220-36247, julio 30 de 1998 REF: Acciones privilegiadas Me refiero

220-36247, julio 30 de 1998
REF:
Acciones privilegiadas
Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 288595, por medio de la cual
con relación a las acciones privilegiadas, se permite formular los siguientes interrogantes :
“ 1.- La Asamblea General de Accionistas puede aprobar que las acciones privilegiadas que llegaren a
emitirse concedan un derecho al accionista que las negocie, consistente en recibir sobre las utilidades
sociales un porcentaje ilimitado del que corresponda a las acciones ordinarias. Es decir, el 20%, 50%,
80% o cualquier porcentaje superior que se establezca.”
“ 2.- Igualmente de llegarse a tratar y aprobar lo anterior, el tiempo de disfrute del accionista o
accionistas que negocie (n) puede darse en forma indefinida ? Y de ser así, la Asamblea misma cuando
lo estime conveniente unos años más adelante puede establecer el tiempo de disfrute de tal privilegio” .
“ 3.- En el evento en que se apruebe antes de la emisión de las acciones privilegiadas una capitalización
de la cuenta de revalorización del patrimonio que a Diciembre 31/ 97 es de $ 1. 413.271.437,76 y que
se haría en forma proporcional a la actual participación accionaria, este trámite requiere la autorización
de esa Superintendencia?” .
Sobre el particular y teniendo en cuenta los parámetros que sobre el tema en cuestión se encuentran
fijados en el Oficio 220- 33389 del pasado 16 de junio y el cual fue dirigido a Usted por esta
Superintendencia, me permito dar contestación de manera precisa a sus interrogantes en el mismo
orden en que fueron planteados:
1) El artículo 381 del Código de Comercio, en relación con las acciones privilegiadas, consagró en su
numeral 2 como uno de los beneficios que se le otorgan a los titulares de dichas acciones, el de
“ un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada,
acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años...” .
Tenemos entonces que el porcentaje que de las utilidades se les destine a los titulares de las acciones
privilegiadas debe ser fijado de manera precisa por la Asamblea General de Accionistas al momento
de acordar los privilegios y no dejarse al arbitrio de la misma para el momento en que se decreten las
utilidades.
Ahora, si bien es cierto no existe norma legal alguna que establezca un mínimo o un máximo de dicho
porcentaje, también lo es que son imperativas las reglas generales que en materia de distribución de
utilidades establecen los artículos 149 y siguientes del Código citado, por lo cual a ellas habría de
estarse, teniendo en cuenta especialmente el precepto contenido en el artículo 150 ibídem, de acuerdo
con el cual, se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que priven de toda participación a
alguno de los asociados, a pesar de la aceptación por parte de los afectados con la medida. Por tanto
no será posible crear privilegios que conduzcan a esa situación.
2) Partiendo de la base de que se encuentra establecido un determinado porcentaje de las utilidades
a que tienen derecho los titulares de las acciones privilegiadas, es claro que estos beneficios duran
hasta tanto el Máximo Organo Social, con el lleno de las formalidades legales y estatutarias
pertinentes modifique dichos privilegios económicos. En otras palabras, bien puede la Asamblea
fijar un término al respecto, sin perjuicio de que luego lo varíe, siendo lo importante que la cuota
de las utilidades se les destine a los titulares de las referidas acciones no se acumule por un periodo
mayor de cinco años.
3) De
acuerdo con el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, el saldo producto de la revalorización
patrimonial, solo puede distribuirse entre los socios como una utilidad cuando el ente se liquide o
se capitalice su valor de conformidad con las normas legales. El mecanismo conducente para llevar
a cabo la capitalización de la mencionada cuenta, únicamente supone que una vez justificado el
mayor valor que adquiere el patrimonio en razón del efecto inflacionario, el Máximo Organo Social
apruebe la correspondiente capitalización con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en
los estatutos, sin que sea necesario para ese efecto la elaboración de un reglamento de colocación
de acciones y la consiguiente celebración de un contrato de suscripción de acciones, lo que conlleva
a que no sea necesaria la intervención de la Superintendencia de Sociedades para tal efecto.
Es pertinente manifestarle, que en el evento de efectuarse la capitalización proyectada, será preciso
que luego de realizados los respectivos cruces contables, la compañía proceda a inscribir en el registro
mercantil el aumento del capital suscrito y pagado que se surta con ocasión de la misma.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que si es indispensable para tal efecto aumentar el capital
autorizado, dicho aumento constituye una reforma estatutaria, la cual debe ser aprobada conforme las
normas legales y estatutarias pertinentes.
Finalmente, cabe observar que como la compañía en cuestión, conforme con el artículo 5 de los
estatutos sociales (Escritura Pública Número 444 del 19 de diciembre de 1996), solo posee acciones
ordinarias, será preciso que el máximo órgano social al adoptar las determinaciones relativas a la
creación de acciones ordinarias tenga en cuenta que ha de realizarse la correspondiente división del
capital de la sociedad, indicando el número de acciones ordinarias y privilegiadas en que se encuentra
dividido el mismo.