VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ EN EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2750/2011, PROMOVIDO POR **********. En sesión de once de enero de dos mil doce, los Ministros que integramos la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvimos por unanimidad de votos el amparo directo en revisión 2750/2011, en el sentido de negar el amparo solicitado en contra de las autoridades y por el acto reclamado. Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la resolución, no comparto las consideraciones que sostuvieron por mayoría de votos la señora Ministra y los señores Ministros, al señalar que los artículos reclamados no violan la garantía de proporcionalidad tributaria, ya que en mi opinión, dicha garantía no resulta aplicable a los preceptos reclamados. Para sostener lo anterior, en primer lugar se debe acudir al contenido de los artículos 55, y 56, fracción V, del Código Fiscal de la Federación, que a la letra señalan: “Artículo 55.- Las autoridades fiscales podrán determinar presuntivamente la utilidad fiscal de los contribuyentes, o el remanente distribuible de las personas que tributan conforme al Título III de la Ley del Impuesto sobre la Renta, sus ingresos y el AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2750/2011 VOTO CONCURRENTE valor de los actos, actividades o activos, por los que deban pagar contribuciones, cuando: I. Se opongan u obstaculicen la iniciación o desarrollo de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales; u omitan presentar la declaración del ejercicio de cualquier contribución hasta el momento en que se inicie el ejercicio de dichas facultades y siempre que haya transcurrido más de un mes desde el día en que venció el plazo para la presentación de la declaración de que se trate. Los dispuesto en esta fracción no es aplicable a aportaciones de seguridad social. II. No presenten los libros y registros de contabilidad, la documentación comprobatoria de más del 3% de alguno de los conceptos de las declaraciones, o no proporcionen los informes relativos al cumplimiento de las disposiciones fiscales. III. Se dé alguna de las siguientes irregularidades: a) Omisión del registro de operaciones, ingresos o compras, así como alteración del costo, por más de 3% sobre los declarados en el ejercicio. 2 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2750/2011 VOTO CONCURRENTE b) Registro de compras, gastos o servicios no realizados o no recibidos. c) Omisión o alteración en el registro de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo, siempre que en ambos casos, el importe exceda del 3% del costo de los inventarios. IV. No cumplan con las obligaciones sobre valuación de inventarios o no lleven el procedimiento de control de los mismos, que establezcan las disposiciones fiscales. V. No se tengan en operación las máquinas registradoras de comprobación fiscal o bien, los equipos y sistemas electrónicos de registro fiscal que hubieran autorizado las autoridades fiscales, los destruyan, alteren o impidan darles el propósito para el que fueron instalados. VI. Se adviertan otras irregularidades en su contabilidad que imposibiliten el conocimiento de sus operaciones. La determinación presuntiva a que se refiere este Artículo, procederá independientemente de las sanciones a que haya lugar”. 3 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2750/2011 VOTO CONCURRENTE “Artículo 56.- Para los efectos de la determinación presuntiva a que se refiere el artículo anterior, las autoridades fiscales calcularán los ingresos brutos de los contribuyentes, el valor de los actos, actividades o activos sobre los que proceda el pago de contribuciones, para el ejercicio de que se trate, indistintamente con cualquiera de los siguientes procedimientos: […] V. Utilizando medios indirectos de la investigación económica o de cualquier otra clase”. Del contenido de dichos preceptos se desprende que, las autoridades fiscales se encuentran facultadas para determinar presuntivamente la utilidad fiscal, el remanente distribuible, los ingresos y el valor de los actos, actividades o activos de los contribuyentes, cuando éstos realicen alguna de las conductas que impidan la fiscalización previstas en el artículo 55 del Código Fiscal de la Federación. Ello, ya que mediante (1) el impedimento a las autoridades para ejercer sus facultades de revisión, (2) la omisión en la presentación de declaraciones, libros y registros contables, (3) las irregularidades en la contabilidad, tales como la omisión en el registro de operaciones, ingresos o compras, o bien, el registro indebido de gastos, (4) el incumplimiento en las obligaciones sobre control y valuación de inventarios, y, (5) la falta de 4 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2750/2011 VOTO CONCURRENTE máquinas registradoras y de sistemas electrónicos de registro fiscal, no es posible conocer la capacidad contributiva de los sujetos para efecto de determinar las contribuciones correspondientes a su cargo. Así, para subsanar los efectos derivados de los actos cometidos por los contribuyentes que impiden la fiscalización, el artículo 56 del Código Fiscal de la Federación, establece los procedimientos que las autoridades fiscales deberán seguir para efectuar el cálculo presuntivo, entre los que se encuentran el uso de los datos de la contabilidad, los datos contenidos en las declaraciones, la información proporcionada por terceros, la información obtenida por las autoridad fiscales a través de sus facultades de comprobación y los medios indirectos de la investigación económica, o de cualquier otra clase. Una vez obtenidos los cálculos presuntivamente, conforme alguno de los métodos previstos en el artículo 56 del código tributario, las autoridades fiscales procederán a determinar si existe alguna contribución que en su caso hubiera sido omitida por el contribuyente, conforme al hecho imponible previsto en la ley, la cual desde luego deberá ajustarse a las garantías en materia tributaria. En el caso particular, la quejosa arguye que el artículo 56, fracción V del Código Fiscal de la Federación, en relación con el artículo 55 de dicho ordenamiento, transgrede la garantía de proporcionalidad tributaria, al establecer que las autoridades deberán aplicar los medios indirecto de la investigación 5 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2750/2011 VOTO CONCURRENTE económica, o de cualquier otra clase, para determinar presuntivamente la utilidad fiscal, el remanente distribuible, los ingresos o el valor de los actos, actividades o activos, pues señala que dicho procedimiento no permite que la determinación presuntiva se realice conforme a su capacidad contributiva. Al respecto, cabe mencionar que los medios indirectos de la investigación económica, o de cualquier otra clase, son aquellos que mediante un parámetro general sirven para presumir un cálculo, el cual no refleja propiamente la capacidad económica del particular, ya que no se basan en un parámetro propio de éste sino en uno de carácter general. En este sentido, en mi opinión, si bien la utilidad fiscal calculada presuntivamente conforme al método indirecto de la investigación económica no atenderá a la situación fiscal particular del contribuyente, por estar dicho método basado en una parámetro general y no en uno específico del sujeto pasivo, lo cierto es que las normas en cuestión no tienen por qué garantizar que el cálculo de la utilidad fiscal se realice conforme a la capacidad contributiva del sujeto pasivo. Lo anterior, toda vez que la garantía de proporcionalidad tributaria obliga al legislador a configurar los tributos de manera que éstos se fijen de acuerdo con la capacidad contributiva del sujeto pasivo, y en el caso en cuestión, el precepto reclamado no está regulando ninguno de los elementos del tributo, sino que derivado de los actos cometidos por los contribuyentes que impiden la fiscalización, las autoridades fiscales se ven en la 6 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2750/2011 VOTO CONCURRENTE necesidad de otorgar un valor, ya sea a la utilidad fiscal, al remanente distribuible, a los ingresos o a los actos, actividades o activos del contribuyente, toda vez que desconocen la verdadera situación económica de éste. Así, aun cuando las normas reclamadas no deben analizarse a la luz de la garantía de proporcionalidad tributaria, éstas se encuentran sujetas al control de razonabilidad jurídica, en virtud del cual el legislador debe crear normas en las que exista una proporción razonable entre los medios empleados y el fin perseguido, y que además, dicha medida sea apropiada para alcanzar la finalidad legítima. Por las razones expuestas, no estoy de acuerdo con la determinación de la sentencia en el sentido de que los preceptos reclamados no violan la garantía de proporcionalidad tributaria, ya que en mi opinión la garantía alegada no resulta aplicable a los preceptos reclamados, pues en virtud de éstos únicamente se otorga un valor con motivo de los actos cometidos por los contribuyentes que impiden la fiscalización, pero no inciden en la regulación del tributo, por lo que en este sentido considero que el agravio expuesto por la recurrente resulta inoperante. ATENTAMENTE MINISTRO SERGIO A. 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