Abuso del derecho en la negociación de acciones

Abuso del derecho en la negociación de
acciones
Análisis de la Sentencia C.S.J. 01 de abril de 2003. Ref.: Exp. No.
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Karem Ivette Lora Kesie35
Resumen
La prohibición de abuso del derecho es un principio
general que ha sido desarrollado por la doctrina y
jurisprudencia nacional. Igualmente, el legislador
lo ha consagrado de manera expresa en determinadas normas jurídicas, con el fin de explicitar la
ilicitud de una conducta y fijar las consecuencias
jurídicas en caso de quebrantamiento de la norma.
En materia accionaria, conductas abusivas se pueden dar en el ejercicio del derecho al voto, en el manejo de información o en cualquier otra conducta
que cause daño a la compañía o a otros accionistas,
como en el caso analizado en el presente escrito.
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Caso
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En septiembre de 1987, el presidente de Satexco,
en papelería de DMC36, envía comunicación a un
grupo accionario minoritario en la que les informa
que la política de distribución de utilidades sólo
beneficiaba al accionista en caso de venta de sus
acciones, y que dicha venta “era difícil”. Seguidamente, se proponía la compra de acciones en Satexco a “$700 por acción a diciembre de 1987”.
En enero de 1989, una empresa líder de los accionistas minoritarios remitió comunicación al presidente de Satexco en la que mencionaba que el
precio antes ofrecido no fue satisfactorio, que se
tenía interés en vender su participación en Satexco,
y que un tercero, interesado en su compra, deseaba estudiar los estados financieros de diciembre de
1988, razón por la que solicitaba la colaboración de
Satexco para la ejecución de un estudio en el que
se pudiera establecer el precio de la acción.
Dicha petición no fue atendida por Satexco ni por
DMC. En agosto de 1989, un administrador de Satexco, en papelería de DMC, informó al líder del
grupo minoritario que se comprarían 225.000 acciones a $680; esto es a un valor inferior al ofrecido
dos años atrás, alegándose los resultados esperados para 1989, el endeudamiento de la empresa,
el requerimiento de inversiones y la desaceleración
del crecimiento de la economía colombiana. En respuesta a esa propuesta el grupo minoritario manifestó que no encontraba ningún argumento que
justificara la disminución del valor de la acción, en
especial, cuando las utilidades habían aumentado,
por lo que sugería avalúo de un tercero. Dicha propuesta no fue acogida por las compañías mencionadas.
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En septiembre de 1989, el líder del grupo minoritario traspasa sus acciones a otros socios minoritarios y a otras personas naturales que no eran
socias de Satexco. En esa misma fecha, las personas naturales que habían adquirido dichas acciones
se las cedieron a Elvara Limited. Similar operación
ocurrió con unas acciones de otros accionistas minoritarios. Los minoritarios demandan a Satexco,
Elvara Limited, Dollfuss Mieg y dos administrado-
res de Satexco con fundamento, entre otros, en
la prohibición del abuso del derecho, solicitando
la indemnización de perjuicios correspondientes;
consolidándose dicho abuso en haberlos hecho
vender sus acciones a un precio irrisorio.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, consideró que existió abuso del derecho en contra de los demandantes quienes: “Se
vieron obligados a vender a Elvara al precio irrisorio de $680 cuando a la época de la enajenación,
el precio era intrínsecamente superior al doble del
valor unitariamente señalado por los directores
de las compañías demandadas”. Por consiguiente,
condena a Elvara Limited al pago de la indemnización de perjuicios; considerando, por distintas razones, que no prosperaron los cargos en contra de
los restantes demandados. Los demandantes y las
demandadas presentan recurso de casación contra
la sentencia del tribunal, en aras de desvirtuar por
defecto y por exceso, respectivamente, la cuantía
de los perjuicios reconocidos en primera instancia.
La Corte Suprema de Justicia establece que los cargos de los demandados no prosperan y casa parcialmente la sentencia proferida por el tribunal, reconociendo mayores perjuicios a los demandantes.
Análisis
La C.S.J., en sala de casación, consideró que existió “abuso del derecho” al incurrirse en violación
al “principio de confianza” durante la formación
del contrato de venta de acciones, pues en dicha
etapa de tratativas una de las partes incurrió en
manipulación y distorsión de la información, en detrimento del vendedor de las acciones, con el fin
de adquirir las acciones a un valor bajo. De manera
textual manifiesta la C.S.J.:
“Sin embargo, en este caso particular de abuso
del derecho por venta de acciones a un precio
notoriamente inferior al valor comercial que
tenían para la época de la negociación, lo que
se exige no es que se dilucide por el juzgador
cuál pudo ser el precio “justo”, cuestión que
como se vio entraña la ponderación de innumerables variables, sino cuál era la situación
patrimonial consolidada de la víctima antes del
acontecimiento dañoso (tenía una acción con
valor comercial de $2307,oo) y cómo quedó
después (recibió $680,oo), pues se está frente a
la protección del interés de confianza que desde Ihëring se ha perfilado para distinguirlo del
interés positivo de cumplimiento de un contrato, que acá es impertinente, pues se parte de la
base de que sí hubo cumplimiento del contrato
de venta de las acciones, pero que en el proceso
de formación del mismo, la sociedad compradora incurrió en prácticas abusivas con un contenido perjudicial para la otra parte, que dieron
lugar a que el precio acordado fuese el producto de la manipulación de información y fuera
así notoriamente inferior al valor que tenían las
acciones en el momento del acuerdo de venta,
configurándose por tanto, una lesión al interés
de confianza que los contratantes se debían entre sí, y que en este caso concreto se patentiza
y queda dilucidada por la diferencia entre el valor comercial de las acciones al momento de la
venta y el precio recibido por ellas, sin que sea
procedente en este asunto, se repite, auscultar
otros tópicos (indexación, intereses, otros daños) bien porque la órbita de acción que el cargo eficazmente le dio a la Corte no lo permite, o
ya porque esos otros daños no fueron pedidos”.
el Tribunal, de todo lo anterior ‘se desvela (sic)
una intención no muy pura de favorecer a Elvara
frente al grupo que ofrece sus acciones, inducida por la misma fuerza mayoritaria del grupo
DMC’. Hay pues abuso del derecho por parte de
Elvara; una especie de desviación de poder, manipulando información tal como la atinente al
proyectado aumento de capital y la exageración
de circunstancias de pánico financiero, amén de
los pronósticos de restricción de dividendos. Y
lo hace dado su poderío con el cual maneja inclusive a los administradores de Satexco”.
En este punto, es importante señalar que el texto
de la sentencia permite entender que si bien el fundamento fáctico del abuso del derecho esgrimido
por los dos falladores (tribunal y C.S.J.) es el mismo,
la C.S.J. de alguna manera confunde o adiciona al
principio de prohibición de abusar del derecho el
principio de confianza o buena fe como fundamento de responsabilidad, al punto que inicia su fallo
alegando el abuso del derecho, pero haciendo un
análisis detallado de la lesión al interés de confianza. Situación que permite preguntarse en cuál de
los dos principios la C.J.S. finalmente fundamenta
su fallo.
Frente a lo anterior, es importante resaltar que,
para el tribunal el “abuso del derecho” se configura
por la manipulación y distorsión de la información
por parte de Elvara, con el fin de lograr la compra
de acciones a un valor notoriamente inferior al comercial. De manera concreta, el tribunal señala lo
siguiente:
Sobre el particular es importante señalar que el
abuso del derecho y el principio de confianza constituyen figuras jurídicas absolutamente distintas,
con independencia de que ambas puedan constituir título jurídico de imputación de responsabilidad. Diferencia que no sólo proyecta sus alcances
en los pilares que fundamentan cada una de dichas
figuras sino en la escogencia de la acción procesal
a aplicar, dependiendo de si nos encontramos en
el terreno de la responsabilidad precontractual o
contractual.
“Con el fin de analizar esta pretensión, indica
el Tribunal que tres criterios han dominado en
la doctrina para explicar el funcionamiento del
abuso del derecho: el de la función económico-social del derecho, el de la culpa o dolo en
ejercicio del derecho y el de la exclusiva intencionalidad en la causación del daño (….) Para
El abuso del derecho corresponde a aquella conducta (a) que se encuentra conforme con una norma jurídica, pero que su ejercicio resulta contrario
a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o
los fines sociales y económicos del derecho; (b)
culposa o dolosa; (c) que no reporta ninguna utilidad o beneficio, causando perjuicios a terceros.
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Bajo estas nociones, se puede tener que, el ofrecimiento de un precio de compra y el control de una
empresa son medidas lícitas, pero es contrario a
la buena fe y a los fines del derecho: conducta de
manipulación de información y creación de pánico
para lograr la compra de acciones a un valor irrisorio, sin mencionar que sería ello, también, una
conducta dolosa o gravemente culposa. Por lo que,
el caso sometido a estudio encuadraría en un abuso del derecho.
Respecto del principio de confianza debe
señalarse que junto con los principios de buena fe,
lealtad, corrección, entre otros, se enmarca en la
etapa de las tratativas y que su violación hace incurrir en responsabilidad a la parte que lo ha trasgredido. En este orden de ideas, el cumplimiento cabal
de dichos principios conlleva a una serie de comportamientos impolutos como: el deber de informar completamente a la otra parte, de no romper
intempestivamente el proceso de negociación, de
no llevar negociaciones paralelas de manera oculta, de obrar de forma leal, entre otros.
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Bajo el entendimiento anterior, el caso en estudio
encuadraría, también, en una violación al interés
de confianza y al principio de buena fe; violación
que se produce cuando las sociedades tergiversan
la información para hacer pensar al vendedor que
el valor “idóneo” de venta de las acciones era el
ofrecido por dicha sociedad y, de esta manera, lograr que se vendan las acciones a un valor inferior
al comercial. Ello permite inferir una conducta contraria a la buena fe, desleal, alejada de todo deber
de lealtad y corrección, propia de un régimen de
responsabilidad precontractual o extracontractual.
Sin embargo, una vez celebrado el contrato de
compraventa, nos encontramos en el campo de la
responsabilidad contractual, por lo que el fundamento de la responsabilidad no pudiera encontrarse en la violación al interés de confianza durante la
etapa precontractual, salvo que se manifestare, lo
cual no fue lo fundamentado por la C.J.S., la existencia de un vicio del consentimiento invalidante
del contrato celebrado. Por lo tanto, no es correcto confundir o identificar los principios de interés
de confianza con la prohibición de abusar de los
derechos, ya que tienen alcances y regímenes diferentes.
Sobre el particular se comparte el pensamiento del
Dr. Ernesto Rengifo García expuesto en su obra Del
abuso del derecho al abuso de la posición dominante, en la cual se señala lo siguiente:
“La Corte Suprema de Justicia definió recientemente un litigio en el cual se discutió el abuso de
la información en la etapa previa a la formación
del contrato de parte de los accionistas mayoritarios en relación con los precios de las acciones
que después fueron cedidas por los minoritarios. La Corte consideró tal proceder como un
abuso en la posición contractual. El Tribunal de
instancia consideró que había habido de parte
del grupo mayoritario de la sociedad ‘una especie de desviación de poder, manipulando información tal como la atinente al proyectado
aumento de capital y la exageración de circunstancias de pánico financiero, amén de los pronósticos de restricción de dividendos’. Es decir
que el grupo mayoritario con el fin de hacerse a
las acciones por un precio muy inferior a su valor
comercial, ocultó a los accionistas minoritarios,
información pertinente a la realidad financiera y
funcional de la sociedad e, incluso, llegó a manipular a los administradores de la sociedad. Para
la Corte Suprema, con la presencia de conductas abusivas (manipulación de información) por
parte de los demandados durante el proceso de
negociación y formación del contrato de venta
de acciones, se configuró una lesión al interés
de confianza, que se materializó en la sustancial
diferencia entre el valor que se pagó por cada
acción y su real valor comercial. La Corte esbozó
la lesión al interés de confianza, pero no refutó
al tribunal en la idea según la cual la fuente de
la indemnización decretada había sido el abuso
del derecho. Sin embargo, da la impresión de
que el fundamento de la Corte para decretar el
ajuste de la indemnización no fue el abuso del
derecho en la manipulación de la información,
sino la protección del interés de confianza que
resultó vulnerado por el comportamiento de la
sociedad compradora al adquirir las acciones a
un precio notoriamente inferior al valor que tenían en el momento del acuerdo de venta, ‘configurándose por tanto, una lesión al interés de
confianza que los contratantes se debían entre
sí’. Y esto es bueno resaltarlo, porque si bien
se llega al resultado que se espera, lo cierto es
que conceptualmente una cosa es la responsabilidad que se deriva por el ejercicio abusivo de
un derecho subjetivo (en este caso del poder de
negociación) y otra cosa es la responsabilidad
proveniente del quebranto del interés de confianza. Si bien para llegar al resarcimiento del
perjuicio en ambas hipótesis se ha de recurrir a
los criterios tradicionales de la responsabilidad
civil (daño emergente, lucro cesante), lo cierto
es que la violación al interés de confianza no
puede identificarse con el abuso del derecho.
Y es que en efecto una cosa es la responsabilidad in contrahendo cuando el contrato no se ha
perfeccionado y otra cosa es la responsabilidad
contractual cuando el contrato sí lo ha sido. En
otras palabras, es discutible configurar una responsabilidad in contrahendo cuando el contrato ha sido válidamente celebrado”.
Como conclusión tenemos que, no obstante la crítica efectuada a esta sentencia, en ella como en
otras, se evidencia la aplicación jurisprudencial del
principio que prohíbe el abuso del derecho, para
lo cual el juzgador debe analizar (a) la posición de
la víctima con anterioridad al despliegue de una
conducta, activa u omisiva; (b) la posición en que la
víctima queda luego del despliegue de dicha conducta y (c) los criterios esbozados por la doctrina
para establecer cuándo el ejercicio de un derecho,
concedido por la ley, es abusivo.
En este orden de ideas, para determinar si ha existido violación a este principio, se debe recurrir a
los siguientes criterios, algunos de carácter subjetivo, en la medida que se fundamentan en el dolo
o culpa, y otros de carácter objetivo, en la medida
en que prescinden de la culpa para fundamentarse
en el contenido inmoral, antisocial o antieconómico del accionar. Dichos criterios son los siguientes,
los cuales analizaremos para determinar cuál(es) de
ellos es (son) aplicable (s) al caso en estudio:
• Espíritu o finalidad del derecho.
• Aplicación de criterios simples y complejos para
determinar el abuso.
• Criterio simple: intención de la conducta.
• Criterios complejos: función del derecho.
Motivo o finalidad que se tuvo para ejercer el
derecho.
• Ausencia de utilidad o interés práctico en el uso
del derecho.
• Anormalidad.
Espíritu o finalidad del derecho
La finalidad del derecho de dirección y control de
una sociedad es la de tomar las decisiones en una
compañía, liderar su direccionamiento, desarrollar
su objeto social, obtener unas utilidades en razón
de la explotación económica de la sociedad, pero
nunca puede tener como eje central el aprovechar
dicha posición de control con el fin de causar perjuicios a terceros o a los accionistas minoritarios, o
el de tomar ventaja de la información confidencial
o empresarial a la que se tiene acceso privilegiado, con el fin de causar perjuicios a los accionistas
minoritarios, o manipular dicha información con
esos mismos fines. Por consiguiente, bajo este postulado se puede concluir que en el caso en estudio
existió un abuso del derecho.
Criterio simple: intención de la conducta
Como se ha analizado a lo largo de este escrito,
las conductas de las sociedades DMC-Elvara Limited tenían como propósito perjudicar a los accionistas minoritarios, veamos: oferta de compra en
valor notoriamente inferior, no práctica de peritaje
para determinar el valor de la acción, emisiones de
oferta de compra exponiendo información no justificada, no respuesta a los cuestionamientos de los
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minoritarios referidos a las razones de la disminución del precio de la acción cuando las utilidades
de la empresa, los activos y la economía señalaban
lo contrario e, incluso, la propia inferencia del tribunal referida a que al año de haberse comprado
las acciones por Elvara el valor intrínseco de la misma subió considerablemente. Todos estos comportamientos permiten entender que la intención era
la de causar daño a los minoritarios o, por lo menos, favorecer los intereses individuales de Elvara,
aun en detrimento de los derechos e intereses de
los minoritarios.
En el criterio simple está presente la culpa o dolo
en la conducta del agente. En este caso, de acuerdo con los hechos y las pruebas aportadas al proceso se puede afirmar que el comportamiento de las
sociedades citadas es doloso o gravemente culposo. En conclusión, se tiene que se configura dicho
postulado y, por consiguiente, se puede afirmar la
existencia del abuso del derecho.
Criterios complejos
La C.S.J., Negocios Generales, en Sentencia de sep.
6/35, señala el postulado de la función del derecho (descriptor del criterio complejo) como criterio
para determinar la existencia de una conducta abusiva, de la siguiente forma:
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“Para ver si la teoría del abuso del derecho es
aplicable de conformidad con nuestra legislación, es conveniente analizar lo que se entiende
por ella. Tiene por fundamento la consideración
de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre
bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los
límites de la moral; porque —como dicen los
tratadistas de esta teoría— ‘no se conforma el
derecho con el ejercicio de las facultades que
con arreglo a las normas nos corresponden;
exige que las mismas sean ejercidas no sólo
sin perjuicio de los demás, del todo social, sino
también con la intención de no dañar con un
fin lícito y moral simultáneo’. Sobre estos conceptos se ha planteado, teóricamente apenas, si
el uso de un derecho, dentro de su normalidad
objetiva, pero sin fin lícito o con fin malicioso,
podrá y deberá ser protegido por el derecho
objetivo, problema que se trata de resolver con
la doctrina mencionada, cuya causa determinante se ha pretendido fijar con dos criterios: el
primero, que la base sobre la apreciación de la
intención de perjudicar al ejercerse el derecho.
Los defensores de este aspecto de la doctrina
se colocan en un plano puramente subjetivo,
juzgando abusivo el ejercicio del derecho cuando el móvil del agente se reduce a la intención
de hacer daño. El segundo criterio la hace fundar en la falta de interés serio y legítimo, o sea
apartamiento del fin económico y social en un
ejercicio anormal del derecho. Sus partidarios
consideran ilícito el acto realizado sin interés
importante y genuino por parte del actuante y
cuyo efecto sólo puede ser el perjudicar a otro.
Estas dos tendencias han sido conciliadas por
otros autores, quienes reuniéndolas en una sola
teoría, consideran que para que exista el abuso
del derecho es preciso intención de dañar y falta
de un fin útil”.
A su vez, en la sentencia de la C.S.J. del 19 de octubre de 1994, expediente No. 3972, se esbozan los
alcances y aplicabilidad de los criterios en estudio,
de la siguiente manera:
“Finalmente, existiendo como en verdad existen
distintos criterios, unos de carácter subjetivo y
otros meramente objetivos, que con el paso del
tiempo y a medida que las circunstancias evolucionan ha utilizado la doctrina para hallar el
abuso y denunciarlo en el ejercicio de facultades o prerrogativas jurídicas no obstante la legalidad externa que en apariencia lo caracteriza (…) y que en sistemas como el colombiano
donde no se cuenta con una definición legal del
‘abuso’, su existencia debe ser apreciada por los
jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa
figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un
escrito dedicado al tema (Sur l’Abus des Droits.
Revista Trimestral de Derecho Civil. Paris) que
con el rigor exigido en un comienzo por las dis-
tintas corrientes de pensamiento, es en verdad
imposible diseñar una fórmula única aplicable a
cualquier clase de derechos que permita definir
el ‘abuso’ en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden
al campo de la responsabilidad extracontractual
se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y
aun la simple ausencia de un interés o utilidad,
mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no
entregar la vigencia integral del principio a los
riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e,
incluso, a las buenas costumbres reinantes en
la correspondiente actividad; en suma, nada
hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los
tribunales sabrán en cada caso hacer uso del
saludable poder moderador que consigo lleva
la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran
preceptos como el tantas veces citado Art. 830
del c. de Com., tomando en consideración que
esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en
el agente la definida intención de agraviar un
interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad
en el ejercicio de determinada facultad, vista la
finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo.
Resumiendo, la falta imputable a título de dolo
o culpa grave no es un elemento indispensable
para la adecuada caracterización del abuso del
derecho concebido como principio general incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del Art. 8º de la
L. 153 de 1887 (...) Y por lo tanto no infringe
dicho principio así como tampoco la disposición
recién citada, la sentencia que declara como
práctica abusiva, en el sentido y para los efectos
señalados en el Art. 830 del c. de Com., el hecho de que una institución financiera colocada
en posición dominante frente a los usuarios de
los servicios que presta, sin necesidad objetiva
y por el contrario violando los estatutos excepcionales que regulan, para limitarlas, sus posibilidades operativas, exigen prestaciones complementarias bajo la modalidad de contratos
ligados que, por obra de sus propias cláusulas
o debido a la forma como la institución los ejecuta para ventaja suya, redundan en daño para
quienes en la práctica no cuentan con alternativa distinta a aceptarlos”.
Teniendo claro que el derecho es una función en sí
mismo, en la medida en que no sólo está acorde
con el derecho desplegar una conducta que encuadre en el supuesto normativo de una norma jurídica permisiva, sino que es exigido que la conducta,
previamente reglada, al ser ejecutada, no dañe a
los demás, tome en consideración los derechos de
los demás y tenga un fin lícito y moral; debemos
analizar si en el caso en estudio, siguiendo los postulados del criterio complejo, se incurre en abuso
del derecho.
a.
Motivo o finalidad que se tuvo para ejercer el
derecho
El planteamiento a este interrogante sería el mismo
expuesto en el criterio simple, en la medida en que
el fin perseguido por las sociedades mencionadas
no era legítimo. Por consiguiente, nos remitimos a
lo allí expuesto.
b. Ausencia de utilidad o interés práctico en el
uso del derecho
La doctrina ha considerado que este criterio aplica,
por ejemplo, en casos de perturbación en el goce
del derecho de propiedad y vecindad, así como en
otros eventos en los cuales lo que se reprocha es el
daño causado a un derecho ajeno “por el ejercicio
de un derecho que no reportaba utilidad alguna
para el agente causante del daño”. En el caso en
estudio, es notorio que las sociedades demandadas sí buscaban un beneficio personal, por lo que
no sería aplicable.
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c. Anormalidad
A
En la sentencia antes analizada se define el postulado de anormalidad de la siguiente manera: “Cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en
el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”. En el caso
en estudio existió una anormalidad o exceso en el
ejercicio del derecho de control sobre una empresa
relacionada, traducido en la obtención de información preferencial y tergiversación de la misma con
el fin de lograr un interés personal en detrimento
de los accionistas minoritarios. Se puede también
decir que existió un abuso de la posición dominante del accionista mayoritario. Hay un exceso, una
anormalidad, pues el fin que el ordenamiento jurídico le otorga a la calidad de controlante en una
sociedad no es el de manipular información a ser
entregada a los accionistas minoritarios para que
éstos vendan sus acciones a precios irrisorios.
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