220-23553 del 20 de mayo de 2002 Asunto: Causales de Vigilancia – Emisión de Acciones privilegiadas Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada en la entidad con el número 2002-01-015091 en la cual realiza una serie de preguntas relacionadas con la sociedad Subasta Ganadera Casanare S.A., sobre las cuales se señalarán directrices de carácter general, las cuales serán de utilidad para que a los órganos de administración y control realicen las evaluaciones pertinentes sobre los documentos de la compañía, que le permitirán obtener las conclusiones pertinentes. En efecto, respecto de entidades inspeccionadas le corresponde a esta entidad solicitar información, realizar visitas y practicar investigaciones administrativas, pudiendo ordenar los correctivos necesarios. Atribuciones que no incluyen dar conceptos o asesorías sobre las actuaciones de la vida social de una compañía. Ahora bien, si luego de revisar las instrucciones sobre los temas particulares, se estima que reposa en alguno de los órganos de dirección o fiscalización, o en las actuaciones de la sociedad irregularidad alguna, deberá solicitar la apertura de una investigación administrativa, adjuntando las pruebas correspondientes para que se inicie la actuación administrativa respectiva o proponer a esta Entidad soluciones a las irregularidades que eventualmente pueda encontrar. 1. a. Está sometida la SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. al control, inspección o vigilancia de la Superintendencia de Sociedades? Este particular será absuelto del estudio realizado a su respuesta al requerimiento de información hecho por esta Entidad, del pasado 15 de Marzo y radicado con el número 2002-01-025720, al cual adjunta los documentos pertinentes para realizar la evaluación. 2.b. Es necesaria la aprobación previa de parte de la Supersociedades de los reglamentos de suscripción de acciones de la SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. Se reitera lo expresado a la compañía mediante oficio 320 – 45995 de 1999, en el cual se le indica a la compañía que únicamente esta entidad autoriza los reglamentos de suscripción de acciones en aquellos casos en que se trata de sociedades sometidas mediante un acto de carácter particular y concreto al control de esta Entidad. Como la sociedad SUBASTA GANADERA no ha sido objeto de un acto administrativo en tal sentido, no requiere un pronunciamiento previo por parte de la Superintendencia de Sociedades para aumentar su capital suscrito a través de la colocación de acciones. 2. ACCIONES PRIVILEGIADAS Las acciones pueden ser ordinarias o privilegiadas o con dividendo preferencial y sin derecho a voto; las segundas además de los derechos esenciales del artículo 379 otorgan a los accionistas derechos especiales de tipo eminentemente patrimonial, y las terceras, otorgan un derecho preferencial en la destinación de las utilidades pero se encuentran privadas de voto, salvo las excepciones legales. La normatividad a la que responden las acciones privilegiadas se encuentra en el artículo 381 y siguientes del ordenamiento mercantil. Regulación de la que se puede inferir lo siguiente: Las acciones privilegiadas pueden crearse en el acto de constitución de la sociedad o con posterioridad al nacimiento a la vida jurídica de la compañía. " (… ) Y es que en los estatutos sociales puede estipularse que el capital social de la compañía se divida en un determinado número de acciones, sin especificar si son ordinarias o bien puede consagrarse que el capital ser divida en acciones de carácter ordinario. En el primer caso es obvio que para hacer una emisión de acciones privilegiadas con posterioridad a la constitución, no cabe reforma estatutaria alguna ya que al; si lo primero "… es obvio que para hacer una emisión de acciones privilegiadas con posterioridad a la constitución, no cabe reforma estatutaria alguna ya que al no haberse hecho tal especificación, las acciones de la sociedad pueden ser emitidas bajo una u otra clase; pero en el segundo evento, al estipularse la especificación aludida, necesariamente para cualquier emisión de acciones privilegiadas se requerirá de una reforma estatutaria previa. Por tanto es viable afirmar de una parte que la creación de acciones privilegiadas con posterioridad al acto de constitución de la sociedad no requiere reforma estatutaria, mientras no se de la circunstancia antes indicada … " (Oficio 220-21177 de Oct.1/93). Es posible que se establezca que todas las acciones de la compañía sean privilegiadas. Si estatutariamente se ha determinado previamente la existencia de acciones privilegiadas, para su emisión, se requerirá la aprobación de la asamblea con el voto favorable del número plural de socios que representen la mayoría establecida en los estatutos. Si estatutariamente sólo se ha pactado la existencia de acciones ordinarias, entonces previamente a la emisión de acciones privilegiadas, habrá de hacerse la respectiva reforma estatutaria que las cree. Con acciones privilegiadas en la reserva, el máximo órgano social dispondrá su emisión así como los privilegios de que gozarán. El reglamento debe ser aprobado, salvo disposición estatutaria en contrario, por la asamblea y prever el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, ofreciendo las acciones privilegiadas en proporción a su participación en el capital social a la fecha de la oferta. Para que opere el derecho de preferencia, deberá ofrecerse en toda nueva emisión de acciones, ordinarias o privilegiadas, antes que a terceros a los accionistas en forma proporcional a las acciones que posean al momento de la emisión.(art. 388 C.Co). En el reglamento se podrá pactar un derecho de acrecimiento que se ajustará a los términos en él consagrados. Si en la oferta no se pacta una segunda vuelta o hacer destinatarios de las acciones a terceros, la emisión se circunscribirá a las colocadas en primera vuelta y las demás deberán regresar a la reserva. El reglamento en términos generales, deberá ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 386 del Código de Comercio. Uno de los requisitos es la proporcionalidad, es decir, un factor que se obtiene de dividir el número de acciones a emitir entre el número de acciones del capital. Este factor se utilizará con cada accionista multiplicándolo por el número de acciones del cual es titular; su producto será el número de acciones que tiene derecho a suscribir en la emisión, tal como se explicará adelante. Es posible pactar el derecho de acrecimiento, es decir, la posibilidad de una segunda vuelta para adquirir las acciones no suscritas en la primera, y tal derecho se sujetará a lo previsto en el contrato social. Por tanto, los órganos de administración deberán verificar que la sociedad haya observado los requisitos previstos por la ley y enunciados de manera general en esta comunicación. Si observa alguna irregularidad deberá procederse a subsanarla o en caso de considerarlo pertinente hacer la correspondiente solicitud de investigación administrativa, como lo establece el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, para adelantar la actuación correspondiente conforme con el trámite previsto en la norma mencionada. 1. PROPORCION EN LA SUSCRIPCIÓN Por tratar su consulta, como punto específico, la determinación de la proporción para suscribir en toda emisión, ya se trate de acciones ordinarias o de acciones privilegiadas, este Despacho citará para la comprensión del asunto la Circular Externa D-003 de Marzo 11 de 1982, que se ocupa precisamente de este particular: "1. La proporción, medida del derecho de preferencia, es un factor que se obtiene en el momento de la aprobación del reglamento de colocación de acciones por el órgano social competente para ello, que resulta de dividir el número de acciones que se ofrecerán entre el número de acciones en circulación. 2. La anterior proporción se aplica en forma individual al total de acciones que cada accionista posea en la fecha de la oferta, con lo cual se determina el número de acciones que el mismo puede suscribir preferentemente. 3.Si como consecuencia de la anterior operación resultaren fracciones de acción a favor de alguno o algunos de los accionistas, éstas podrán ser negociadas a partir de la oferta. 4.Cuando las fracciones no se negocien deben pasar a la reserva, pues desecharlas equivale a disponer de un derecho, del cual sólo puede hacer uso su titular Tampoco es posible la aproximación de dichas fracciones a la unidad, por cuanto con ello se excedería el número de acciones ofrecidas." 2. CONVERSION DE ACCIONES ORDINARIAS A PRIVILEGIADAS En cuanto a la posibilidad de convertir acciones ordinarias en privilegiadas ya se ha pronunciado esta entidad en oficio OA 4949 del 23 de marzo de 1981, que ha continuación se cita: "(… )La interpretación dada en la consulta al artículo 382 ejusdem, en el sentido de que solamente es aplicable a la emisión de acciones privilegiadas no la comparte este Despacho, pues al efecto es necesario precisar el alcance del término "emitir", cuya utilización en el Código no es muy afortunada, por cuanto a veces hace relación a la creación de acciones y otras a la colocación de las mismas. El inciso primero del artículo 382 está haciendo relación, sin duda alguna, a la creación de acciones privilegiadas posterior al acto de la constitución de la sociedad, pues de tratarse de la simple colocación de las ya creadas, lo procedente sería dar aplicación al inciso segundo de la misma norma, vale decir, reglamentar su colocación. Asimismo, corrobora lo dicho el mismo texto del precepto legal al hacer alusión expresa a la necesidad de que los privilegios respectivos sean aprobados por la asamblea, con el voto favorable de un número plural de accionistas, que representen no menos del setenta y cinco por ciento de las acciones suscritas. Radicada en la Asamblea General de Accionistas la facultad de aprobar los privilegios respectivos, se supone la más amplia capacidad del citado órgano social para decidir sobre la materia, conforme al principio de la autonomía de la voluntad social, dentro de las limitantes consagradas en disposiciones legales de orden público. En este orden de ideas es posible sostener que la creación de acciones privilegiadas posterior al acto de constitución de la sociedad, puede no implicar un aumento de capital, como ocurriría en el evento de que las acciones creadas no fueron ofrecidas para ser suscritas. De igual manera, es preciso concluir que el artículo 382 inciso primero, del Código, regula la creación de acciones privilegiadas posteriores al acto de constitución de la sociedad, como una figura independiente de la colocación de las mismas. Ahora bien, las cláusulas consagradas en el contrato social pueden ser modificadas por la asamblea de accionistas con observancia estricta de las normas legales y estatutarias que regulan la materia. La clase y valor nominal de las acciones representativas del capital social, corresponde determinarla en la constitución de la sociedad a los asociados y su posterior modificación a la asamblea lo cual implica que para convertir las acciones ordinarias existentes en privilegiadas se requiere reformar el contrato social, pero como dicha reforma lleva implícita la consagración de un privilegio económico, que debe ser aprobado por una mayoría especial, la reforma respectiva deberá contar con la aprobación de esa mayoría, vale decir, por el 75% de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos sociales se haya establecido un quórum superior. Por lo expuesto la Superintendencia conceptúa que la conversión de las acciones ordinarias existentes en una sociedad anónima en privilegiadas, constituye una reforma estatutaria que debe ser aprobada por la mayoría prevista en el artículo 382 del Código de Comercio para el establecimiento de los privilegios respectivos." Desde luego, con la modificación establecida en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, la decisión de conversión de acciones se somete a la mayoría común establecida en los estatutos salvo que en ellos se haya consagrado una mayoría especial para aprobar los privilegios que se otorguen a estas acciones. Ahora bien, la decisión de conversión debe establecer los privilegios con que se beneficiarán los titulares de las mismas, porque si todas tienen los mismos privilegios consistentes por ejemplo en distribución preferencial de utilidades o reembolso preferencial en caso de liquidación, esto conllevará a la generalización que en últimas conduce a que no se reconozca privilegio alguno.