La conveniencia del control de constitucionalidad difuso para superar la inconstitucionalidad por omisión Autor Sobrino Reig, Jorge Ignacio Estudiante UBA I) Introducción. El objeto de esta ponencia es, en primer lugar, exponer las características básicas de la inconstitucionalidad por omisión y las consecuencias del rechazo de este instituto para comprender la necesidad de superarla. En segundo término, este trabajo propone analizar los requisitos que deberían tener las herramientas procesales para alcanzar esa superación y la indagación, dentro del ordenamiento legal vigente, de un mecanismo concreto a esos efectos. Finalmente, se impone el análisis de qué tipo de control de constitucionalidad es más idóneo a los fines del instituto en estudio Cabe aclarar que aunque no se desconocen las discusiones acerca de la aceptación -o no- del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, sólo habrá de ser abordado desde la jurisprudencia y sus variaciones sin pretender abarcar todos y cada uno de los argumentos a favor y en contra, pues excede el marco de esta ponencia y requeriría de una extensión mucho mayor. II) La inconstitucionalidad por omisión. Se ha conceptualizado este instituto como “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación”. 1 1 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Ed. Civitas, 1998, p. 81. En este orden de ideas y siguiendo al mismo autor, habría dos elementos: una omisión del Poder Legislativo que a la vez es inconstitucional. 2 • Omisión o “falta de desarrollo”: Entendido en un sentido amplio, abarca no sólo a la total ausencia de legislación respecto a una materia determinada sino también a la normativa parcial. En cuanto a esta última en sus dos fases, esto es, que no regula puntos esenciales de ese punto conflictivo o bien que vulnera el principio de igualdad por tratar parcialmente a sus destinatarios. • Inconstitucional o contraria a la constitución: Aunque resulte obvio, no toda omisión legislativa resultaría cuestionable desde el punto de vista constitucional, sino aquella que se encuentre inmersa en una serie de supuestos (siempre en el marco de la definición dada), a saber: 1. Inactividad del Poder Legislativo: se trata de un presupuesto objetivo. No es relevante si es intencional o no, sino que debe verificarse una inactividad cierta y concreta del legislador; 2. Período temporal excesivo: contrariamente a lo que acontece en el punto anterior, estamos ante un presupuesto sumamente relativo y subjetivo, pues la inactividad debe conectarse a un período excesivamente prolongado. Este supuesto no rige, desde ya, cuando la propia norma constitucional prevé un plazo de cumplimiento. No se trata aquí de criticar o desconocer la necesidad de conformar mayorías a fin de llevar a cabo normas de alcance general acordes con el proyecto, pero no puede traducirse en una espera eterna; 3. Preceptos de obligatorio y concreto desarrollo: los encargos del legislador, que vienen dados por una norma constitucional de eficacia limitada que, dada la previsión explícita o implícita en ella contenida, resulta de obligatorio y concreto desarrollo para que cobre eficacia plena. No se trata de cualquier norma constitucional sino de aquéllas que requieren una actividad del legislador para completar la eficacia a la que está destinada toda norma. Parte de la doctrina llama a estas normas “incompletas” pues su eficacia depende de la legislación posterior; 2 Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., p. 81/91. 4. Ineficacia de la norma constitucional: alude a la ausencia de eficaz aplicación de las normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo a causa de la inactividad del Poder Legislativo. Esta característica de la eficacia es uno de los fundamentos de la lógica jurídica de las normas, las cuales no nacen para cumplir un mero requisito de existencia en el seno del ordenamiento sino que se originan con la sólida intención de tener reflejo aplicativo en la sociedad. Señala Sagüés 3, por su parte, que se verifican dos tipos de inconstitucionalidad por omisión: • Por mora. A su vez asume tres variables: 1. Inconstitucionalidad por omisión en la decisión de un hecho o acto de tipo individual; 2. Inconstitucionalidad por omisión en la producción de normas generales; 3. Inconstitucionalidad por omisión en la ejecución. • Por negación. Se produce cuando quien debía tomar una decisión, según la Constitución, la ha adoptado, pero ella desconoce o rechaza algo que la Constitución concede. Desde otro punto de vista, se habla de inconstitucionalidad por omisión absoluta o total y relativa o parcial. La primera se refiere a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional. La relativa, por su parte, aduce a la vulneración del principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislación. Cabe recordar también la distinción entre omisiones formales y materiales. Las formales suponen que el legislador ha adoptado una posición total o parcialmente respecto a un encargo del legislador que, por definición, necesita regulación de desarrollo. En tanto que en las materiales la inactividad vulnera el principio de igualdad ya que olvida a quien debería igualar a los grupos efectivamente regulados en la normativa existente. 3 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Estudios de Derecho Procesal Constitucional –IV- (Dir: Julio B. J. Maier), Buenos Aires, ed. Ad-Hoc, 2006, p. 116 y sgtes. III) La necesidad de superar la inconstitucionalidad por omisión. Según la Real Academia Española, superar es “vencer obstáculos o dificultades” 4. En este caso el obstáculo o la dificultad a vencer es el silencio del órgano legislativo competente que afecta los derechos de algún sujeto reconocidos en la Constitución. La necesidad de superar este estado de cosas tiene razón de ser en la vigencia misma de la carta magna. Como señala Fernández Rodríguez, “La práctica total de las figuras que integran el Derecho Constitucional, dado el carácter básico de las mismas, ostentan una importancia de primer orden en el conjunto del sistema de cualquier ordenamiento jurídico y régimen político. Ello es especialmente patente en el caso de la inconstitucionalidad por omisión”.5 Este autor expone cuales son las consecuencias del rechazo de la inconstitucionalidad por omisión. Su análisis nos permitirá afirmar la necesidad de su superación. Podrían agruparse de la siguiente forma: • “Fraude” constitucional: es tal vez el peligro más grande de no aceptar el instituto de la infracción a la inactividad legislativa. Cierto es que el incumplimiento del poder constituyente –que no hace más que expresar el deseo del pueblo soberano en cuya representación actúa- es un atentado a la sociedad que detenta lo soberanía, los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos que fueron depositados en la Norma Básica pueden quedar reducidos a vagas ideologías o pensamientos altruistas plasmados en unas hojas de papel, mientras que la denominada “Constitución real” caminaría por otro orden; • Mutación constitucional: se llama así a la modificación que deja indemne el texto de la constitución, pero que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención de tal mutación. Es decir, estamos ante una modificación de la carta magna pero por un medio no previsto. En el actual contexto de constituciones rígidas este mecanismo se muestra como inadmisible, lo que pone de relieve la necesidad de medios para evitarla; • Fortalecimiento del Ejecutivo: en los últimos tiempos se ha evidenciado una tendencia a la expansión de las facultades del Poder Ejecutivo en detrimento del Legislativo, especialmente a través de la incorporación de los decretos. Siendo 4 http://www.rae.es Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Ed. Civitas, 1998, p. 183. 5 así, si no se presiona al Parlamento para que se emane la normativa de desarrollo necesaria, esa actividad se trasladará al Ejecutivo, que suele guiar su actuación por intereses electorales más que por el contenido de la Carta Magna; • Desvalorización del carácter normativo de la Constitución: los preceptos constitucionales son auténticas normas jurídicas, con una relevancia distinta por el mismo hecho de ser constitucionales, pero que no pierden el carácter normativo. Ese carácter requiere un tratamiento represor de las vulneraciones que sufre el texto de la Constitución, las que son igualmente graves por acción que por omisión. Si se desconoce esta segunda manera de mostrarse las infracciones a la Carta Magna es tender hacia la negación del carácter normativo de la misma y hacia la afirmación de su condición de texto programático que no vincula a los poderes constituidos. A poco que se observan las consecuencias disvaliosas que pueden estimarse por la falta de control de las omisiones apuntadas se infiere la necesidad de superación. No se trata de quedarse en el plano teórico y lamentarse por la falta de herramientas, sino que debe echarse mano dentro del ordenamiento legal argentino –que desde algún punto de vista es amplio y generoso- y determinar cuál es el mecanismo para remover este obstáculo. Cobran relevancia, en este sentido, las palabras de Bidart Campos quien enuncia cuatro puntos de partida para darle eficacia a la figura en estudio: “1º) que cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento; 2º) que cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está prohibido; 3º) que cuando la abstención del órgano de poder implica o involucra un daño o un gravamen para alguien, ese alguien debe ser sujeto legitimado para impulsar a la justicia constitucional a controlar al órgano renuente en hacer lo que debe; 4º) que el mecanismo de control tiene que funcionar debidamente, sea para obligar al órgano remiso a cumplir la actividad debida, sea para que el órgano de la justicia constitucional supla la actividad omitida en beneficio del sujeto agraviado que provoca el control”. 6 6 Bidart Campos, Germán J., “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”, ED 78785. IV) Mecanismos procesales idóneos para superar la inconstitucionalidad por omisión. Es claro que el plexo de instrumentos argentinos de control de constitucionalidad no incluye, entre sus diversas garantías, un mecanismo específico y exclusivo tendiente al control de las omisiones constitucionales, es decir, de aquellos supuestos en que la inconstitucionalidad está constituida por la omisión por parte del poder legislativo o ejecutivo del Estado, en llevar a cabo medidas que le son impuestas por un mandato constitucional concreto. 7 En cambio, hay una provincia -Río Negro- que en la última reforma incluyó este instituto. Teniendo en cuenta que en muchas ocasiones los cambios introducidos en el régimen legal de las distintas provincias son luego incorporados en las demás en la medida que tengan éxito, no deja de ser un dato alentador teniendo en miras la expansión del control de las omisiones legislativas. Ahora bien, ¿qué características debería tener esa herramienta procesal? La respuesta a esta pregunta nos llevará a la solución para suplir la falta de un mecanismo concreto previsto en nuestro ordenamiento legal. Respecto de la legitimación activa, la acción debe estar en cabeza del afectado. No cualquier afectación sino aquella que sea concreta. Por el contrario, no resultaría viable darle tal facultad a quien ostente intereses difusos como un “derecho a la legislación”, pues lo excepcional del instituto refleja que la idea es una acción concreta que no atente contra la seguridad jurídica sino que proteja a quien resulta perjudicado por la mora del órgano legislativo. En síntesis, debe garantizarse el derecho a la jurisdicción para obtener una tutela judicial efectiva a través de una acción que garantice, de manera genérica, el acceso de los perjudicados frente a la omisión legislativa a los fines de poner en funcionamiento los mecanismos de control. En cuanto a este punto, cabe recordar lo sostenido por Bidart Campos, quien se pronuncia a favor de un criterio amplio de legitimación activa, ya que “desconocer, negar o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de acceso al proceso a 7 Sagüés, María Sofía, “Las garantías de control de inconstitucionalidad por omisión”, en obra colectiva: Sagüés, Néstor Pedro (Director), Garantías y procesos constitucionales, Mendoza, ediciones jurídicas Cuyo, 2003, p. 389. quien quiere y necesita formular pretensiones en él para hacer valer un derecho, es inconstitucional”. 8 En lo que atañe a la legitimación pasiva, la acción debería entablarse contra el órgano legislativo, pero entendido en sentido amplio; ello así, porque existe la posibilidad que el órgano que se encuentra en mora para el dictado de la norma sea el Poder Judicial o el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades reglamentarias que les asisten. Entonces, no parece lógico que se accione sólo contra el Poder Legislativo, en la medida que la afectación puede provenir de otro de los poderes y debe ser igualmente alcanzado por el recurso procesal correspondiente. Sentado lo anterior, cabe preguntarse qué tipo de sentencias podrían dictarse en este tipo de casos. Sin pretender agotar este análisis y al sólo efecto de diferenciarlas entre sí, en la hipótesis que se declare procedente un reclamo de inconstitucionalidad por omisión hay diversas soluciones que se pueden presentar de manera conjunta o sucesiva 9, a saber: a) Efecto anoticiador: el órgano controlador anoticia al controlado de la existencia de la omisión. No tienen otra connotación que el anoticiamiento en sí mismo y no tiene efecto vinculante; b) “Soluciones anoticiadoras-imperativas”: en este caso, además de poner en conocimiento de un órgano la existencia de la “omisión” le requieren la implementación de la medida ausente otorgándole un plazo a tal efecto. Este mandato debe considerarse una “orden de actuar”, entro del cual el órgano controlado continúa participando de su discrecionalidad a los fines de optar por las diversas variables constitucionales de regulación del instituto respectivo, con el único límite del tiempo que le fija el tribunal; c) Efecto supletorio: en los casos extremos en que el órgano legislativo continúa renuente pese a la intimación, es necesario proveer otras vías a los fines que se aplique supletoriamente el texto constitucional. Esta solución debería provenir del órgano controlante aunque con suma prudencia, pues de lo contrario podría alterarse la división de poderes republicana; 8 Bidart Campos, Germán J., “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T.I, Ed. Ediar, Segunda edición, Buenos Aires, 1993, p. 351. 9 Sagüés, María Sofía, op. cit., p. 411/415, y las citas allí indicadas. d) Efecto indemnizatorio: es útil en aquellos casos en que el efecto supletorio no puede aplicarse. Siendo así, al encontrarse el órgano judicial impedido de hacer prevalecer el texto constitucional, teniendo en miras respetar la Constitución, debería fijarse una indemnización para reparar el perjuicio ocasionado. No habiendo en nuestro ordenamiento federal una acción tendiente a poner en marcha el control de constitucionalidad de las omisiones de los órganos legislativos, considero que la acción de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional es la herramienta que más se ajusta a la cuestión en estudio, siempre que se verifiquen los recaudos que el mismo artículo prevé, con más la regulación de la ley 16.986 exceptuando, por supuesto, aquellos artículos que con la reforma constitucional de 1994 han quedado un tanto relegadas. En este sentido, señala Sagüés respecto de las vías procesales que “Al respecto, habrá que estar a los trámites previstos en la legislación adjetiva, aunque no cabe descartar el ejercicio de la acción de amparo, si se dan los supuestos excepcionales de este instituto (v.gr. inexistencia de vías previas o paralelas para atender idóneamente al problema; ilegalidad, inconstitucionalidad, o arbitrariedad manifiesta en el acto lesivo; posibilidad de probar la procedencia del amparo sin necesidad de mayor debate o prueba, etc.). Situaciones de angustia económica para el afectado; de salvaguarda del equilibrio de poderes, o de urgencia impostergable, pueden explicar la admisibilidad y éxito del amparo para remediar la omisión legisferante”. 10 Desde ya que se requiere una actitud audaz pues como es sabido en algunos sectores provoca escozor la intervención del Poder Judicial en caso que se alegue mora del legislador. Pero esa audacia no debe verse como una facultad sino como una obligación de los jueces; debe tenerse fundamentalmente en cuenta que así como el órgano legislativo es quien tiene la potestad exclusiva de dictar la norma en cuestión, al no hacerlo se aparta del mandato constitucional conferido y es allí donde debe intervenir el Poder Judicial como intérprete último y guardián de la Constitución. Traigo a colación lo sostenido desde antaño por el Alto Tribunal en el sentido que “El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se 10 Sagüés, Néstor Pedro, “Inconstitucionalidad por omisión de los poderes legislativo y ejecutivo. Su control judicial”, ED, 124-959. oponga a aquélla”. 11 Asimismo, ha resuelto que “no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este tribunal, desde 1864, en cuanto a que "es el intérprete final de la Constitución". 12 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, en un principio no admitía el control constitucional de las omisiones legislativas, pues entendía que resultaba discrecional para el órgano legislativo la reglamentación de las cláusulas programáticas. 13 Ya entrada la década del 80, el Alto Tribunal admitió la fuerza normativa de la Constitución y la operatividad de sus cláusulas. 14 En la actualidad, el Máximo Tribunal da visto bueno a la posibilidad de exigir a los órganos del Estado el cumplimiento de sus obligaciones positivas a través del control judicial. Los primeros casos que importa resaltar fueron dictados en el marco de la preservación del derecho a la salud y obtuvieron éxito mediante la acción de amparo. 15 Lo relevante es que atento la naturaleza de las omisiones de los órganos legislativos, no se requiere abundante prueba pues la actitud morosa o no será en la mayor parte de los casos una cuestión de puro derecho (de lo contrario la vía del amparo sería improcedente, pues en estos procesos es estrecho el marco cognoscitivo). Es más, considero que se requerirá un poco mas de pericia para probar debidamente la afectación alegada, lo que en algunos casos será más sencillo y en otros algo dificultoso. Esto me lleva a inclinarme por la acción de amparo como remedio ante las omisiones constitucionales. Como visión a futuro, se señala que hubo un proyecto de nueva ley de amparo que obtuvo media sanción en el Senado aunque luego no progresó, cuyo art. 5 inc. b) preveía la posibilidad de entablar la acción de amparo “para impugnar la actividad o suplir la omisión del Poder Legislativo, salvo que se tratare de actos de carácter administrativo”. Aún más, el dictamen de la minoría proponía eliminar el proyectado 11 Fallos, 32:120 Fallos, 1:340 13 A modo de ejemplo ver: Fallos, 115:192; 165:258. 14 Fallos, 307:2174. 15 “Asociación Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo ley 16.986”, del 1/6/00, LL, 2001-B, 126; “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, del 24/10/00. 12 art. 5 a efectos de que no existan restricciones en materia de amparo ya que el art. 43 de la Constitución Nacional no las consagra. 16 Sin perjuicio de lo señalado, en determinados casos considero factible, como vía para remediar omisiones inconstitucionales, recurrir a la acción meramente declarativa prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Propongo recordar que esta acción tiene lugar “cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica”. 17 Desde luego que quien pretenda valerse de esta vía deberá demostrar que se cumplen los requisitos de admisibilidad previstos para esta acción, a saber: 1) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; 2) La posibilidad de que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; 3) Una indisposición de otro medio legal para poner término inmediatamente al estado de incertidumbre18. Si bien en un principio la Corte Suprema de Justicia de la Nación rehusaba considerar a la acción declarativa de certeza como una “acción declarativa de inconstitucionalidad” basándose en la doctrina que sostenía desde antiguo que para declarar la inconstitucionalidad de una norma se requería la existencia de un juicio contencioso entre partes en el que se controviertan derechos y se obtenga una condena o absolución, tal tesis fue dejada de lado en 1985 a través del fallo “Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional” 19 en la que consideró como idónea la acción prevista en el art. 322 del ritual “siempre que hubiera caso contencioso e interés inmediato del particular demandante” 20. Siendo así y como ya fuera sostenido precedentemente –pero que vale la pena recordar- si se admite el control constitucional por acción nada obsta a que se ponga en funcionamiento ante omisiones de los órganos legislativos. 16 Díaz, Silvia Adriana, Acción de amparo, Buenos Aires, ed. La Ley, 2001, p. 132. Highton, Elena I. – Areán, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T.6, Buenos Aires, ed. Hammurabi, 2006, p. 82; con cita a Devis Echandía, Compendio de derecho procesal civil. Parte general (ed. 1963), p. 35, nº26. 18 Highton, Elena I. – Areán, Beatriz A., op. cit., p. 89. 19 Fallos, 307:1379. 20 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Tercera edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, ed. La Ley, 2006, p. 979. 17 En la actualidad se habla de dos tipos de acciones declarativas: la acción declarativa de certeza en la que es factible ejercer el control de constitucionalidad y la acción declarativa de inconstitucionalidad. En cuanto a esta última, señala Bianchi que responde a cinco caracteres esenciales: 1) se trata de una acción cuyo objeto principal es precisamente la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada; 2) debe tratarse de un caso judicial, lo que excluye su asimilación con la acción popular o con la acción de pura inconstitucionalidad; 3) tiene por finalidad precaver un acto en ciernes – al que se atribuye ilegitimidad y lesión al Régimen de la Constitución Nacional- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes del conflicto; 4) el actor debe acreditar legitimación procesal, lo que significa que el acto en ciernes puede producirle un perjuicio, que no es necesario que esté consumado; 5) existe una fuerte asimilación entre la acción de amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad, en punto a los fines que cada una persigue 21. Desde otro punto de vista, el Alto Tribunal sostuvo que “La circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el art. 322 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación no constituye un óbice para la aplicación del art. 43 de la Const. Nacional (según la reforma de 1994) en virtud de la analogía existente entre esa acción y la del amparo”22. Es decir, si bien en este trabajo se proponen como vías alternativas la acción de amparo y la acción declarativa de certeza, nada obsta a que los tribunales en una muestra de activismo judicial positivo hagan uso del principio “iura novit curia” y le den el trámite que mejor se adecue al caso bajo examen. V) ¿Qué tipo de control constitucional es más eficaz para superar la inconstitucionalidad por omisión? Es sabido que se presentan dos tipos de control de constitucionalidad, el concentrado y el difuso. Sus orígenes, ventajas, críticas y demás circunstancias exceden el alcance de esta ponencia. Siendo así y en lo que para este trabajo interesa, cabe analizar, a los fines de controlar judicialmente las omisiones constitucionales, cuál es el más adecuado. 21 Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, T.1, Fundación de Derecho Constitucional José Manuel Estrada. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 2ª edición actualizada, reestructurada y aumentada, Buenos Aires, 2002, p. 414. 22 Fallos, 320:690, del 22/4/97. Si se tiene en cuenta que el temor más grande que existe en la materia es la supuesta invasión del poder judicial en el ámbito del legislativo en detrimento de la división de poderes, ante sentencias que sólo tengan efectos en el caso concreto no hay ningún miedo que atender. Ello así en la inteligencia que estaríamos ante una norma individual sin mayores consecuencias para el ordenamiento legal. Sagüés 23 tiene por cierto que en sentencias con efectos expansivos existe el riesgo del “Poder Judicial-legislador” y se plantea el siguiente dilema: evitar ese peligro negándole al perjudicado por la mora el derecho que la Constitución le otorga pero que el silencio legislativo aborta, o en cambio hacer operar a la Constitución tornando operativo al derecho del caso reconociendo –de esta forma- al tribunal el carácter de legislador suplente y precario. El autor se inclina por la segunda de las posibilidades en orden a robustecer el cumplimiento constitucional. A renglón seguido, señala el citado autor que en los sistemas con control judicial difuso de constitucionalidad, en cambio, no se observa que el juez de la causa se desempeñe como legislador suplente sino como aplicador –en el caso concreto que llega a su conocimiento- de la Constitución ante la mora legislativa. Siendo así, no va a dictar una norma general en reemplazo de la que debería haber sancionado el Congreso. Empero, no puede soslayarse que en el caso del control judicial difuso existe el riesgo que distintos jueces den soluciones distintas para casos similares y, de esta forma, tenga lugar un escenario incoherente y hasta de escándalo jurídico si las respuestas son sustancialmente diversas. No obstante, existe la posibilidad que se acceda a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con lo cual el problema se ve atenuado severamente. Pero el análisis puede ir más allá, es decir, tomemos por hipótesis que las sentencias que deciden de modo diverso casos análogos quedasen firmes en la instancia en que fueron dictadas o en una ulterior pero sin intervención del Alto Tribunal. ¿Sería institucionalmente grave? Evidentemente no es lo ideal, pero “siempre es mejor que se haya dado a los afectados alguna respuesta a sus agravios por la inconstitucionalidad por omisión del Estado, en vez de no darles respuesta alguna, so pretexto de tratarse de cuestiones no justiciables”. 24 23 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Estudios de Derecho Procesal Constitucional –IV-, op. cit., p. 136. 24 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Estudios de Derecho Procesal Constitucional –IV-, op. cit., p. 137. Por lo demás, nada impide que el Poder Legislativo sancione sin más trámite la norma faltante, evitando así la proliferación de sentencias de contenido diverso. Desde otro ángulo de abordaje, se sostiene que ante la dispersión de criterios que vulnerarían la seguridad jurídica “cabría proponer un control abstracto y concentrado de los silencios del legislador, cuya finalidad sea la de atribuir en exclusiva al juez constitucional la competencia de declarar la inconstitucionalidad por omisión del silencio del legislador. Con tal procedimiento aparentemente se sanciona directamente al legislador por sus quiescencias, y se podría unificar la doctrina sobre el particular, dotando al sistema de una buena dosis de seguridad jurídica. No parece existir a primera vista razón alguna que niegue tajantemente toda posibilidad de articular un sistema semejante de control de los silencios del legislador; aunque sí hay buenas razones, unas de naturaleza teórica y otras de naturaleza práctica, que, sobre todo, impiden alguna de las formulaciones concretas de ese sistema de control abstracto y concentrado, desaconsejando su adopción, máxime en el momento en el que incluso se duda del fundamento y la utilidad del control abstracto, concentrado y represivo de las normas con rango de ley”. 25 Estas razones vienen dadas por la posibilidad de desvirtuar el control jurisdiccional del juez constitucional convirtiéndolo en un juicio de oportunidad que se torne más político que jurídico en detrimento del legislador, como asimismo por las dificultades prácticas que entraña en sí misma la impugnación del simple silencio del legislador, al menos en lo tocante a la determinación de la lesión de la Constitución que ocasiona su inconstitucionalidad, pues el juez se vería obligado las más de las veces a hacer un juicio de intenciones sobre la conformidad constitucional del silencio, a falta de referencia al caso concreto, pues dicho control sólo podría realizarse a la vista de posibles consecuencias contrarias a la Constitución. A ello debe añadirse que la omisión puede ser inconstitucional en un caso y no en otro, o tal vez afectar a dos sujetos de distinto modo, con lo cual pareciera ser que “prima facie” aunque fuera un tribunal superior quien realice un control concentrado de constitucionalidad debe ser el juez inferior el que verifique la proyección y magnitud de 25 Villaverde Menéndez, Ignacio, “La inconstitucionalidad por omisión”, Madrid, ed. McGraw-Hill, 1997, p. 176 y sgtes. la afectación y bajo distintas interpretaciones o puntos de vista, con lo cual no se observa en definitiva la seguridad jurídica proclamada. De este modo, pareciera ser que se ajusta más a este instituto un control difuso que verifique en cada caso concreto el alcance y la trascendencia de la omisión inconstitucional, si es que la hay. En síntesis, la declaración de inconstitucionalidad emanada de un tribunal constitucional no bastaría para alcanzar la pretendida seguridad jurídica. Para finalizar este trabajo deseo poner de resalto la necesidad de legislar la materia, tomando como base la gran cantidad de material emanado de plumas muy distinguidas, que fortalecerá sin ningún lugar a dudas la concretización de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, para que no queden en su fría letra sino que se tornen operativos en los hechos. Como señala María Sofía Sagüés, “resulta imperioso ahondar en el análisis explorando nuevas variables, y ampliar los márgenes clásicos de control. En este sentido, la solución nunca debe arbitrarse en desmedro de los derechos de los justiciables y de la eficacia constitucional. Queda pendiente, entonces, el reconocimiento de una garantía que asegure, de manera plena y sistemática el control de las omisiones constitucionales, deuda ampliamente postergada del sistema garantista de los derechos humanos”26. 26 Sagüés, María Sofía, op. cit., p. 425.