria.
En el perjuicio a terceros no debe descartarse el desvío de la clientela generando una nueva
sociedad. La protección a los terceros es siempre una preocupación doctrinaria87.
3. VOTO EN INTERES CONTRARIO E INOPONIBILIDAD.
86
) O sea que no correspondan a una contraprestación (venta, préstamo...), nos referimos concretamente a
supuestos donde se intente substraer un bien al patrimonio social a través de un proceso de desestimación o
inoponibilidad.
87
Inoponibilidad como medio de protección a los terceros Maria Laura Juarez VIII Jornadas de Institutos, Ad
Hoc 2000 p. 21, y juisprudencia
30
La "inoponibilidad" también podrá utilizarse para ingresar dentro de la relación societaria con
motivo de conflictos no sólo externos (88), sino internos, frente a situaciones que hacen aparecer el uso
abusivo del organicismo societario. En estos supuestos también estaríamos, en principio, en
inoponibilidad de la estructura, organización o tipo societario, y no de la personalidad societaria
advenida con motivo de la organización societaria.
Se violan a menudo normas como las de los arts. 241 y 248 LS. a través del voto de
sociedades controlantes, que a su vez han elegido a los directores, como se señala en las VIII Jornadas
de Institutos, p. 35, autorizando también la ACTIVIDAD EN COMPETENCIA (Juan Pablo Orquera
en las mismas Jornadas p. 97).
Indudablemente puede aplicarse la norma del art. 54 3º párrafo, cuando se viola la prohibición
de votar a través de la interposicion de una sociedad.
4
LA ACTIVIDAD ILICITA.
En algunas causas, más que sancionar el abuso de la personalidad jurídica o la responsabilidad
de administradores y controlantes, debieron haber sancionado la actividad ilícita. En tal sentido se abre
la jurisprudencia cuando existe fraude laboral que hemos revisado.
La actividad ilícita es sancionada en diversas formas. Nos inclinamos por una noción
funcional y organizativa: la actividad89, y es importante determinar que un acto lícito individualmente
puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej. la actividad de intermediación
financiera no autorizada90. En muchos casos, como en el caso Romeo91, el Tribunal imputó la
responsabilidad del Directorio, como controlantes de la Institución Bancaria que creo una mesa de
dinero, como banca de hecho. El tema es opinable, pues el mismo resultado pudo alcanzarse a través
de la imputación de responsabilidad a través de los arts. 59, 274 y 279, pues importaba un daño
generado a terceros que genera una acción individual de responsabilidad92.
* El tema esta directamente vinculado con uno de los aspectos que señala uno de los fallos del
libro colectivo –al que ya hemos hecho referencia en ocasión apreciar el conjunto económico- de
la CN del Trabajo, Sala III del 31 de mayo de 2001 in re “BOLOQUE, Gerardo c/
ARGENCA¨ERING S.A. y otro s/ Despido”, donde algunos considerandos señalan: “las maniobras
fraudulentas están dadas por el hecho de que el vínculo laboral fuera mantenido sin registrarse en
forma adecuada desde una determinada fecha”. El punto se vincula a que puede considerarse
ACTIVIDAD ILICITA a los fines de la aplicación del art. 19 LS., verdadera pena civil por un grave
desvío en el uso del recurso técnico societario.
El art. 19 LS implica una verdadera pena, pues no sólo dispone la liquidación de oficio y la
responsabilidad de socios y administradores, sino la pérdida del remanente de liquidación, sólo
permitiendo la inversión de la prueba del socio de buena fe para desincriminarse y evitar esas
sanciones.
88
H. Masnatta "Teoría de la penetración y doctrina clean hands" en J.A. t.15 p.365, Otaegui ob. cit. p. 215.
Raúl A. Etcheverry "Responsabilidad de la persona controlante" RDCO año 19 p.579 y ss.. CNTrab.Sala I, 21
octubre 1986 Perez, Pablo y otro c/ Escic S.R.L. y otro "En caso de comprobarse la existencia de un abuso en
la forma societaria, deberá descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su
substracto personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la máscara".
No hay duda que el efecto estará limitado a la imputabilidad, sin afectar los derechos de los terceros de buena
fe acreedores de la sociedad.
89
nto. La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la noción "actividad" en el derecho positivo puede verse en el
trabajo citado en nota siguiente y en trabajos anteriores allí citados.
90
Nto.Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y
otras s/ Oredinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diembre 2000, con referato,
Buenos Aires febrero de 2001.
91
Revista de las Sociedadesd y Concursos, Ed. Ad Hoc, nº 7 nov.-diciembre 2000, pág. 23 con nuestra nota.
92
Puede consultarse nuestra opinión en el libro colectivo ANOMALIAS SOCIETARIAS, y en Doctrina
Societaria y Concursal, Editorial Errepar marzo 2002.
31
* En un punto restrictivo del alcance del art. 19 LS, otro de los fallos de este libro dictado
por la CN Trabajo Sala 3º el 19 de febrero de 2002, en los autos “ANARELLA, Adrián Rafael y
otro c/ Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. y otros s/Despido”, al entender que “es aplicable la
doctrina prevista en el artículo 54 de la ley 19550 cuando la sociedad, si bien tiene un objeto lícito,
está formalmente constituida y también es lícita su actividad, pero incurre en su gestión en actos
prohibidos por las leyes aun cuando persiga fines sociales lucrativos violando el criterio de
funcionalidad consagrado por el art. 2º de la ley de sociedades, en tanto las mismas constituyen
realidades jurídicas que el ordenamiento sólo reconoce para que un grupo de individuos realice actos
lícitos y el lucro no puede ser obtenido sobre la base de la antijuridicidad”.
También afirma que “no puede sostenerse que el tercer párrafo del artículo 54 in fine de la ley
19550 solo resulte aplicable cuando la persona jurídica ha sido creada con la única finalidad de violar
la ley y frustrar derechos de terceros, pues la sociedad formada con esa única finalidad es la que tiene
objeto ilícito que merece una regulación propia en la referida ley (arts. 18 y 19 de la ley 19550). En la
especie, la sociedad tiene un objeto lícito, está formalmente constituida y también es lícita su
actividad, pero en su gestión incurre en actos prohibidos por las leyes...”. De ello se inferiría una teoría
restrictiva a la aplicación del art. 19 LS sobre actividad ilícita, por cuanto toda la actividad de la
sociedad debería serlo, lo que constituiría en letra muerta la ley, pues la sociedad que cumple actividad
ilícita siempre encubrirá la misma en cierta actuación lícita.
*¿Cuánto de actividad ilícita debe cumplir una sociedad para que sea aplicable el art. 19 LS?
El indirect doing business cumplido por los Bancos en el año 2001, y que se sigue desarrollando como
sostenemos93, tipifica la actividad ilícita?
Al margen del caso específico, este es un tema central que debe dilucidar la doctrina para no
volver letra muerta la ley y con una posición ambigua autorizar la cada vez más inescrupuloso uso de
las sociedades.
El fallo motiva a levantar el velo, algo que no hace estrictamente a la personalidad, pero que
dejamos de lado para precisar no la calificación dogmática sino los efectos. Levantar el velo es para
imputar o responsabilizar a quiénes hacen uso abusivo del ente personificado. A nadie se le ocurrirá
levantar el velo de una sociedad colectiva.
El efecto de considerar a la sociedad como un ente distinto y separado de los socios, ha
llevado a que aquélla (en especial las sociedades capitalistas) fuera utilizada con fines distintos de las
causas que motivaron su regulación. Desde esta perspectiva se ha expresado que el uso de la figura
societaria y la separación respecto de sus socios que le otorga el atributo de la personalidad jurídica,
particularmente a partir de que, con la introducción casi universal del sistema de las bases normativas,
ello no depende ya de acto voluntario alguno del poder público, puede determinar que su utilización,
en ciertos casos, se aparte de la finalidad para la cual fue creada94.
5. DISOLUCIÓN Y RESPONSABILIDAD.
La personalidad jurídica se mantiene como centro de imputación único y diferenciado. El art.
101 LS no indica otra cosa, debiendo vincularse sus expresiones a posibles alteraciones en la
responsabilidad derivados del art. 99 LS o de imputación derivados del art. 54 in fine LS95.
6. EXTENSION DE QUIEBRA E INOPONIIBLIDAD.
La sanción civil de extensión de quiebra prevista en el art. 161 LQ es ineficiente pues, entre
otras cosas, implica una subordinación legal de los acreedores del deudor cuya quiebra se extiende. En
cambio la acción de imputación aditiva prevista en la última parte del art. 54 LS pone a los acreedores
de la abusada pari passu con los acreedores del abusante en el patrimonio de éste.
Un fallo interesantísimo es el dictado por un Tribunal de 1ª Instancia de Chile, de la Ciudad de
Temuco96, donde rechaza el cuestionamiento de la quiebra de una sociedad extranjera con bienes en el
país, recurrida por haber desaparecido por fusión con otra sociedad extranjera a la que le había
93
Pueden consultarse nuestros numerosos trabajos o conferencias en la página electrónica de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba http://comunidad.vlex.com/acader
94
Manóvil Rafael M. ob. cit. pág. 970.
95
Cfme. nto. Las relaciones de organización ... cit. pág. 305 y ss..
32
traspasado todos los activos y pasivos, lo que fundó en que los actos cumplidos en el extranjero no
eran oponibles hasta su inscripción en el país, y que lo actuado por la fallida, levantando incluso su
representación, pese a tener establecimiento, importaba una presunción de falencia por fuga.
Obviamente que no faltan en el fallo las referencias al abuso en el uso de supuestas sociedades
extranjeras en su actuación en el país en perjuicio de acreedores.
Así entregamos este análisis apresurado e incompleto de las problemáticas en torno a la
personalidad y a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica.
7. A MODO DE CONCLUSIÓN.
Es del derecho positivo de cada país la determinación de que es “persona jurídica”, concepto
que en algunas legislaciones no es similar a sujeto de derecho y los atributos que otorga al substrato
que personifica.
De la ideología, axiología y sociología jurídica surgen las tendencias a que substratos
materiales, presupuestos, realidades, formas o tipos que resultan de la naturaleza o de la autonomía de
la voluntad, se debe personificar o reconocer normativamente97.
Conforme a ello no deben confundirse los atributos y efectos que resultan de la genérica
personificación y los que resultan específicamente del substrato, forma o tipo personificado.
Dentro del Derecho Argentino no es atributo de la personalidad jurídica la limitación de
responsabilidad de los partícipes o socios del substrato personificado, efecto que corresponde a ese
substrato, en su caso al tipo de sociedad elegido.
Le personalidad jurídica genera el efecto de imputación directa de relaciones al nuevo
substrato, lo que puede modificarse en caso de abuso. Las exigencias de tipicidad, formalidad y
publicidad genética de la personalidad (en las sociedades) permiten generar un centro imputativo
autogestante con responsabilidad limitada de integrantes y administradores, con causa a un negocio en
común, con aportes, gestión, resultados y utilidades. Pero si en su funcionalidad hay un desvío de esa
causa, se limitan o alteran los efectos imputativos, y la limitación de responsabilidad.
La imputabilidad hace al sujeto, la responsabilidad no altera aspectos de personalidad sino
reconoce la existencia de un factor de atribución de la reparación del daño.
La sociedad es un medio técnico jurídico de organización, personalizado por decisión de
política jurídica en nuestro sistema, elegible por la voluntad estatal o privada por un acto constitutivo
(unilateral o plurilateral).
Elegida plurilateralmente implica una relación objetiva o sea una finalidad común objetiva de
medio empleado para la organización destinada para satisfacer la relación subjetiva de objeto socialempresa.
Para el sistema normológico parece adecuado el reconocimiento de centros de imputación que
implican la necesidad de generar una síntesis, unidad o paréntesis de las relaciones jurídicas que en su
rededor se produzcan, y usar las técnicas jurídicas disponibles de patrimonizalización:, patrimonio en
mano común (A.C.), patrimonio de afectación (fideicomiso) no personificantes o personificantes
(empresa individual o sociedad).
El nudo de una reforma del derecho societario es la personificación del ente específico a través
de un acto público indiscutible y la responsabilidad de todos los que actúen como si fueren socios.
Córdoba, octubre de 2002
96
Sentencia del 1º juzgado civil de Temucho del 9 de septiembre de 2001 “IBC Hazelrock Limited – Quiebra,
inédita, que disponemos en razón de las 3as. Jornadas Argentino Chilenas de Derecho Comercial, organizadas
por la Universidad de la Santísima Trinidad de Concepción en octubre de 2002.
97
FERRARA Teoría de las personas jurídicas, Madrid 1929, cap. II n1 63, utiliza explícitamente el término
“substrato”, para distinguir los dos aspectos en todo sujeto de derecho: el substrato material, presupuesto de
hecho, elemento o realidad enmascarada por la regulación juridica, y el otro el aspecto formal o funcional, que
constituye la máscara sobrepuesta por esa regulación.
33
* BIBLIOGRAFÍA. Además de la citada en notas, remarcamos algunas obras consultadas.
-ASCARELLI, Tulio Principios y problemas de la sociedad anónima, Imprenta Universitaria, México 1951;
-ANAYA, Jaime L. Sociedad en formación y personalidad jurídica comentario al fallo de la Corte Suprema del
26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de Catamarca, en Rev.El Derecho del 30 de agosto de 1988.,
--BOLDO RODA, LAVANTAMIENTO DEL VELO Y PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO PRIVADO
ESPAÑOL, Ed. Aranzadi, Pamplona 1996
--CAPUTO, Leandro Javier la inoponibilidad de la persona jurídica societaria y el art. 54 tercer párrafo de la ley
19550 de sociedades comerciqales pág. 129 REVISTA DE DOCTRINA nº 5 PRECIOS CONCURSOS
COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL.
--CARMINIO CASTAGNO, José Carlos REGULARIDAD, TIPICIDAD Y PERSONALIDAD JURÍDICA
-CASTRO VIERA, Daniel G. “Business Asssociation in Agentina. A critique of de Status Quo and Prospects
for the future” pág. 189 y ss., en “Report of the 1995 COLLOQUIUM de la International Association Of. Legal
Science, publicación de la Universidad Argentina de la Empresa, Buenos Aires 1999.
-CERROTA, Alfredo Rafael en Estructura societaria informal en el derecho argentino, a pág. 389 del mismo
Libro de Homenaje DERECHOS PATRIMONIALES.
-COLOMBRES, Gervasio Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116.
--DE BENITO, José L. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS COMPAÑÍAS Y SOCIEDADES
MERCANTILES
--DE CASTRO BRAVO, Federico LA PERSONA JURÍDICA
-DIEZ-PICAZO, Luis Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, tomo I p. 39, Ed. Civitas, Madrid 1996.
--DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado).
-ETCHEVERRY, Raúl Aníbal "El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la
legislación argentina" en La Información, abril 1983 tomo 67 p. 719.
-Fabier Dubois (H) y otro en las XIII Jornadas de Derecho Civil y las Jornadas Sub Atlánticas de Derecho Civil
y Comercial -año 1991-.
--FERNÁNDEZ LAMELA, Pablo Manuel LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONLAIDAD JURÍDICA (la
crítica a una jurisprudencia excesivamente restrictiva) p. 167 REVISTA DE DOCTRINA nº 5 PRECIOS
CONCURSOS COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL.
-FERRARA Teoría de las personas jurídicas, Madrid 1929, cap. II n1 63
--FILIPPI, Larua PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD.
LA SOCIEDAD SIN EMPRESA pág. 207 REVISTA DE DOCTRINA nº 5 PRECIOS CONCURSOS
COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL.
,-GALGANO, Francesco Historia del derecho mercantil, 1981, p. 58 y ss; del mismo autor, Le societá de
personae, Milán, 1972
-GERMAN, Daniel Capacidad, poder normativo y principio de especialidad en las sociedades comerciales en
“Derechos Patrimoniales” tomo I pág. 351, específicamente p. 362, libro colectivo en Homenaje a Efraín Hugo
Richard, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2001, directoras Laura Filippi y María Laura Juarez.
--GULMINELLI, Ricardo Ludovico RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA, Buenos Aires 1997
--LEFEBVRE, Editor Dossier práctico REESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.
LEVANTAMIENTO DEL VELO. Madrid 1998
-Le Pera, Sergio "Joint venture y sociedad.Acuerdos de coparticipación empresaria",Buenos Aires l984,
particularmente ps.163 y ss..
--LÓPEZ MESA, Marcelo J. CESANO, José Daniel EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE
LAS SOCIEDADES COMERCIALES. CONTRIBUCIOENS A SU ESTUDIO DESDE LAS ÓPTICAS
MERCANTIL Y PENAL. Ed. Depalma, Buenos Aires 200º.
- Manóvil Rafael M. GRUPOS DE SOCIEDADES EN EL DERECHO COMPARADO, Ed. Abeledo Perrot.
-Menotti de Francesco "Persona Giurídica (Diritto Privato e Pubblico)Novissimo Digesto Italiano, t. XII p. 1035.
--MIGUENS, Héctor José EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA Y LA RESPONSABILIDAD EN LOS GRUPOS
DE SOCIEDADES Depalma, Buenos Aires 1998.
--MOLINA SANDOVAL, Carlos A. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
SOCIETARIA Ed. Abaco, Buenos Aires 2002.
-Nissen Ricardo A. CURSO DE DERECHO SOCIETARIO. pág. 62 y ss.
-NISSEN, Ricardo A. Sociedades en formación. Personalidad jurídica. Oponibilidad del contrato y
funcionamiento de sus órganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal” cit. tomo I p.253.
-OTAEGUI, Julio Otaegui "Inoponibilidad de la personalidad" en Anomalías Societarias, Libro Colectivo en
homenaje a Héctor Cámara, págs. 81 y ss., en una sistematización memorable.
-OTAEGUI, Julio. Concentración Societaria Pág.. 478.
34
-Palmero, Juan Carlos La persona jurídica en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de la
Nación en R.D.C.O. año 20 p.817 y ss.,
-RAY, José Domingo Ray Empresa Jurídica y realidad económica en V Reunión Conjunta de Academias
Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba t.XXV p.65 y ss.,a pág.67 en
torno al "buque".
--RINESSI, Juan Antonio PERSONAS JURÍDICAS.
-RODRIGUEZ, Fidel Carlos Sociedad Atípica o residual en el Proyecto de Código Civil, a pág. 365 del Libro
Colectivo citado.
-Sanchez Calero, Fernando Instituciones de Derecho Mercantil 15ª Edición p. 162
-Serick, Rolf "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona
jurídica" trad.de Puig Brutau, p. 265
-UBILLA GRANDI, Luis Eugenio Sociedades irregulares y la sociedad de hecho en p. 108 Revista de Derecho
Universidad Católica de la Santísima Concepción nº 9, 2001.