PRIMERA PARTE: DERECHO ANTIMONOPOLIO § 1. LA COMPETENCIA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA. 1. El valor jurídico de la competencia. Funciones de la competencia. En los países de economía de mercado, el Estado trata de garantizar que el sistema económico funcione de acuerdo con criterios competitivos. Esta es la función del Derecho de defensa de la competencia y del Derecho de la competencia desleal. La competencia ha de ser protegida por dos tipos de razones. En primer lugar, porque la competencia entre los productores garantiza la libertad de los individuos en todos los ámbitos en los que reciben bienes y servicios de otros. En segundo lugar, porque cumple una serie de funciones altamente beneficiosas para el bienestar social fundamentalmente garantizar la eficiencia del sistema productivo que pueden resumirse en torno a dos ideas. En primer lugar, la competencia cumple una función de regulación y organización. Los consumidores disponen de bienes (dinero) escaso susceptible de ser utilizado en la adquisición de diversos bienes. Los empresarios, por su parte, disponen de un capital que pueden invertir en diversos mercados para producir diversos productos o servicios. Ambos, consumidores y empresarios tomarán sus decisiones en función de la orientación que les ofrecen los precios del mercado. Es por eso que se dice que los precios transmiten información. Si los consumidores demandan más cantidad de un producto de la que se produce en un momento determinado, el precio del producto subirá, lo que incitará a otros empresarios a entrar en dicho mercado aumentando así, la producción, lo que a su vez, provocará una disminución de los precios, lo que hará que determinados empresarios se retiren de dicho mercado porque ya no sea tan rentable, lo que provocará una reducción de la producción y, consiguientemente un aumento de los precios etc. Tal función sólo la puede cumplir la competencia si los precios pueden variar libremente y si los empresarios tienen acceso libre a los mercados (ausencia de barreras de entrada). Por lo tanto, la función principal de la competencia es garantizar que la oferta se adapta a los deseos de los demandantes (desapoderamiento). Al mismo tiempo, la competencia garantiza que los empresarios se esforzarán por reducir sus costes de manera que obtengan un mayor beneficio (diferencia entre coste y precio de venta). Consecuentemente también, se produce una asignación óptima de los recursos en cuanto los empresarios -obligados por el mercado- y los consumidores -dirigidos por sus preferenciassitúan los recursos allí donde tienen mayor valor. Además, la competencia garantiza una distribución justa de los ingresos, en cuanto premia a los empresarios que de mejor modo saben satisfacer los deseos de los consumidores. Y, por último fomenta el desarrollo y la innovación en cuanto obliga a los empresarios a buscar, continuamente, mejores formas de satisfacer las demandas de los consumidores. 2. Las funciones del Derecho de la competencia. Si la competencia produce efectos tan beneficiosos como los que hemos descrito, parece lógico pensar que la función del Derecho en este ámbito debe ser la de proteger la competencia, es decir, garantizar la existencia de libertad para competir porque, existiendo libertad para competir, los incentivos de los particulares para maximizar sus ganancias, les llevarán a explotar las oportunidades de ganancia existentes y, como efecto no premeditado, a maximizar el bienestar de los consumidores. Por tanto, la principal tarea del derecho de la competencia es eliminar las restricciones artificiales a la competencia. Un mercado puede considerarse libremente competitivo cuando, por un lado, cualquiera es libre para ofrecer en él bienes y servicios y, por otro, se respeta la libertad de elección del consumidor que actúa como árbitro en la lucha competitiva. Esto significa que, de todos las características de un mercado competitivo que hemos enunciado más arriba de ver, la condición sine qua non para la existencia de mercados competitivos es la inexistencia de barreras insuperables de entrada al mercado. En la medida en que empresarios potenciales (aquéllos que estarían interesados en producir bienes o servicios para ese mercado pero que no lo hacen en la actualidad) tengan acceso al mercado, en condiciones no mucho más onerosas que los que ya están en él, podrán desarrollar estrategias competitivas y se producirán los efectos positivos de la competencia si el consumidor no se ve privado de libertad de elección. Aún más, la mera existencia de competencia potencial protege a los consumidores frente a la explotación, si los mercados son impugnables o contestables, es decir, si, ante una subida de precios por parte de los empresarios que están ya en el mercado (incumbentes), se produce rápidamente la entrada de competidores hasta ese momento no presentes que detectan y aprovechan las posibilidades de ganancia derivadas del precio más caro que ahora cobran los incumbentes. En definitiva, el Derecho de la competencia trata de reducir los costes del monopolio. Los monopolios son problemáticos en doble sentido. En primer lugar, desde el punto de vista distributivo, porque transfieren rentas desde los consumidores hacia el monopolista.. No obstante, el monopolio es, además, problemático por ineficiente. Los costes del monopolio pueden resumirse hoy en torno a tres grupos: nivel subóptimo de producción si los precios del monopolista son superiores a los de una situación competitiva (reducción de la oferta); la sospecha crecientemente fundada de que al menos algunos monopolios sufren mayores dificultades para minimizar costes; y, por último un posible derroche de recursos en actividades improductivas, dirigidas a la captura y conservación de las rentas disfrutadas por el monopolista. Debe hacerse notar, no obstante, que los costes de un monopolista único son mayores, o por lo menos, más injustos que los costes de un cártel gracias al cual los productores en un mercado adquirieran, conjuntamente, la posición de monopolio (vgr. Los tres productores de chocolate que controlan el 100 % de las ventas en un mercado se ponen de acuerdo para fijar el precio del chocolate por encima del competitivo). La razón se encuentra en que si la posición de monopolio se alcanza gracias a un acuerdo, los miembros del cártel o acuerdo siguen compitiendo en todos los aspectos no cubiertos por el acuerdo restrictivo de la competencia. De manera que, aún vendiendo al mismo precio, intentarán, cada uno de ellos aumentar sus propias ventas (a costa de los otros miembros del cártel) no mediante la reducción del precio (lo que no pueden porque sería traicionar el cártel) sino aumentando la calidad o el servicio que ofrecen con su producto. De esta forma, las rentas monopolísticas se disiparían. Dado que no existen, normalmente, empresarios privados que tengan un monopolio del 100 % de un mercado, la anterior reflexión demuestra que son los monopolios protegidos o reservados al Estado los más dañinos para el bienestar social, porque son los únicos en los que la competencia desaparece absolutamente. 3. La articulación jurídica de estos objetivos. La articulación jurídica de estos objetivos (garantizar la libertad de competencia y reducir los costes del monopolio) es la siguiente: a) El Derecho de la competencia garantiza, en primer lugar, que los operadores en el mercado no suprimen la competencia entre ellos (sustituyéndola por acuerdos) en perjuicio de los consumidores y del bienestar general. A este fin sirve la prohibición contenida tanto en la ley de defensa de la competencia (arts. 1 a 5 LDC) como en el art. 81 del Tratado de la Unión Europea (TUE) de los pactos colusorios o acuerdos restrictivos de la competencia. b) Al mismo tiempo, hay que impedir que aquellos empresarios que tienen poder de mercado, es decir, que no están sometidos a competencia efectiva, porque son monopolistas o son dominantes en un mercado determinado actúen imponiendo precios o condiciones peores, para los que dependen de él, que las que resultarían de un mercado competitivo. A tal fin sirve la prohibición de abuso de posición dominante que establece el art. 6 LDC y 82 TUE. c) A menudo, el legislador opta por una política preventiva en esta materia, es decir, no se limita a controlar el comportamiento de las empresas que tienen posición de dominio, sino que impide que una sola empresa pueda alcanzar posición de dominio en un mercado. Tal objetivo se logra controlando las operaciones de concentración económica en un mercado. Por ejemplo, impidiendo una fusión entre dos empresas o la creación de una empresa conjunta, o la adquisición de una sociedad por otra etc. De este objetivo se ocupan los arts. 14 ss LDC y el reglamento de la Unión Europea sobre operaciones de concentración que obligan a las empresas que desean realizar una concentración a comunicarlo con carácter previo bien a las autoridades comunitarias -en las operaciones de dimensión comunitaria bien a las españolas. 4. Las conductas prohibidas. Según se ha señalado, la ley califica dos grupos de conductas como restrictivas de la competencia: los cárteles (expresos o presuntos) y el abuso de posición dominante. Aparentemente, la distinción entre ambas conductas es clara. Un cártel implica una actuación concertada de varias empresas independientes entre sí mientras que el abuso de posición dominante va referido a la actuación de una sola empresa en el mercado. Así, la diferencia se encontraría en que en el art. 1 estarían los acuerdos entre empresas con independencia de su potencia económica y en el art. 6 las actuaciones unilaterales de una empresa con posición dominante. En segundo lugar, aunque el art. 1 LDC no hace referencia alguna al tamaño y poder económico de las empresas que constituyen el cártel parece lógico pensar que es un requisito del art. 1 LDC el hecho de que, del cártel resulte una posición de dominio (de la que abusan al fijar el precio o repartirse los mercados) para los participantes en el mismo. Si no, la prohibición es absurda, porque las empresas participantes podrían fusionarse (o constituir un holding) con lo que escaparían a la prohibición. Además, y sobre todo, sería suicida para dos pequeñas empresas tratar de fijar precios o condiciones porque la consecuencia del mismo no serían las propias del monopolio (reducción de la producción y redistribución de rentas a favor del monopolista) sino la desaparición de las dos pequeñas empresas porque los consumidores se dirigirían a la competencia. En definitiva, no restringe la competencia el que quiere, sino el que puede. El caso modelo puede ser el de Northern Securities (1904) del TS americano. Dos empresas de ferrocarril en relación de competencia crearon un holding al que atribuyeron las acciones de ambas compañías. La holding estableció precios comunes para las dos compañías. Un acuerdo sobre precios de los billetes realizado de común acuerdo por ambas empresas hubiera caído dentro del art. 1 LDC, sin embargo, una vez constituido el holding, no hay un acuerdo entre empresas sino una decisión unilateral de una (el holding) con lo que la conducta no sería perseguible. Lógicamente, por tanto, no debe prohibirse a dos empresas hacer de común acuerdo lo que podrían hacer convirtiéndose en una sola empresa. Esto significa que, en realidad los art. 1 y 6 no contienen dos prohibiciones distintas. La diferencia entre el art. 1 y el art. 6 LDC estriba únicamente en que en el primero es necesaria la consecución de un acuerdo entre empresarios para poder llevar a cabo las conductas anticompetitivas mientras que en el segundo, un empresario individualmente considerado está en condiciones de subir los precios sin sufrir el castigo del mercado. 5. Las prácticas restrictivas no prohibidas: fundamento. En principio, y de acuerdo con la comprensión tradicional de ambos preceptos, cualquier acuerdo que caiga en el tenor literal del artículo 1 LDC u 81 TUE debe considerarse per se prohibido salvo que obtenga una autorización administrativa. Esto es una barbaridad que conduce a una limitación desproporcionada de la libertad de actuación de los participantes en el mercado. De ahí que, tanto el propio Derecho de la competencia como las autoridades administrativas y judiciales encargadas de su aplicación, hayan “inventado” instrumentos para reducir tan amplísimo ámbito de aplicación a) La primera reducción proviene del hecho de que el Derecho de la competencia está sometido a la legislación especial en el sentido de que hay muchas normas que autorizan (u obligan) a los particulares a restringir la competencia entre ellos. Así, por ejemplo, el art. 1º RD 485/1990 de 30 de marzo que, desarrollando la ley del libro, impone precio fijo para los libros, es decir, ordena a los editores y a los libreros que acuerden precios fijos de venta de los libros eliminando cualquier competencia en torno al precio en el nivel de la distribución al por menor. b) Una segunda reducción del ámbito de aplicación del artículo 1 de la ley de defensa de la competencia proviene del hecho de que tanto el Derecho comunitario (art. 81.3 TUE) como el Derecho español (arts. 2 a 5) prevén la posibilidad de que las autoridades de competencia autoricen determinados acuerdos y, con ello, los legalicen. Pueden hacerlo bien a través de una autorización singular (se trataría de una resolución administrativa), bien a través de lo que se llama una “exención por categorías” de acuerdos (se trata de una norma general cuyo objeto es limitar el ámbito de aplicación de la prohibición general del art. 1 LDC o del art. 81.1 TUE). Por ejemplo, un acuerdo entre un fabricante y un distribuidor por el cual, el primero se compromete a vender sus productos exclusivamente al segundo (y no a otros distribuidores) es restrictivo de la competencia en el sentido del art. 1 LDC y 81 TUE porque limita la libertad del fabricante para vender a quien quiera. Pero está autorizado. c) Una tercera reducción del ámbito de aplicación de la prohibición se logra a través de la regla de minimis o la valoración de los cárteles de bagatela o acuerdos de menor importancia: son aquéllos cuyo efecto práctico o potencial sobre la competencia es insignificante. Dados los escasos medios de que dispone la administración para luchar contra las prácticas anticoncurrenciales, suelen "autorizarse", es decir, declararse por las autoridades de competencia que dichas prácticas marginales no serán perseguidas. d) La siguiente restricción nos la proporciona la legitimidad de los efectos restrictivos de la competencia que sean inmanentes a un tipo contractual. Típicamente, cuando alguien compra un establecimiento (una peluquería, por ejemplo) tratará de incluir en el contrato una cláusula por la que el vendedor se compromete a no abrir un establecimiento semejante al lado del vendido (otra peluquería en la acera de enfrente). La razón es bien sencilla: si el vendedor sigue actuando en el mismo mercado, el comprador tendrá muy pocas posibilidades de “hacerse con la clientela” que, en buena parte, se irá con su antiguo proveedor y vendedor y asimilar y explotar el know-how de la empresa adquirida. Igualmente, quedan excluidas las limitaciones de competencia en el marco del contrato de trabajo; las prohibiciones de competencia a socios en la sociedad colectiva; a los administradores de una SA, siempre y cuando sean inmanentes al contrato. Estos pactos son igualmente válidos siempre que no restrinjan la libertad de profesión u oficio del obligado desproporcionadamente o impliquen una reducción de la competencia en el sector. El fundamento de su validez se encuentra en que el titular de la empresa tiene un interés legítimo en proteger su información -secretos empresariales- frente a su utilización por un ex empleado. 6. Los cárteles. Bajo la prohibición del artículo 1 LCD y 81 TUE caen todos los acuerdos restrictivos de la competencia. Sin embargo, es tradicional -y muy conveniente- distinguir entre acuerdos horizontales y acuerdos verticales. a) Son acuerdos restrictivos los cárteles, es decir, los acuerdos por los cuales varios empresarios coordinan su comportamiento en el mercado mediante un contrato y, con ello, eliminan la competencia entre ellos. Típicamente, se trata de contratos entre varios empresarios que tienen por objeto fijar de común acuerdo el precio al que venderán el producto o servicio objeto de su empresa (cárteles de precios) pero pueden tener también como contenido básicamente, la regulación de la producción de cada uno de los competidores (se acuerda limitar el volumen de producción) o un reparto de mercados comprometiéndose cada competidor a “respetar” el territorio o la base de clientela de los competidores. Es irrelevante que el acuerdo haya quedado plasmado en un contrato vinculante jurídicamente o en un simple "pacto de caballeros" o cualquier otra forma de acuerdo no vinculante jurídicamente y es igualmente irrelevante que el contrato se haya “ejecutado”, es decir, que los competidores hayan comenzado a practicar el precio pactado. b) Además de los cárteles, el art. 1. sanciona los acuerdos tácitos que hayan sido ejecutados por las partes y hayan dado lugar a prácticas concertadas, es decir, a comportamientos semejantes de todos o un sector de los competidores. Por ejemplo, todos suben el precio de sus productos en cuantía parecida y al mismo tiempo. Esta prohibición trata de evitar que queden impunes las conductas acordadas cuando es muy difícil probar la existencia del acuerdo. Como es de suponer, los acuerdos ilícitos no se publican sino que se mantienen en secreto entre los contratantes por lo que a las autoridades de competencia no les resulta nada fácil probar materialmente la existencia del acuerdo. Para poder sancionar a los cartelistas le basta a las autoridades con probar la existencia de una conducta que, por su identidad, sólo se explica como consecuencia de un acuerdo previo. c) También están prohibidas en el derecho español – no así en el Derecho comunitario - las denominadas conductas conscientemente paralelas, es decir, comportamientos similares de los competidores realizados en la consciencia de que los demás actuarán del mismo modo (colusión tácita). Estos problemas se plantean en los mercados oligopolistas, es decir, donde existen unos pocos grandes oferentes. El oligopolio no cooperativo no es sancionado. El oligopolio cooperativo supone la comisión de prácticas concertadas o, cuando menos, conductas conscientemente paralelas. Hay sanción cuando se emprenden conductas facilitadoras de la colusión, por ejemplo, elevando la transparencia del mercado (el conocimiento de los precios del producto por parte de todos los rivales) estableciendo sistemas organizados de comunicación de información y, en general, cuando se producen incrementos de precio semejantes y en la misma época y para los mismos productos siempre que cualquiera de los que así actúan puede estar razonablemente seguro de que los demás harán lo mismo. d) Están autorizados los acuerdos de especialización, es decir, los acuerdos entre varias empresas por el que se reparten la producción de un bien asignándose tareas distintas cada uno de ellos y acordando no fabricar las piezas o accesorios encargados a los demás; los acuerdos de investigación o acuerdos entre empresas que tienen como objetivo desarrollar nuevos productos o procedimientos, innovaciones que no podrían llegar a producirse si las empresas hubieran de perseguirlas por separado pero que impican que cada uno de los miembros del acuerdo renuncia a llevar a cabo la investigación por separado; acuerdos de compra, es decir, acuerdos entre varias empresas para adquirir conjuntamente los productos; acuerdos de estandarización, o acuerdos para el establecimiento de requisitos técnicos o cualitativos que deben satisfacer los productos o procesos de producción, se considera que no entran en el ámbito de aplicación del art. 81.1 los que estén basados en procedimientos abiertos, es decir, que no impongan a las partes la obligación de cumplir el estándar, no discriminatorios (cualquiera puede acceder al estándar y el estándar no beneficia a unos competidores sobre otros) y transparentes de forma que la información al respecto está accesible a cualquiera. e) El art. 1 LDC incluye igualmente las decisiones o recomendaciones de órganos colectivos. En la mayor parte de los casos se tratará de decisiones de asociaciones profesionales y, en particular, los intercambios de información sobre precios entre competidores. 7. Los acuerdos verticales. También están, en principio, prohibidos por el artículo 1 LDC los acuerdos verticales, es decir, los realizados entre empresas que están en distintos niveles del proceso productivo. Por ejemplo, es vertical el acuerdo entre un proveedor y un fabricante o el acuerdo entre un fabricante y su distribuidor. Los economistas dicen que, salvo cuando los realizan empresas dominantes, no deberían preocupar a las autoridades de competencia porque en general promueven la eficiencia y no reducen la competencia. De ahí que estén genéricamente autorizados por un Reglamento comunitario, el nº 2790/1999 de 22-XII para los de las empresas que no tienen cuotas de mercado muy elevadas. a) Tipos de restricciones verticales (es decir, típico contenido de los acuerdos entre empresas en distintos niveles de la producción) - marca única: inducir al comprador a concentrar sus pedidos de un tipo de bien concreto en un único proveedor (compra exclusiva) - distribución limitada: el fabricante vende sólo a un comprador o a un número limitado de compradores (venta exclusiva o selectiva) - mantenimiento del precio de reventa: el revendedor se compromete a no hacerlo a un precio inferior al marcado por el fabricante (PVP mínimo, fijo, máximo, recomendado) - reparto de mercado: prohibición de importaciones paralelas o ventas pasivas. b) ¿Por qué se autorizan? Porque aunque reducen la competencia dentro de una marca (intrabrand), intensifican la competencia intermarcas (no hay competencia entre los distribuidores de Benetton pero la competencia entre Benetton y Zara se intensifica gracias a la distribución selectiva y la eficiencia de la distribución aumenta, por ejemplo, gracias a que el distribuidor se dedica exclusivamente a promover las ventas de una sola marca. c) Definición de acuerdo vertical: “acuerdos… suscritos entre dos o más empresas que operen… en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios” y los acuerdos accesorios que se refieran a la cesión al comprador o utilización por el comprador de derechos de propiedad intelectual… relacionadas con el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes” d) No están cubiertas por la autorización. - Los acuerdos cuando las empresas implicadas tengan una cuota de mercado de más de 30 % (no hay autorización automática). - las cláusulas de Precio Venta al Público impuesto: solo se entiende para mantener el mercado común. Hay riesgos para la competencia si todos los fabricantes utilizan estas cláusulas. Prohibición se extiende a indirectos. Son lícitas las cláusulas PVP recomendado. - Las cláusulas que otorgan al distribuidor una protección territorial absoluta: prohibición de las ventas pasivas y prohibición de las importaciones paralelas: el agotamiento de los derechos de propiedad industrial. 8. El abuso de posición dominante. art. 6 LDC y 82 TUE: una empresa tiene posición de dominio si puede elevar los precios de los productos que fabrica durante un tiempo no despreciable sin sufrir el castigo del mercado. Por empresa se entiende cualquier operador económico con independencia de su carácter público o privado salvo que ejercite funciones públicas. Se habla de posición de dominio colectiva para referirse al problema de la colusión implícita (o prácticas conscientemente paralelas) en el oligopolio estrecho y cooperativo. ¿Cómo se determina la existencia de una posición de dominio? a) Primero se determina el mercado relevante geográficamente (costes de transporte: condiciones homogéneas y diferenciadas de las de los territorios vecinos) de productos ( “el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o substituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”: sustituibilidad. Elasticidad cruzada de la demanda. Errores: falacia del celofán: los precios ya están por encima del supracompetitivo. Importancia de tener en cuenta el precio competitivo y no el precio que efectivamente está cargando el empresario dominante; falacia del monopolista de su propia marca: mercados competencia monopolística: precios no fijados por referencia al coste marginal. b) Segundo se constata la ausencia de competencia efectiva (alguien es dominante en un mercado si carece de competencia efectiva. Para ello, se comparan cuotas de mercado: “cuotas de mercado extremadamente elevadas son, en sí mismas y salvo circunstancias excepcionales, prueba de la existencia de una posición de dominio” ej. 75 % cuota mercado y competidor más próximo un 10. Otros criterios: cuotas elevadas mantenidas durante largo tiempo; beneficios supracompetitivos por largo tiempo; poder de demanda; fuerza financiera, acceso a mercados de suministro, vinculación con otras empresas, barreras de entrada a su mercado… Especialidades. Los mercados en industrias de red desarrollan una competencia muy particular por la existencia de costes fijos muy elevados y costes marginales ridículos; no tiene sentido duplicar; network externalities; liberalización: acceso a la red; cuotas de interconexión y control del dominante. Ej. Industria del software: efectos sistema (economías escala consumo: el valor de uno de los componentes del software depende de la existencia de componentes complementarios) y efectos red; cambio tecnológico rápido. Consecuencias: the winner takes it all. No problema si cambio tecnológico rápido y los monopolios son poco duraderos. Control de la conducta del dominante para que no retrase el cambio tecnológico y no excluya a los rivales. c) ¿Cuándo hay abuso de posición dominante? “hay comportamientos de mercado que son lícitos con carácter general pero que están vedados a las empresas que ostenten una posición de dominio”. Son conductas abusivas, entre otras, la imposición de precios o condiciones no equitativas (ej subidas de precio; comparación con precios en mercados semejantes pero en los que no hay empresa con posición de dominio; discriminación; predatorias); la limitación producción o desarrollo técnico (deja de distribuir un producto para obligar a comprar uno más avanzado); la negativa de suministro (negarse a proporcionar piezas de recambio a talleres de reparación independientes); los contratos anudados (ampliar monopolio: solo debería preocupar cuando pueda considerarse como una forma de desincentivar la entrada de empresas rivales en el mercado “obligándoles” a disponer de los dos productos); descuentos selectivos (“te hago más descuento si me compras todo lo que necesitas a mí” de esa forma impido que mis rivales te vendan nada) 9. El control de las concentraciones. El objetivo es impedir aquellas operaciones de concentración que puedan generar la aparición de un empresario con posición de dominio o que puedan reforzar la posición de dominio de un empresario preexistente (Telefónica compra a Jazztel). Sólo en casos de mercados muy concentrados las concentraciones deben prohibirse. a) El sistema se basa en la obligación de las empresas de notificar las operaciones de concentración que superen determinados umbrales. P. Ej., hay que notificar a la Comisión Europea todas las operaciones en las que las empresas afectadas tengan un volumen de negocios de, al menos, 2500 millones de euros a nivel mundial y el volumen de negocios total del conjunto de las empresas afectadas en cada uno de al menos tres Estados miembros supere los 100 millones de euros y al menos dos de las empresas afectadas realizan individualmente en esos Estados miembros un volumen de negocios superior a 25 millones de Euros y a las autoridades españolas cuando, como consecuencia de la concentración se adquiera o incremente una cuota igual o superior al 25 % del mercado nacional o de un mercado definido dentro del mismo o cuando el volumen de ventas del conjunto de los partícipes supere los 40.000 millones de pesetas siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 10.000 millones de pesetas (art. 14.1 a) y b) LDC). b) Hay concentración cuando una empresa adquiere la mayoría de las acciones de otra, y, en general, siempre que hay un cambio en el control de una empresa. Por ejemplo, porque una empresa que estaba controlada solo por Telefónica pase ahora a estar controlada conjuntamente por Telefónica y Endesa o porque una empresa que estaba controlada por ambas pase a estar controlada exclusivamente por Endesa. También hay concentración cuando se crea una filial común a dos empresas (joint venture). Por ejemplo, dos empresas automovilísticas crean una empresa al 50 % para producir un nuevo modelo de automóvil. c) Las autoridades pueden prohibir la operación; autorizarla o autorizarla con condiciones, esto es, permitirla si el que adquiere el control se compromete, por ejemplo, a desinvertir (Carrefour, a vender unos cuantos hipermercados). d) El análisis. Lo que hacen las autoridades es evaluar qué impacto tendrá la concentración sobre el mercado. Para ello proceden, en primer lugar, a determinar el nivel de concentración preexistente en el mercado mediante el cálculo del índice Herfindahl y como cambia ese índice como consecuencia de la operación. Por ejemplo, si las cuatro primeras empresas ostentan respectivamente una cuota de mercado del 20, 18, 15 y 10 % respectivamente, el índice nos daría un nivel de concentración de (20 x 20) + (18 x 18) + 15 x 15) + (10 x 10) = 400 + 324 + 225 + 100 = 1049 puntos. Un mercado está muy concentrado cuando el índice supera los 2000 puntos. Las autoridades de competencia han de revisar aquellas operaciones que aumenten significativamente (en más de 50 puntos) el índice de concentración del mercado cuando éste se encuentra ya en torno a los 2000 puntos. En cuanto a las cuotas de mercado, nunca se ha considerado que una empresa ostente posición de dominio -a efectos de aplicar la prohibición de abuso- si su cuota es inferior al 40 % del mercado, pero la Comisión ha afirmado que no puede descartarse la existencia de tal posición con cuotas de mercado entre el 20 y el 40 %. Una vez determinado que el nivel de concentración en el mercado es elevado, han de examinarse, sobre todo, las posibilidades de la empresa fusionada de subir los precios significativamente ( un 5 % se considera significativo) en un período no irrelevante de tiempo (unos cuantos meses). No debería, en principio, preocupar tanto el poder de mercado que esté ejercitando un participante en una concentración en la actualidad como el poder que pueda ostentar como consecuencia de la fusión o concentración. A tal fin resulta de extraordinaria importancia comprobar si existen barreras importantes a la entrada en dicho mercado ya que, como sabemos, el juego de la competencia potencial reduce notabilísimamente la habilidad de una empresa para subir precios sin sufrir el castigo del mercado. Si no existen barreras de entrada importantes, en la duda, debe autorizarse la fusión. Para determinar si existen, lo relevante es si cabe esperar que al nivel actual de precios existen empresarios que entrarían en el mercado También analizan si es probable que las empresas que queden en el mercado se pongan de acuerdo, esto es, formen un oligopolio cooperativo. Este riesgo es el que se denomina posición de dominio conjunta. Se trata de examinar la estructura del mercado para decidir si un acuerdo entre los competidores para elevar los precios o comportarse de forma conscientemente paralelas sería estable, es decir, si los competidores tienen los incentivos para acordar precios o repartirse los mercados y si estarían en condiciones de mantener el cártel o acuerdo que sostiene los precios por encima del nivel competitivo detectando las conductas traidoras por parte de los miembros del oligopolio y castigando al traidor. Lo relevante no es si los oligopolistas tienen incentivos para comportarse colusivamente, sino si dicho comportamiento sería una estrategia con posibilidades de éxito, es decir, si podría mantenerse en el tiempo y lograr que los precios se elevasen, durante un tiempo no despreciable, por encima del nivel competitivo. Los criterios relevantes son muy numerosos lo que obliga a un análisis caso por caso. El primero es el de la existencia de vínculos entre las empresas oligopolistas. Si las empresas que forman parte del oligopolio están vinculadas (por ejemplo, una de ellas ostenta una participación significativa en otra; dos de ellas tienen una filial común en el extranjero; todas ellas mantienen un cártel de exportación etc... o mantienen relaciones en mercados vecinos al objeto de la concentración, les resultará más fácil intercambiar información y ponerse de acuerdo. Si el producto en el mercado relevante (vg. El vino, el cemento, la mantequilla o los ordenadores) tiene sustitutivos “buenos” (de manera que una pequeña elevación en el precio de la mantequilla provoca que un número significativo de consumidores pasen a consumir margarina, por ejemplo) la fusión de dos empresas del sector (de la mantequilla) no puede causar daños a la competencia. Simplemente, porque tal sustituibilidad indica que ni siquiera poniéndose de acuerdo las principales empresas productoras de dicho bien tienen poder de mercado, ya que para ello tendrían que incluir en el acuerdo también a las empresas del mercado del producto sustitutivo (a las empresas productoras de margarina). Por lo tanto, si el acuerdo no les puede dar poder para elevar los precios, parece absurdo que lleguen a adoptar conductas conscientemente paralelas. Si las empresas que constituyen la contraparte de las empresas que se fusionan son poderosas (poder compensatorio), es poco probable que en el mercado donde se haya producido la concentración se genere una posición de dominio individual o conjunta... Por ejemplo, en el mercado de los productos de consumo (comida, bebidas…) si los distribuidores están muy concentrados (5 o 6 grandes superficies adquieren más del 60 % de la producción nacional), es poco probable que una fusión entre dos fabricantes de cualquiera de estos productos permita a la empresa fusionada o a los fabricantes en su conjunto elevar los precios: ninguno de ellos podría prescindir (recuérdese las economías de escala) de llegar a los consumidores a través de más de uno de estos distribuidores poderosos. Más aún, en la medida en que estos compradores (las grandes superficies) son compradores muy grandes y muy sofisticados y negocian individualmente con cada fabricante, las posibilidades de que cada fabricante incumpla el cártel -de existir- concediendo descuentos secretos a un determinado distribuidor son muy grandes, es decir: un cártel de vendedores con compradores poderosos, sofisticados y donde los compradores realizan grandes pedidos, no periódicos en el tiempo, hay negociación individual y, por tanto, escasa transparencia de precios es muy inestable y, por lo tanto, cabe descartar que se llegue al mismo en primer lugar. Si, por el contrario, la fusión permitiera acabar con este poder compensatorio de los distribuidores, la fusión habría de prohibirse. Del mismo modo, si las empresas que se fusionan están integradas verticalmente (por ejemplo, en el mercado de los paquetes de vacaciones, si las empresas que ofrecen tales paquetes tienen intereses igualmente en las empresas de aviación que prestan el servicio de transporte de los turistas, en los hoteles y en las agencias de viaje que venden los paquetes turísticos... Es relevante igualmente la existencia de exceso de capacidad en el sector. Si hay exceso de capacidad, resulta muy difícil para cualquiera elevar los precios significativamente. En efecto, ante el aumento de precios, la capacidad no utilizada se pondrá en funcionamiento, aumentará la oferta y bajarán los precios y, en caso de que exista un cártel, la tentación de utilizar el exceso de capacidad por cualquiera de los miembros para obtener enormes ganancias sería irresistible. No obstante, el exceso de capacidad es un indicio ambiguo porque si “la competencia por cuota de mercado puede provocar un exceso de oferta con consecuencias financieras muy negativas para los empresarios, mientras que una reducción de la oferta puede mejorar sustancialmente la rentabilidad de las empresas… los (empresarios) tienen incentivos para mantener rígidamente controlado el mercado”... Es relevante la agresividad de la conducta de la empresa adquirida. Si el adquirente es una gran empresa poco innovadora y la adquirida es la empresa más agresiva del sector, es mucho más probable que se reduzca la competencia en el mercado correspondiente que si la adquirida es una empresa poco innovadora y la adquirente es la más agresiva. También es relevante la homogeneidad del producto. Si dentro del mercado de productos relevante existe una elevada diferenciación, los costes de los competidores para acordar precios para todos ellos y de vigilar el cumplimiento del acuerdo se multiplican (tendrán que ponerse de acuerdo respecto de todos los segmentos de productos porque si lo hacen sólo respecto de algunos, los consumidores, ante un aumento de precios, adquirirán los otros productos), por lo que conductas colusorias entre las empresas una vez producida la fusión resultan poco probables salvo que, precisamente la heterogeneidad permita a las empresas especializarse en un tipo de consumidor o de submercado y la colusión se hagía vía reparto de mercados. La existencia de prácticas colusorias en el sector en el pasado o en el presente es un dato a favor de prohibir la concentración porque ésta no puede sino reforzar dichos comportamientos. También es relevante la irreversibilidad de las inversiones necesarias para estar en un mercado, es decir, las pérdidas que sufriría una empresa como consecuencia del abandono del mercado porque las inversiones que hubiera realizado no sean recuperables, es decir, los activos no puedan ser utilizados para otro fin igualmente valioso. Por ejemplo, el mercado del cemento exige a las empresas invertir grandes cantidades en construir la fábrica. Esas inversiones no son recuperables porque los activos construidos no pueden destinarse a otro fin (a otra cosa que no sea producir cemento) si la empresa desea abandonar el mercado. La irreversibilidad es relevante porque aumenta los incentivos de los competidores para comportarse cooperativamente con los otros. En efecto, si el competidor traiciona el cártel tácito con los otros oligopolistas, obtendrá una ganancia elevada a corto plazo. Pero si los demás le castigan (bajando los precios severamente), perderá las ganancias que obtendría a largo plazo (ganancias derivadas del precio supracompetitivo que estarían fijando en común). Por tanto, cuanto mayores sean las ganancias a largo plazo derivadas de cumplir mayores tienen que ser las ganancias a corto plazo de traicionar para que la conducta de traicionar sea racional. Si una empresa ha realizado cuantiosas inversiones irreversibles, antes de decidirse a traicionar el cártel, se lo pensará dos veces ya que ha de contar con que la reacción de los demás oligopolistas le puede hacer perder dichas inversiones. Es decir, el volumen de inversión no recuperable es relevante no sólo como una barrera de entrada, sino también como favorecedor de la colusión. Un elemento fundamental es la existencia de asimetrías entre las empresas candidatas a ostentar una posición de dominio conjunta son también importantes. Si las 3 ó 4 empresas que forman el oligopolio son semejantes en su tamaño, estructura de costes etc., sólo han de ponerse de acuerdo en el precio (supracompetitivo) que desean imponer en el mercado y repartirse las ganancias igualitariamente. Por el contrario, si las empresas tienen diferente estructura de costes, diferencias en el exceso de capacidad o diferencias en la cuota de mercado respecto de cada uno de los productos que forman parte del mismo mercado, la sostenibilidad de conductas paralelas o prácticas concertadas entre ellas es más difícil porque les será más difícil ponerse de acuerdo (ya que tendrán que ponerse de acuerdo sobre más puntos) y porque surgirán con mayor frecuencia conflictos de intereses que facilitarán la ruptura del cártel porque tendrán que ponerse de acuerdo no sólo sobre el nivel de precios -el óptimo no será idéntico para todos ellos- sino sobre el reparto de las ganancias. Debe tenerse en cuenta que si los participantes en un cártel no pueden competir entre sí en el precio (que está pactado), tratarán de vender más cantidad del producto mejorando su calidad y el servicio al cliente, es decir, los miembros del cártel seguirán compitiendo en todos aspectos del producto no cubiertos por el acuerdo colusorio, porque tienen los incentivos para hacerlo que no son otros que el de aumentar sus ventas (“coger una parte mayor del pastel”). Y para hacer tal cosa, habrán de invertir los beneficios que obtienen del precio supracompetitivo con lo que, transcurrido un período más o menos largo de tiempo, todo esta renta monopolística se habrá disipado y el precio reflejará el coste (ahora superior porque es de mayor calidad el producto o porque el servicio es mejor). Así las cosas, nuevamente, parece poco probable que se llegue al acuerdo colusorio en primer lugar si alguna de las empresas está en mejores condiciones que las demás para dar más calidad al producto o mejor servicio.También resulta obvio que una concentración es tanto más peligrosa cuanto más reducido sea el número de miembros del oligopolio. Si una concentración reduce el número de 7 a 6 es menos peligrosas que si lo reduce de 4 a 3, porque en este segundo caso, será más sencillo ponerse de acuerdo, obtener información acerca de si se está cumpliendo el cártel etc. 10. Ayudas públicas. El control de las ayudas públicas a las empresas privadas está fundado en la idea de que, al emplear medios públicos para ayudar a una o a un grupo de empresas, los poderes públicos distorsionan la competencia, eliminando la par conditio concurrentium y, por tanto, impiden que se produzca una adecuada asignación de los recursos y, en general, las consecuencias de una competencia libre no falseada. Empresas ineficientes pueden permanecer en el mercado gracias a la ayuda pública y empresas eficientes pueden verse expulsadas del mercado porque sus costes sean superiores a los soportados por la empresa ayudada por el Estado. a) Constituye una ayuda, en principio, cualquier prestación por parte del Estado y, por tanto, tanto prestación de dinero como la renuncia a exigir un crédito, la asunción de una participación en el capital de la empresa por parte del Estado o la prestación de una garantía del Estado para las deudas de una determinada empresa o incluso la utilización de la discrecionalidad administrativa que permite una ley para beneficiar a una determinada empresa, por ejemplo, en el ámbito del aplazamiento del pago de tributos o de cuotas a la seguridad social. Lo decisivo es que el beneficiario sea una empresa o un conjunto de empresas determinadas, por oposición a medidas fiscales o de cualquier otro tipo de carácter general. b) El control de las ayudas públicas relevante es el que efectúa la Comisión Europea sobre las que otorgan los estados miembro a sus empresas El sistema de control consiste en que toda ayuda pública susceptible de falsear la competencia debe notificarse a la Comisión antes de ponerla en práctica. En tanto la Comisión toma una decisión, el Estado no puede ejecutar la medida notificada (cláusula stand still). La Comisión toma una decisión sobre si la ayuda es compatible o no con el mercado común o si es compatible sólo bajo condición. En caso negativo, obliga a la empresa a devolver la ayuda. Si la ayuda no ha sido notificada o se ejecuta antes de su notificación o se ejecuta después de haber sido notificada pero antes de que la Comisión se haya pronunciado definitivamente, constituye una ayuda ilegal. La Comisión dispone de la posibilidad de requerir a los Estados para que suspendan la ejecución de una medida que pueda constituir ayuda y para que recuperen la ayuda concedida. Si el Estado no comunica a la Comisión el otorgamiento de una ayuda, “un competidor del que haya recibido la ayuda puede presentar una demanda ante los tribunales nacionales que están legitimados para ordenar la paralización de la aplicación de una ayuda” 11. Los órganos administrativos encargados de la aplicación del Derecho antimonopolio. La aplicación del derecho de defensa de la competencia se lleva a cabo a través del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia (y, en el futuro, también las comunidades autónomas) El Servicio de Defensa de la Competencia, es el órgano administrativo que tiene función de instrucción de los expedientes. El Tribunal de Defensa de la competencia es el órgano también administrativo de dictamen y propuesta respecto de las decisiones definitivas en materia de concentraciones correspondiendo autorizar o prohibir una concentración al Gobierno salvo en el caso de autorización tácita que corresponde al Ministro a propuesta del Servicio. En materia de prácticas restrictivas y de abuso de posición dominante, la tramitación de los expedientes corresponde al Servicio y la resolución de los mismos al Tribunal. El Derecho Europeo de la competencia lo aplica en exclusiva la Comisión Europea en algunas materias y de forma compartida con las autoridades nacionales en otras. SEGUNDA PARTE: LA COMPETENCIA DESLEAL 1. Relación entre el Derecho de la competencia desleal y el Derecho antitrust. El Derecho de la competencia está formado por dos conjuntos de normas. Por un lado, el derecho antimonopolio y, por otro, el Derecho de la competencia desleal. Ambos comparten idénticos objetivos. Se trata de asegurar la existencia y el funcionamiento correcto del mercado. Esto es, la existencia de competencia efectiva (art. 1 LDC). No parece lógico, sin embargo, que dos conjuntos normativos tuviesen idénticos ámbitos de aplicación. La separación entre el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal puede establecerse afirmando que el primero adopta una perspectiva macroeconómica, en el sentido de que trata de reprimir aquellos comportamientos que por la potencia de los que lo realizan o por la amplitud de sus efectos, son susceptibles de afectar al funcionamiento concurrencial del mercado en todo o en parte del territorio español mientras que el Derecho de la competencia desleal adopta, más bien, una perspectiva microeconómica, es decir, trata de tutelar a los empresarios y a los consumidores frente a comportamientos anticompetitivos, es decir, frente a métodos competitivos que se consideran improductivos socialmente. 2. Los “actos de competencia” como objeto de la ley. Para que el comportamiento de un sujeto pueda ser considerado como un acto de competencia desleal es necesario, en primer lugar, que podamos calificarlo como un acto de competencia. Porque si no es un acto competitivo, no puede ser calificado ni como desleal ni como leal. Los requisitos para que proceda tal calificación se encuentran en el artículo segundo de la ley y son dos. En primer lugar, que se trate de una actuación en el mercado, es decir, el acto ha de tener trascendencia externa, de forma que no son actos realizados en el mercado los realizados en la esfera privada por los individuos, lo que incluye, en general los actos de consumo y los actos puramente intraempresariales, por ejemplo, la oferta a los empleados de los productos de la empresa en condiciones especiales. Tampoco lo son los que se realizan en el marco de una relación contractual concreta. Por ejemplo, un incumplimiento de contrato. Por último, no son actos realizados en el mercado los realizados por las administraciones públicas en ejercicio de potestades administrativas. El Tribunal Supremo se ha equivocado clamorosamente al negar que tenga el carácter de acto de competencia la colocación de un cartel en la entrada de un cine en el que se prohíbe introducir alimentos o bebidas en el interior, (STS 15-IV-1998). Finalidad concurrencial debe entenderse en el sentido de que no toda conducta con efectos concurrenciales cabe dentro de la ley de competencia desleal, pero que no sólo caben en ella las conductas realizadas con intención de competir. Sólo caben las conductas cuya finalidad objetivo-típica sea concurrencial. Para concretar que ha de entenderse por tal pueden examinarse los casos más difíciles que son aquellos en los que la actuación responde a un función (no concurrencial sino) religiosa o de divulgación científica, funciones socialmente valiosas amparadas por derechos fundamentales, de forma que no es exigible al político, al religioso o al científico pensar en otras cosa que en su mensaje político religioso o de investigación. Consecuentemente, la finalidad concurrencial del artículo 2º de la ley ha de entenderse en el sentido de que la ley será aplicable – estaremos ante un acto de competencia – siempre que el acto sea idóneo para afectar a las decisiones de los que participan en el mercado. Comprobado que el acto es, en abstracto, idóneo para tal fin, podrá descartarse la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando se pruebe que la finalidad subjetiva de la actuación del sujeto era una al margen de la actuación en el mercado. Por ejemplo, no hay acto de competencia en las campañas contra la utilización de animales para la fabricación de abrigos de pieles, pero sí que habrá finalidad concurrencial en idéntico comportamiento realizado por un competidor fabricante de abrigos de lana; tampoco hay fin concurrencial en los test comparativos de la calidad de productos realizados por asociaciones de consumidores. Realizados por un competidor, son actos de competencia cuya licitud se mide por el art. 9 LCD (actos de comparación); tampoco hay un acto de competencia cuando un político manifiesta su oposición hacia un tipo determinado de embarcación (eléctrica o a gasoil) por razones medioambientales (SAP Gerona, 13-V-1999, AC 983). Pero es posible que las circunstancias de esas manifestaciones revelen una voluntad de afectar las decisiones de mercado, de modo que las circunstancias objetivas de su realización manifiesten que la función del acto y la voluntad que subyace a su calificación son derechamente concurrenciales. Por las mismas razones, no deben quedar incluidas las manifestaciones que puedan considerarse ejercicio de su función informativa por parte de los medios de comunicación. Naturalmente, con el límite en el abuso de derecho de forma que habrá que incluir en la ley los supuestos en que de manera evidente y reconocible las comunicaciones aparezcan motivadas por intereses privados y no por el interés público de la noticia. Tampoco se consideran actos de competencia las declaraciones de un consumidor quejándose de las prestaciones de una empresa (STS 27-VII-1998, LA LEY 1998, nº 7962). Un consumidor insatisfecho envía una carta al director en la que critica fuertemente a una sociedad promotora de unas viviendas con plaza de garaje porque, a su juicio, las plazas de garaje eran inservibles para su uso porque no cabía el automóvil. La sociedad ofreció al comprador la alternativa de resolver el contrato o abonar un sobreprecio a cambio de otra plaza de garaje más grande y el cliente optó por la primera alternativa. La sociedad demanda al comprador por atentado a su honor y la reclamación es desestimada por las tres instancias. 3. Criterios para calificar como desleal un acto de competencia. Una vez comprobado que el comportamiento denunciado constituye un acto de competencia, procede determinar si se trata de un acto de competencia desleal, es decir, si constituye alguna de las conductas prohibidas por la ley. En otros términos, si se trata de un acto antijurídico. Nuestro Derecho afirma que son desleales los comportamientos objetivamente contrarios a la buena fe. Como en la aplicación e interpretación de cualquier cláusula general, hay que proceder a su concretización, es decir, hay que determinar qué criterios ha de utilizar el juez para decidir si un comportamiento concreto es contrario a las exigencias de la buena fe. Esto significa que serán desleales todos aquellos comportamientos que traten de obstaculizar la libertad para competir de los demás participantes en el mercado (que les impida intentar captar clientela) o aquellos que dificulten a los consumidores la toma de decisiones libres e informadas. Se explica así que la ley prohíba los actos de confusión, engaño, imitación servil y concurrencia parasitaria, ventas predatorias etc. La ley se compone de una cláusula general (art. 5, son desleales los actos contrarios a la buena fe) y una lista de conductas prohibidas (artículos 6 y siguientes). La función de la cláusula general adquiere así, carácter residual. El aplicador de la norma habrá de decidir, en primer lugar, si el comportamiento objeto de enjuiciamiento encaja en alguno de los tipos concretos descritos por el legislador y, en caso negativo, decidir si es valorativamente semejante a los casos regulados. Si la conducta es valorativamente semejante a alguno de los casos regulados, podrá calificarlo como acto desleal amparándose en la cláusula general del artículo 5 LCD. El hecho de que una conducta no mejore la calidad o disminuya los precios no es argumento para considerarla desleal. La competencia es un proceso polidimensional (los consumidores prefieren un producto u otro en función de muy diversas razones y no solo en función de su precio) y los jueces no están en condiciones de conocer todas las dimensiones del proceso competitivo. Por tanto, para poder declarar desleal una conducta ha de argumentarse que constituye un abuso de la libertad de competir porque distorsiona la competencia y perjudica a un competidor, a los consumidores o al mantenimiento futuro de un mercado concurrencial sin que sea suficiente alegar que no constituye un acto de competencia “por eficiencia”. Los actos de competencia desleal pueden clasificarse en actos que lesionan fundamentalmente los intereses de los competidores; actos que lesionan fundamentalmente los intereses de los consumidores; actos que lesionan fundamentalmente el interés público en la existencia de un mercado altamente competitivo y transparente. 4. Actos de competencia desleal frente a un competidor. El Derecho de la competencia desleal no concede al empresario ningún derecho de exclusiva sobre la cuota de mercado que haya alcanzado, ni sobre la clientela. Cualquier empresario puede entrometerse y tratar de arrebatarle su clientela y su cuota de mercado. Eso no es competencia desleal, sino simplemente, competencia. Sólo habrá deslealtad cuando, además, concurran circunstancias especiales que, de acuerdo con la buena fe, hacen intolerable el comportamiento del competidor. Como hemos dicho, la posición adquirida puede atacarse por eficiencia (art. 5 LCD), no por interferencia y con ese límite es absolutamente lícito hacer daño al empresario rival. El mejor nos lo proporciona el art. 14 que considera desleal la revelación de secretos sólo cuando se hubieran empleado malas artes en la obtención de la información (ad. ex. mediante espionaje industrial). Veamos a continuación, los casos más representativos. a) La ley prohíbe, en su artículo 9 los actos de denigración, es decir, la realización o difusión de manifestaciones sobre un competidor que puedan menoscabar su crédito en el mercado, esto es, que puedan desmerecer la reputación del competidor ante los consumidores cuando no se trata de hechos verdaderos y exactos. Su prohibición está justificada porque provocan decisiones irracionales por parte de los consumidores en cuanto estos pueden tomar su decisión de contratar o no con un competidor determinado influidos por informaciones inexactas o falsas. Se trata, pues, de un acto de obstaculización del libre ejercicio de su empresa del empresario denigrado. En principio, ha de tratarse de manifestaciones relativas a hechos. Los juicios de valor son enjuiciables, no a través del derecho de la competencia desleal, sino a través de las normas penales y civiles que protegen frente a los excesos en el uso de la libertad de expresión. Aunque muy a menudo son difíciles de distinguir, el criterio para hacerlo consiste en determinar si las manifestaciones permiten a los destinatarios deducir circunstancias de hecho que desmerecen la reputación del afectado. Por ejemplo, es denigratorio afirmar que un competidor tiene un elevado número de reclamaciones; o que su salud le impide atender adecuadamente a los clientes o que sus productos contienen determinados componentes dañinos, o que carece de permisos para ejercer una actividad o que está utilizando ilegítimamente de derechos de propiedad industrial o intelectual y, sobre todo, debe considerarse denigratoria cualquier manifestación falsa sobre la solvencia de un competidor determinado. La denigración es lícita en cuanto lo afirmado sea exacto y verdadero (art. 9. 1º LCD in fine), y es lícita porque si se cumplen tales requisitos contribuye a hacer más transparente el mercado. No es lícita la denigración aunque lo afirmado sea exacto y verdadero si las manifestaciones resultan impertinentes. En general, no son pertinentes las afirmaciones relativas a la vida privada del competidor, a la raza, religión, nacionalidad o a sus tendencias sexuales pero en casos extremos sí puede serlo. Por ejemplo, el paciente tiene interés legítimo a elegir ser objeto de un transplante sabiendo si alguno de los cirujanos que ofrecen sus servicios en el mercado es un alcohólico1. b) En el artículo 11 de la ley se prohíben determinados actos de imitación. En esta materia es muy importante la declaración casi solemne del art. 11.1 LCD recordando que "la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas 1 El 27 de noviembre de 1933, el OLG de Colonia tuvo el valor de afirmar que la referencia a la raza judía del competidor era un acto de denigración. En 1935, sin embargo, el Tribunal Supremo de Alemania afirmó por el contrario que las referencias a las posiciones políticas de un adversario podían estar justificadas y, por tanto, no ser desleales, "cuando de ello pudieran derivarse conclusiones respecto a la fiabilidad del por un derecho de exclusiva reconocido por la ley". La imitación es un medio óptimo para aumentar la competencia en el mercado de un producto y conseguir así la reducción del precio pero puede desincentivar la innovación. En efecto, para atreverse a soportar los costes de la investigación, los innovadores tendrían que tener alguna esperanza de que van a vender su producto a un precio que exceda el coste de producción, recuperando lo invertido, pero si el imitador puede copiar tan pronto como el producto es introducido en el mercado, el precio caería y dicha recuperación no sería posible. Esta afirmación se basa en algunos hechos ciertos: que los beneficios previsibles son inversamente proporcionales a la rapidez y facilidad de la imitación; que el desarrollo de una invención es costoso. Pero olvida otros elementos, fundamentalmente, que la estructura del mercado otorga por sí misma una protección de facto a las innovaciones, es decir, existen barreras naturales que impiden que se "esquilme" al innovador. Existen numerosas razones por las que los productos o procesos no son inmediatamente copiados, sino que lo son tras un lapso de tiempo, a veces sustancial. Por ejemplo, porque el innovador mantenga en secreto el procedimiento innovador. Pero sobre todo, porque los eventuales imitadores deben emplear un cierto tiempo en conocer el know how de la invención, que en muchos casos tiene que ser desarrollado por la propia empresa imitadora. Este argumento tiene, naturalmente, una eficacia variable en función del sector económico (requiere más tiempo imitar un nuevo producto químico que un diseño de una prenda de vestir). Además, la rapidez de la imitación es directamente proporcional a la rentabilidad del producto e inversamente proporcional a la magnitud de la inversión requerida para imitar, de forma que si el pionero practica una política de precios altos con el nuevo producto, será más rápidamente imitado que si los precios son más ajustados. De esta manera, la imitación constituye un mecanismo indirecto de protección del mercado frente a precios muy elevados por parte del pionero. competidor”. Por último, el Grosse Senat acabó afirmando que la discriminación de empresarios de raza judía no constituía competencia desleal. Como se ha dicho expresivamente, “los beneficios supracompetitivos, como las estrellas de cine, atraen a las masas; los hombres de negocios, como los ladrones de bancos... quieren estar allí donde está el dinero” En segundo lugar, si el pionero ha debido realizar una gran inversión, su imitación será más lenta que si la inversión ha sido pequeña. Otras barreras de entrada para el producto imitador derivan de las economías de escala, esto es, el tiempo que necesita el imitador para vender una cantidad suficiente del producto como para alcanzar un volumen de producción eficiente, tiempo que está directamente relacionado con las ventajas competitivas del producto pionero bajo lo que se hace referencia la hecho de que frecuentemente, la imagen de un producto pionero es mejor que la de los imitadores de manera que los consumidores prefieren (“rechace imitaciones”), al menos transitoriamente, el que primero aparece en el mercado por lo que tiene de riesgo la "prueba" del nuevo, lo cual permite al innovador mantener una política de precios más elevados que los de los imitadores al menos durante algún tiempo. En la medida en que la publicidad sirve para crearse una reputación ante los consumidores, una alta inversión en publicidad por parte del pionero puede actuar como barrera de entrada al imitador, o, al contrario, facilitar la imitación en cuanto que permite al imitador crearse una reputación rápidamente. En realidad, es la obtención de este “monopolio provisional” lo que induce a los empresarios a innovar, por lo que podemos concluir que la libre imitabilidad no sólo no desestimula la invención sino que constituye un poderoso acicate para la misma. Solo cuando estuviéramos en un mercado en el que la imitación se produce a gran velocidad, el mercado no está en absoluto concentrado y no existiera diferencia competitiva alguna por ser el primero podría afirmarse lo contrario. La libre imitación de las prestaciones ajenas constituye un principio general y eje de la economía de mercado porque no existen derechos de monopolio fuera de los establecidos expresamente y el Derecho de la competencia desleal no protege los monopolios. Si un derecho estuviera amparado por una ley (por ej. modelo de utilidad, patente, marca, derecho de autor, modelo o dibujo industrial) su imitación no constituiría un acto de competencia desleal, sino la violación de un derecho subjetivo (el derecho sobre la patente o la marca, sobre el modelo o dibujo o sobre la obra original). De manera que si un tercero se aprovecha del trabajo creativo ajeno (imitando el resultado de la creación), el derecho de la competencia desleal intervendrá para reprimir formas de imitación que resulten anticompetitivas, es decir, que generen consecuencias en el mercado que el propio derecho de la competencia desleal desea evitar. Es fácil deducir que, sobre este principio, serán desleales las imitaciones de iniciativas empresariales o de creaciones no protegidas por un derecho de exclusiva que dificulten la toma racional de decisiones por los consumidores (porque le induzcan a engaño o a confusión) o las que obstaculicen a un competidor el acceso a la clientela o las que generen el riesgo de que desaparezca la competencia en un mercado determinado. Como veremos, esto lleva a proteger al imitado frente a la imitación confusoria y frente a la imitación que implique aprovechar indebidamente la reputación del producto imitado. En concreto, el art. 11 LCD contempla cuatro supuestos de imitación desleal: imitación confusoria; imitación que implique un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, imitación que implique un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y la llamada concurrencia parasitaria que debe denominarse, más exactamente, como imitación predatoria o imitación obstaculizadora. Respecto a la imitación confusoria, es necesario aclarar, con carácter previo que en el artículo 11 LCD se encuentra incriminada la imitación de creaciones materiales que induzca a confusión. Por el contrario, la imitación de creaciones formales se encuentra en el artículo 6 LCD. Creaciones materiales son aquéllas que responden a una necesidad técnica o estética, es decir, aquellas que resuelven o mejoran la satisfacción de una necesidad o de un gusto del consumidor (v.gr. una nueva máquina de confección textil o un nuevo diseño de los bolsos de señora o, champú y acondicionador en un sólo producto). Su protección corresponde a las patentes o a los modelos de utilidad en la medida en que supongan una mejora técnica respecto a la situación en la que aparecen y a las normas sobre modelos y dibujos industriales en la medida en que se trate de puras formas. También puede ser de aplicación el derecho de autor en la medida en que el producto incorpore una “obra” en el sentido de la ley de propiedad intelectual. El principio básico es, pues, que no puede utilizarse el derecho de la competencia desleal para proteger las creaciones materiales frente a la imitación2. Las creaciones formales, por el contrario, no responden a ninguna necesidad técnica o estética. Su función es meramente la de diferenciar las ofertas que se introducen en el mercado. Su protección corresponde al Derecho de marcas. Pues bien, mientras que la prohibición de imitación de las creaciones materiales sería contradictorio con lo que se acaba de exponer sobre la bondad de la libre imitabilidad, debe prohibirse estrictamente la imitación de las creaciones formales esto es, de una marca o cualquier otro signo distintivo (art. 6 LCD) porque se dificulta la elección por parte del consumidor. Además, tal prohibición no reduce la competencia, porque el número de signos distintivos posibles (palabras, dibujos) es prácticamente ilimitado. Así pues, en el artículo 11 LCD se protege a los empresarios titulares de una creación de carácter material hasta tal punto imitada que puede inducir a los consumidores a confusión entre ambos productos o entre ambos fabricantes (el consumidor cree que un 2 “Desde esta perspectiva”, -dice la sentencia citada en la nota anterior-, “lo único que ampara a la actora es su marca <<Vidal Sasoon>> en la misma medida que a la demandada las suyas <<Neymi>> y <<Tayko>> pero a ninguna de ellas la prestación de dos productos en uno, al carecer de la correspondiente patente y pertenecer, por tanto, a la libertad concurrencial, lo que ha de plasmar en que el producto pueda anunciarse como <<nuevo>> y en expresiones que reflejen esa doble prestación con acción única, de manera que, efectivamente, y en sí mismas consideradas, las expresiones <<nuevo>> <<champú>> <<acondicionador>>, <<en uno>> <<lavar y>>, no implican, simplemente por ello, competencia desleal por más que puedan resultar incómodas para los competidores”. Los producto es el otro o que el producto de un fabricante ha sido fabricado por el otro debido a la imitación)3. Para que pueda afirmarse que hay riesgo de confusión se exige que el consumidor crea o pueda creer que el producto A, fabricado por AX, es el producto B fabricado por BX. Es necesario que B sea un producto conocido (en otro caso no hay confusión. Si el producto imitado no es en absoluto o solo marginalmente conocido por el público, no puede afirmarse que los consumidores se confundan porque, si no conocen un producto, no pueden creer que lo están comprando cuando compran “la imitación”. En todo caso, no debe olvidarse que el fin de la norma es evitar la confusión, no proteger la originalidad. Pero la protección del fabricante imitado no consiste en prohibir la imitación del otro (no se puede exigir a los demás competidores que no se adapten a los deseos de los consumidores expresados en su preferencia por el producto imitado), sino en imponerle una obligación de diferenciar. La obligación de diferenciar no implica la obligación de utilizar formas o procedimientos diferentes o de no realizar una imitación idéntica. El imitador está sólo obligado a adicionar un signo distintivo que permita al consumidor reconocer que la procedencia empresarial de la prestación que resulta de la imitación es diferente de la de la prestación imitada, por ejemplo, colocando su propia marca. Cruz Verde producía un producto antipolilla en un envase de forma rectangular en cuya parte superior sobresalía un asa destinada a colgar el producto en una percha o barra. Otra empresa, la demandada, había imitado el envase. Aunque según se desprende de los hechos la imitación no era idéntica, la demanda fue desestimada básicamente en atención al hecho de que la confusión no era envases presentaban muchas similitudes. También las leyendas en ellos incluidos. Pero las marcas eran claramente distintas. 3 Como se ha recordado acertadamente, mientras el art. 11.2 LCD califica de desleal la imitación de una prestación de otro empresario “cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación”, el art. 6 II LCD se refiere al riesgo de asociación por parte de los consumidores “respecto de la procedencia de la prestación”. Es decir, en el art. 11 LCD el riesgo consiste en que la imitación por un competidor de la prestación de otro lleve a los consumidores a creer que una y otra son la misma. posible, puesto que las marcas de ambos productos ("Polil" del de la actora y "Bonodor" del de la demandada) aparecían impresas sobre los respectivos envases de forma que hacía imposible la confusión. Ni siquiera hay obligación de diferenciación cuando la forma imitada se haya generalizado en el tráfico4. También es semejante el caso de la STS 5-VI-1997, Ar. nº 4608 en la que se acusaba a un sujeto de haber imitado los envases de champú de Vidal Sasoon y el Tribunal Supremo entiende que tanto las expresiones “champú acondicionador” como las “lavar y…” como dos “en uno” eran todas ellas expresiones “genéricas notoriamente empleadas en el ramo de los champúes” por lo que dado que el imitador hacía constar sus propias marcas, no procedía afirmar la imitación desleal. Es posible que si el Tribunal Supremo hubiera afirmado la “singularidad competitiva” de la forma y presentación del producto imitado hasta el punto de que sirviera efectivamente al consumidor para distinguir la prestación original, hubiera aceptado igualmente la existencia de un riesgo de confusión -o de aprovechamiento indebido de la reputación ajenapor imitación. Cuando el imitador imita confusoriamente también el signo distintivo (Lirios/Larios) estaremos ante una violación del derecho de marca. Es contradictoria con esta doctrina la STS 23-II-1998 (Caso “Cola-cao”) donde el TS rechazó el recurso de casación contra una sentencia que había condenado por violación de marca e imitación desleal a un fabricante de cacao en polvo para marcas blancas que utilizaba un envase cilíndrico de colores semejantes (amarillo con tapa roja) a los de Cola-Cao. En este caso, se aplicaron indebidamente las normas de competencia desleal junto a las del Derecho de marcas, ya que el envase estaba registrado como marca. Pero incluso desde el punto de vista exclusivo del Derecho de marcas, la decisión es discutible porque el Tribunal pareció fijarse únicamente en el envase para valorar si existía una violación del derecho de marca de 4 v., S. Juzgado de 1ª Instancia Vitoria, 6-VI-1991 RGD 1992, 1720 ss): "teniendo en cuenta la poca originalidad del mismo al servirse ambas marcas de una forma geométrica elemental que al no aportar ninguna novedad puede considerarse de dominio público, siendo además, en este aspecto, frecuente, observar en el mercado formas geométricas similares en el envasado de productos iguales comercializados por distintas marcas, leche en cajas, detergentes, cafés etc."). Cola-cao y no en el dibujo y en las palabras plasmadas en la etiqueta pegada al envase, elementos gráficos y denominativos que también formaban parte de la marca registrada. En definitiva, tal vez el resultado hubiera sido distinto y no se hubiera condenado a la demandada- si los juzgadores no se hubiesen fijado tanto en los elementos que tenían poca fuerza distintiva (el envase cilíndrico de color rojo y amarillo) y hubieran tenido en cuenta especialmente las distintas denominaciones y dibujos que aparecían en los envases, porque en tal caso, salvo que “esa escasa distintividad… del envase coloreado… (hubiera quedado) superada como consecuencia de la notoriedad y reconocimiento de esos elementos entre los destinatarios de los productos, lo que de suyo supone acreditar la adquisición de esa notoriedad y reconocimiento, difícilmente podría mantenerse que la forma coloreada de un envase dotado de escasa fuerza distintiva constituya el núcleo predominante a efectos del juicio de semejanza” Además, son desleales las imitaciones que impliquen un aprovechamiento indebido del esfuerzo y de la reputación ajena. Dado que no constituyen mas que un caso del grupo de aprovechamiento indebido de la reputación ajena (por imitación) los veremos más adelante. También es desleal la imitación obstaculizadora o concurrencia parasitaria, es decir la estrategia empresarial fundada en la imitación sistemática de los productos de un competidor, para impedir su afirmación en el mercado. En principio, cuando un nuevo producto o servicio se lanza al mercado, la respuesta natural de éste es que otros empresarios del sector hagan lo mismo. Por consiguiente, en principio, la concurrencia parasitaria no debe ser reprimida. La deslealtad no proviene de la imitación, ni de que sea sistemática, ni de que las prácticas utilizadas sean de dudosa naturaleza, sino de la obstrucción al competidor. Obviamente, esta obstrucción no se podrá producir por parte de una pequeña empresa respecto de una grande. Sucederá, normalmente, al contrario. Habrá deslealtad cuando la grande imite parasitariamente a la pequeña. c) También es desleal el aprovechamiento indebido de la reputación ajena. (art. 12 LCD). Por reputación se entiende la buena fama comercial lograda por un agente económico y su protección frente al aprovechamiento por terceros se justifica porque la reputación canaliza de forma poco costosa la información que, sobre un determinado empresario, existe en el mercado. Si se desea incentivar las inversiones de los empresarios en reputación ha de permitírseles retener la totalidad de los rendimientos que se deriven de dicha reputación. Normalmente, la mayoría de las conductas de este tipo se llevaran a cabo mediante la imitación del producto afamado, por lo que la mayor parte de estos casos se juzgarán de acuerdo con el artículo 11 de la ley. Serán supuestos típicos incluidos en este precepto los que consisten en utilizar la reputación ajena para promocionar bienes o servicios propios y las conductas que tratan de hacer que el consumidor crea que el producto propio ostenta las mismas cualidades que el producto afamado. Ejemplos del primer grupo de casos serían la utilización de un eslogan publicitario de un competidor para promocionar los propios productos o ligar la propia empresa a la de un competidor afamado. Ejemplos del segundo grupo serían, en particular “las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra... aunque tal afirmación no fuera engañosa” (“Antiguos empleados de la fábrica…”; “yo era el alma de la empresa X” o “hemos sucedido a la empresa X”) o la inducción de cualquier forma al consumidor a creer que hay conexión entre los productos propios y los de un competidor afamado o que son de la misma calidad que los de un competidor de fama. El supuesto más importante de aprovechamiento indebido de la reputación ajena es el de la marca renombrada. Por marca renombrada se entiende aquella marca notoriamente conocida por el público en general y que lleva asociada una imagen de prestigio. Estas marcas poseen una capacidad publicitaria que tiene un elevado valor económico en cuanto que son capaces de vender productos, simplemente, porque los productos sean distinguidos con la citada marca, circunstancia que permite al titular de la marca extender su explotación a sectores del tráfico muy distintos de aquellos en los que inicialmente comenzó a hacerse uso de la marca renombrada. Piénsese, por ejemplo, en marcas de productos de lujo extendidas, desde la alta costura a complementos de todas clases. La imitación de una marca renombrada -aunque no produzca confusión- provoca la dilución de su función publicitaria o erosión de la marca que se produce cuando se utiliza por los competidores para bienes diferentes a aquellos para los que goza de protección marcaria su titular (lo que ocurriría, por ejemplo si apareciesen camisetas marca Rolls-Royce, zapatos Rolls-Royce) porque su utilización por terceros sin ningún control anulará la experiencia positiva que los consumidores asocian a esa marca que dejará de ser el símbolo de una calidad bien conocida. La función publicitaria de la marca renombrada se protege a través de la Ley de Marcas. También suelen considerarse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la reputación ajena la imitación de baja calidad de productos de lujo o muy reputados. Un ejemplo de tal efecto nos lo proporciona el caso alemán Rolex. Tschibo fabrica usando su propia marca, unos relojes que vende a cuatro mil pesetas y que imitan a los Rolex. Aunque no había efecto confusorio, porque, como hemos señalado anteriormente, Tschibo había cumplido con la obligación de diferenciación al incluir su marca en los relojes, el Tribunal Supremo alemán consideró que el adosamiento al prestigio y buena reputación de productos ajenos para lograr vender los propios más baratos que en sus características externas son casi idénticos, se entiende desleal independientemente de que se produzca confusión sobre la procedencia empresarial. La decisión no parece digna de aplauso. La prohibición de la imitación de prestaciones de lujo sobre la base de que supone un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, reduce la competencia. También se consideran desleales los supuestos de imitación que impliquen una reproducción tal de la iniciativa ajena que implique la apropiación del esfuerzo ajeno en formas concretas porque se trate de una pura y simple reproducción de la prestación ajena una “verdadera reproducción, una mera copia sin esfuerzo intermedio”. d) La ley considera desleal, también, la violación de secretos. Un secreto comercial es una unidad de información -usualmente una lista de clientes, un plan de negocios o un proceso de producción - que tiene valor comercial, es decir cuyo conocimiento proporciona una ventaja al que lo conoce frente al que no lo conoce y que la empresa que lo posee quiere ocultarlo a sus competidores para impedir que éstos lo dupliquen. Naturalmente, el titular ha de exteriorizar su voluntad de secreto tomando las medidas apropiadas para protegerlo de manera que sea difícil acceder a su conocimiento. Si el titular no toma dichas medidas, la información no se considera secreta. A diferencia, pues, del Derecho de patentes, lo más relevante para determinar lo que sea secreto no es su novedad sino el interés de un sujeto respecto a que una información no sea conocida. La protección del secreto se justifica en razones parecidas ala protección de las patentes: incentivar la producción de información socialmente valiosa. La protección jurídica es, sin embargo, “limitada” en el sentido de que, como se acaba de explicar, sólo se protege a su “propietario” frente a intromisiones ilegítimas a través de las que se averigüe la información, pero el ordenamiento no otorga protección si la información se ha hecho pública. En definitiva, la protección de la información secreta es “obligacional” en el sentido de que sólo se protege frente a la violación o explotación de un secreto por parte de quien estaba obligado – contractualmente en el caso general – a mantener el secreto y frente al que emplea medios ilícitos para hacerse con la información. Es decir, se trata de un método de protección de la información “empresarial basado en el encadenamiento del deber de secreto con la prohibición de espionaje”. La diferencia con la protección que ofrece una patente es, pues, obvia. Las informaciones secretas pueden dividirse en dos grupos. Por un lado, las informaciones tecnológicas o secretos industriales en sentido estricto (que hacen referencia a la manera de fabricar un producto, aplicar determinado un servicio determinado (secretos procedimiento industriales) y, o por prestar un otra, las informaciones no tecnológicas que abarcan todas las informaciones atinentes a la organización interna de la sociedad, a las relaciones de la sociedad con sus clientes y con sus proveedores (listas, pero también, descuentos a los clientes), listas de proveedores, datos financieros, planificación empresarial de largo alcance, publicidad (eficacia de determinadas técnicas), estilos de productos, costes de transportes etc (secretos empresariales). La ley califica como desleal tanto la divulgación como la explotación de un secreto industrial. Para que estemos en el supuesto del art. 14 LCD es necesario que se haya tenido acceso al secreto ilegítimamente, es decir, que se haya obtenido la información contra la voluntad del titular (espionaje industrial); o bien, que aunque el acceso al secreto sea legítimo, haya deber de reserva o de confidencialidad. Es necesario que exista animus nocendi o lucrandi en el que divulga o explota el secreto. No es necesario un fin concurrencial, es decir, el divulgador o explotador no ha de actuar con el fin de asegurar su posición en el mercado porque, en realidad, no se trata de una norma que se limita a reprimir conductas desleales sino la norma general de protección del secreto en nuestro ordenamiento e) El art. 14 tipifica como desleales tres grupos de conductas: la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (infra b); la inducción a la terminación regular de un contrato (infra c) y el aprovechamiento de la infracción contractual ajena (infra d). En común tienen las tres conductas típicas el hecho de que suponen la irrupción de un sujeto en una esfera de relaciones contractuales de las que no es parte: provoca o aprovecha una ruptura contractual. El sujeto incriminado es, en los tres casos el que induce o se aprovecha de la infracción y no, directamente, el infractor. En pocas palabras: en principio, "robar" los empleados o a los clientes a otra empresa no es desleal. Es más, es deseable porque garantiza la asignación más eficiente de los recursos (en cuanto que el que "roba" a los empleados o los clientes está dispuesto a pagar más -es decir, valora dichos recursos más- que el actual titular de los derechos -es decir, el acreedor cuyo crédito se infringe- porque los empleados o los clientes se van voluntariamente). Lo único que se prohíbe son determinadas formas de “robar” clientes o empleados. La inducción a la infracción debe ser ilícita porque disminuye la confianza del público en el cumplimiento de las promesas, cumplimiento que tiene un valor económico enorme en cuanto que reduce notabilísimamente los costes de transacción en una sociedad. La gente ha de poder confiar en que las promesas se cumplen por lo que inducir a otros a incumplir sus promesas frente a terceros eleva los costes de todos los contratantes en protegerse frente al incumplimiento contractual. Por esta razón debe aplaudirse la regulación legal: la inducción a la infracción contractual constituye una actividad dañina socialmente y debe prohibirse con carácter general. Por el contrario, la inducción a la terminación regular permite la reasignación eficiente de los recursos y debe permitirse salvo circunstancias excepcionales. Dado que la terminación es regular no se decepciona confianza alguna. Ejemplos típicos de inducción a la infracción de deberes contractuales básicos son aquellos en los que el dueño de un teatro o compañía discográfica induce a una actriz o cantante a que no actúe un determinado día o no grabe un disco ya comprometido para hacerlo con él (caso Raquel Meyer). También serían ejemplos de este tipo el pluriempleo ilícito de trabajadores o administradores sociales o la violación de pactos de no competencia. No es desleal la mera oferta de contrato hecha a una persona obligada por un contrato incompatible con la aceptación y cumplimiento de la oferta. En la inducción a la terminación regular de un contrato, la acción típica consiste en influir de manera adecuada para que el influido termine regularmente un contrato. Terminación regular, según la doctrina no es idéntico a extinción de relación obligatoria, sino que es mucho más estricto ya que solo comprendería "la extinción regular del contrato... por denuncia o desistimiento unilateral" incluyendo los casos equivalentes. La inducción a la terminación regular de un contrato sólo es desleal cuando se dan circunstancias cualificadas. En primer lugar, que los medios empleados sean reprobables. Por ejemplo y sobre todo, porque se haya inducido a terminar un contrato sobre la base del engaño (denigrando a la contraparte), o p. ej empleando a "extrabajadores o ex-representantes de un competidor para trabar contacto con la clientela de su antiguo principal sin advertirles del cambio de empresa". En segundo lugar, que la finalidad perseguida con la inducción a la terminación regular del contrato sea reprobable. Fundamentalmente, porque el objetivo sea desorganizar la empresa rival (eliminar a un competidor del mercado) o aprovechar la terminación para tener acceso o explotar secretos industriales o empresariales del rival. Ejemplo. Un ejemplo muy vistoso de inducción desleal a la terminación regular de un contrato era el narrado en un episodio de la serie televisiva Treintaytantos en la que los protagonistas (socios de una sociedad dedicada a la publicidad) observan como un competidor mucho más potente hace una oferta a uno de ellos (al pelirrojo) para que se vaya con él como director creativo. Mientras se produce la aceptación de la oferta, se descubre que, en realidad, el oferente no tenía ningún interés en los servicios del pelirrojo y que su objetivo era únicamente, “desorganizar” la empresa de los dos protagonistas que, aunque pequeña, “comiéndole” parte del mercado. estaba Los casos más frecuentes en este ámbito son los provocados por la marcha de un trabajador o un grupo de trabajadores que, bien pasan a trabajar para una empresa rival o bien montan su propia empresa dedicándose a la misma actividad. En principio, no es desleal -salvo que exista un infracción de un pacto de prohibición de competenciaque los ex-empleados o ex-socios de una sociedad se dirijan a los clientes de ésta para tratar de “robárselos”. Ni siquiera es desleal que los trabajadores o socios que pretenden “montárselo por su cuenta” y hacer competencia en el mercado a su antiguo empleador o socio hayan constituido la sociedad antes de salir de la empresa para la que trabajaban, siempre que no hubieran iniciado su actividad antes de abandonar la empresa porque es desleal tal actuación cuando se realiza estando aún vigente la relación laboral o societaria o si, en su realización, los demandados se aprovechan de la información o de la infraestructura de la sociedad cuyos clientes son captados. No es, pues, desleal comunicar a los clientes de la empresa la voluntad de abandonarla y “montárselo” por su cuenta, pero habrá deslealtad cuando tales comunicaciones quepan ser calificadas como auténtica inducción a la terminación del contrato con el empresario y se realicen antes de que el inductor haya abandonado la sociedad. En los casos de aprovechamiento de la infracción contractual ajena, la acción típica consiste en la obtención de una ventaja competitiva de la que no podría haberse disfrutado sin mediar la infracción contractual. A diferencia del grupo de casos del art. 14.1 LCD, sin embargo, el demandado no ha de haber influido en la infracción contractual. Por tanto, la acción típica consiste en aprovecharse de una infracción contractual no inducida. f) También son desleales, aunque no están regulados expresamente en la ley de competencia desleal, los actos de obstaculización, tales como amenazas legales injustificadas son desleales cuando tienen por objeto amedrentar al competidor e impedir que desarrolle una estrategia competitiva; el boicot, entendido como la solicitud o recomendación a terceros para que excluyan a un determinado empresario de sus relaciones contractuales. El boicot es normalmente un problema de la ley de defensa de la competencia, porque suele constituir bien, el objeto de un acuerdo colusorio (cuando la propuesta de boicot procede de un acuerdo entre empresas) o bien abuso de posición de dominio (por ejemplo, por negativa de venta procedente de una empresa con poder de mercado). Como siempre, sin embargo, no cabe excluir su encaje en la cláusula general del art. 5 LCD dado el concurso de normas existente entre ambas leyes. g) De acuerdo con el art. 10 LCD la comparación de productos y prestaciones es lícita. Nuevamente, lo más destacado de la ley es precisamente lo que no prohíbe. La razón de la actitud permisiva frente a la comparación es clara. En la medida en que la comparación se realice entre productos y prestaciones y sobre extremos análogos, comprobables y relevantes, la comparación es positiva para el funcionamiento del mercado -intensifica la lucha competitiva- en cuanto introduce información en el mercado de forma gratuita para los consumidores. Además resulta imprescindible en los casos de comparación de desarrollo, es decir, cuando el competidor sólo puede mostrar la mejora introducida en el producto comparándolo con los existentes. También es imprescindible como medida de defensa frente al competidor desleal. Si la publicidad comparativa la realizan las marcas instaladas en el mercado y que son líder en el mismo, es razonable pensar que el objetivo de la publicidad comparativa es reducir el valor relativo de la marca competidora en relación con la propia y si las dos empresas líderes hacen publicidad comparativa, el resultado será un incremento de la diferenciación de productos y, por tanto, una reducción de la competencia en precio como ocurre en todos los mercados que responden al modelo de competencia monopolística. Pero no parece que sean las empresas líderes las que hacen publicidad comparativa. Más bien son los nuevos entrantes en el mercado los que realizan publicidad comparativa de su propio producto – generalmente todavía no introducido suficientemente en el mercado – con las marcas líderes. Si se tiene en cuenta lo que se dirá respecto a los supuestos de engaño, la conclusión es que la exigencia de que los extremos comparados sean análogos, relevantes y comprobables no debe interpretarse rígidamente. En primer lugar, porque los supuestos de comparación engañosa o denigratoria (art. 10.2 LCD) cubren suficientemente los mayores riesgos de la comparación. Pero sobre todo, porque el efecto beneficioso de la comparación puede verse muy reducido (y con ello la información útil disponible y la competencia) si se establecen requisitos muy altos para su admisibilidad. No son casos de publicidad comparativa denigratoria aquellos en los que un famoso se limita a manifestar su preferencia por una u otra marca. El caso más conocido es el del cantante de rap que consume durante un concierto la bebida Pepsi Cola. En un instante una voz en off anuncia el cambio de la bebida por otro refresco de cola. En el momento en que el cantante bebe de un vaso de color blanco sin ningún tipo de distintivo o referencia, cambia de manera brusca el ritmo de su actuación abandonando la trepidante música rap, y comenzando a entonar una canción melódica ante el desconcierto del auditorio, hasta que uno de los espectadores le lanza un bote de Pepsi. El cantante bebe del bote que ha recibido y vuelve a la interpretación del rap, finalizando el anuncio con la frase "Pepsi es lo de hoy". Hay datos que indican que las referencias a la otra cola lo son a Coca Cola. Los tribunales rechazaron la demanda de Coca-cola sobre la base de que no estamos, realmente, ante un acto de comparación: "la comparación resultaría absolutamente ingenua e inocua... tal comparación no tendría entidad suficiente para destacar vicios o defectos de la marca comparada respecto de la anunciada, configurando más bien una exageración publicitaria mediante la amplificación casi absurda de los efectos de un cambio de bebida refrescante. El anuncio en cuestión constituye lo que la doctrina denomina un caso de publicidad testimonial, en el que un famoso cantante manifiesta su preferencia por una marca concreta frente al resto de los existentes en el mercado, pero sin realizar una confrontación o equiparación real y efectiva con ninguna otra marca". 5. Actos de competencia desleal “contra el mercado”. Los actos que se examinan a continuación son actos de abuso de la posición de poder que perturban el funcionamiento del mercado. El Derecho de la competencia desleal juega aquí un papel auxiliar del derecho antimonopolio porque se dirige a reprimir conductas que, teniendo el mismo sentido que las que resultan prohibidas por la regla del abuso de posición dominante no reúnen los requisitos exigidos por la legislación antitrust para considerar que un sujeto posee posición dominante en el mercado. a) El artículo 16 LCD considera el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta como desleal, a no ser que medie causa justificada. La prohibición no parece justificada desde el punto de vista económico.La prohibición de la discriminación puede provocar una disminución de la innovación contractual, en la medida en que los empresarios no desarrollen innovaciones para tratar de satisfacer a clientes concretos para que no se les acuse de discriminar ("reglas de la casa"). Es decir, una disminución de la oferta. Y, lo que es mas grave, puede desestimular la búsqueda y producción de información por parte de los consumidores al desestimular “el regateo" y en general las formas de compra ineficientes (por costosas en tiempo y esfuerzo). Así, el art. 16.1 garantizaría los efectos beneficiosos de los conocidos consumidores "vengadores vicarios", es decir, al prohibir la discriminación, se garantiza que las mejores condiciones obtenidas por aquellos consumidores que invierten más tiempo y esfuerzo en comparar se extienden a todos los consumidores. b) El segundo párrafo del artículo 16, recoge un supuesto típico de "abuso de posición dominante". Según el precepto, actúa deslealmente el que explota “la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad”. Un ejemplo de abuso de una situación de dependencia puede ser el siguiente. Supongamos que una gran superficie se dirige a un fabricante de magdalenas ofreciéndole que fabrique para ella una enorme cantidad de bolsas de magdalenas bajo la marca de la gran superficie (marca blanca) que serán adquiridas, en su totalidad, por ésta. El fabricante carece, en ese momento, de capacidad para producir tal cantidad pero puede atender dicha demanda si amplía sus instalaciones. El fabricante acepta la oferta de la gran superficie aunque, como es habitual, no firman ningún contrato en donde se especifique qué cantidades serán adquiridas y por cuanto tiempo. El fabricante amplía las instalaciones y comienza la fabricación sobre la base del precio determinado en las negociaciones. Transcurridos unos meses -tiempo en todo caso insuficiente para amortizar las inversiones realizadas para ampliar la fábrica- la gran superficie se dirige al fabricante comunicándole que ha encontrado otro proveedor de magdalenas que se las vende a 2 céntimos de euro menos por bolsa y, por tanto, que si quiere que siga adquiriéndole las magdalenas ha de aceptar una rebaja en el precio. Dado que no se celebró ningún contrato de suministro a largo plazo, la gran superficie no estaría incumpliendo ningún contrato si decide cambiar de proveedor. Pero la conducta es claramente desleal y, si afecta significativamente al mercado, podrá ser analizada por las autoridades de competencia y si la gran superficie tiene posición de dominio, constituirá abuso de posición dominante. Claro que, si la gran superficie no tiene posición de dominio ¿por qué aceptó el trato sin garantías el fabricante? La forma más sencilla de explicar el fundamento de este tipo legal consiste en afirmar que reproduce la prohibición de abuso de posición dominante propia de la legislación antitrust (art. 6 LDC) y ordena su aplicación también en los casos en que la conducta no caiga bajo la aplicación de esta ley porque no produzca efectos mínimamente significativos sobre todo o parte del mercado nacional a través del Derecho de la competencia desleal. Las prácticas predatorias se han examinado en el Derecho antimonopolio. c) Los supuestos de conductas desleales por violación de normas se encuentran recogidos en el art. 15 de la ley de competencia desleal (en adelante LCD). De acuerdo con el art. 15 I (criterio de la ventaja competitiva) actúa deslealmente el que realiza en el mercado una ventaja competitiva obtenida gracias a la infracción de una norma jurídica (v.gr., empresario que ofrece sus mercancías a un precio inferior al de sus competidores porque las mercancías que vende han sido objeto de contrabando). De acuerdo con el art. 15 II (criterio del objeto de regulación de la norma infringida), actúa deslealmente el que infringe normas cuyo objeto es la regulación de la competencia. En este último caso, la deslealtad se predica de la mera infracción de la norma sin que sea necesario demostrar, además, que el infractor obtuvo una ventaja y que se prevalió de ella en la lucha competitiva (v.gr., empresario que vende fuera del horario comercial fijado legalmente o que no observa el calendario oficial de rebajas). En principio, la violación de cualquier norma susceptible de provocar costes a los empresarios, es idónea para constituir un medio de competencia desleal en la medida en que permite al empresario que reinvierte lo ahorrado al infringir la norma hacer sus prestaciones más atractivas. En consideración entran aquí todos los supuestos de "economía sumergida": normas fiscales (fraude fiscal), aduaneras y laborales (convenios colectivos, legislación sobre higiene y seguridad en el trabajo), las medidas de seguridad (en los bancos, p. ej.) y, en general, las normas que regulan de un modo u otro la producción de bienes y servicios (normas técnicas, normas de protección del medio ambiente). La ley exige que el infractor se haya prevalido de la infracción. El prevalimiento se produce cuando el infractor reinvierte lo ahorrado mediante la infracción en mejorar su posición competitiva (disminuyendo el precio de su productos, "maquillando" el balance, mejorando el surtido etc) porque si se limita a retirar lo ahorrado del patrimonio de la empresa e ingresarlo en su patrimonio personal, la par condicio concurrentium sigue desplegando todos sus efectos beneficiosos. Cuando la norma infringida es una "norma cuyo objeto de regulación" es la competencia, la deslealtad se afirma con independencia de la prueba de la obtención de una ventaja competitiva. Esto no significa que el legislador haya prescindido de los efectos competitivos de la infracción, sino únicamente, que la alteración de la par condicio concurrentium deriva de la propia infracción. El problema fundamental consiste en determinar qué ha de entenderse por normas reguladoras de la competencia. En contra de lo que afirma alguna doctrina, no es relevante si la finalidad de la norma es regular la competencia, sino si efectivamente, (contenido) la norma tiene por objeto una regulación de la competencia. Por normas reguladoras de la competencia deben entenderse aquéllas que vetan o restringen determinadas estrategias competitivas, es decir, que establecen límites a la competencia. Las razones por las que el legislador limite la competencia son irrelevantes a efectos de aplicación del art. 15.2 LCD. Lo importante es si el legislador veta determinadas estrategias competitivas. De acuerdo con el fundamento de este grupo de casos, debe reputarse desleal la simple infracción de aquellas normas que prohíben o limitan la realización de estrategias competitivas, porque sólo la infracción de éstas, en la medida en que determinan qué comportamientos concurrenciales son lícitos y cuáles no, es susceptible de provocar per se una alteración (ilegal) de la par condicio concurrentium. Sobre estas bases han de calificarse como reguladoras de la competencia en el sentido del art. 15 II LCD aquellas que eliminan el mercado en un determinado sector económico, concediendo monopolios generales o limitados (por ejemplo, la realización de actividades para las que es necesaria una concesión administrativa); aquéllas que limitan el acceso a la profesión exigiendo el cumplimiento de determinados requisitos que podríamos denominar requisitos cualificados (profesiones colegiadas en general) y aquéllas que prohíben estrategias competitivas concretas a todos los competidores, porque regulan "el modo en el que puede llevarse a cabo la actividad concurrencial". Estas últimas podrían clasificarse en dos grandes grupos. Por un lado aquellas normas que restringen la competencia prohibiendo determinadas estrategias competitivas (horarios comerciales, precios oficiales...) y, por otro, las que sujetan la realización de determinadas estrategias competitivas al cumplimiento de ciertos requisitos (regulación de las ventas fuera de establecimiento o de otras formas agresivas de venta o ventas especiales como rebajas y liquidaciones etc o la regulación administrativa de determinadas actividades comerciales, normas sobre etiquetado, normas contractuales imperativas, normas sobre publicidad de precios o condiciones contractuales). 6. Actos consumidores. de competencia desleal frente a los En una economía competitiva, el árbitro es el consumidor. Para que el consumidor pueda decidir ha de protegerse su libertad de decisión, de manera que ésta sea autónoma. Con ello se protege al mercado, y no sólo a los consumidores. Como se verá a continuación, los actos declarados desleales por atentar contra los intereses legítimos de los consumidores tratan de garantizar, precisamente, que en la lucha entre los competidores por atraer a los consumidores no se utilizan medios que pongan en peligro la libertad de decisión de los consumidores. a) Los actos de engaño. El ámbito donde se desarrollan fundamentalmente los actos de engaño es el de la publicidad. Es desleal tanto la publicidad falsa como la que induce o es susceptible de inducir a error (v. arts. 4 y 5 LGP). La prohibición de la publicidad engañosa se justifica porque, lógicamente, induce a decisiones erróneas de los consumidores, lo que significa daños a su libertad contractual y a sus intereses económicos impidiendo globalmente una correcta asignación de los recursos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prohibición no es una medida inocua y que la protección de los consumidores no es la única razón por la que se prohíbe o limita (por ejemplo para preservar películas artísticas, para evitar un deterioro excesivo de la calidad de vida como ocurre con los supuestos de publicidad molesta como la que utiliza altavoces en la vía pública, el “buzoneo” o el reparto de papeles en la calle etc). Además, la prohibición puede tener efectos económicos redistributivos. Por ejemplo, la prohibición de la publicidad de tabacos (art. 8.5 LGP) beneficia indirectamente a las empresas de tabaco asentadas en el mercado y dificulta el acceso a nuevas empresas. También es relevante recordar que, al prohibir publicidad estamos prohibiendo, a menudo, informaciones beneficiosas para un sector de los consumidores y, por último, que las expresiones publicitarias son expresiones que entran dentro del ámbito de la libertad de expresión. El problema fundamental, por tanto, es delimitar el nivel de engaño que debe admitirse porque una prohibición absoluta del engaño puede tener un coste superior a los beneficios que la ausencia de engaño provoca, suprimiendo información útil para sectores de consumidores. La información (y la publicidad es una forma de información) es un bien público. Esto significa que el que produce la información no puede retener en exclusiva todos los efectos -positivos y negativos- que el bien produce. Ejemplo. Si Danone hace publicidad informando acerca de lo sano que es el yogur, no puede evitar que dicha información beneficie también a las marcas competidoras. Incluso, en un caso más complejo como el siguiente, expuesto por E. Posner, si un vendedor de coches X tiene costes más bajos que el vendedor Y puede cargar un precio menor y captar clientes de Y. X invertirá en publicidad en la que informe a los consumidores de sus menores precios. Sin embargo, X no tiene incentivos para informar a los consumidores del carácter peligroso de los coches en general. Esto provoca que incluso en mercados muy competitivos exista una oferta subóptima de información (se produce menos de la que sería ideal porque su coste es superior a los beneficios que produce al que la genera). De ahí que, a menudo, exista publicidad genérica para un producto o servicio como un remedio de los empresarios de un sector para producir la cantidad adecuada de información sin free rider. Pero tal conducta puede configurar un supuesto de acuerdo colusorio prohibido por la ley de defensa de la competencia. La alternativa, sin embargo, no es mejor: el empresario puede poner de relieve cualidades del producto sin mencionar a las demás marcas y haciendo creer que son exclusivas de su producto (ej. leche Pascual es un alimento natural con grasas, proteinas etc cuando cualquier leche tiene tales características). Por otra parte, puede existir un exceso de información cuando se utiliza exclusivamente para "señalar" calidad. Entonces puede existir un exceso de inversión en la señal (marca). La conclusión es que la regulación de la publicidad tiene que enfrentarse a dos objetivos contradictorios: evitar el engaño que induce a decisiones económicas erróneas, por un lado, y evitar desincentivar la producción de información útil en el mercado. No puede optarse exclusivamente por la consecución de uno de los dos fines, de ahí que se afirme que el problema es qué nivel de engaño admitimos o dicho de otra forma cuál es el nivel óptimo de información en un determinado mercado, La prohibición del engaño tiene como finalidad controlar la conducta de las empresas en el mercado promoviendo la producción de una cantidad óptima de información y, por lo tanto, no reprimiendo el engaño a toda costa, porque sus efectos pueden ser contraproducentes provocando una reducción de la competencia. Así, no debe restringirse, en ningún caso, la competencia mediante prohibiciones excesivas. Esto se traduce en no exigir un grado muy alto de objetividad o neutralidad en la comparación y en no admitir el carácter engañoso porque un grupo reducido de consumidores se sientan inducidos a error. Es decir, se trata de sustituir la idoneidad para inducir a error por el daño económico a los consumidores. En este sentido, debe alabarse la posición de la SAP de Madrid (sec. 11ª) 3-IV-2000. Demandante y demandada - Telefónica y Airtel- se reprochaban, recíprocamente, realizar campañas de publicidad en las que se utilizaba la obtención del certificado de calidad por cada una de ellas para desprestigiar a la empresa competidora. La estrategia de cada una de las empresas era similar: Telefónica, que obtuvo el certificado unos días antes que Airtel lanzó una campaña diciendo que “solo Movistar le garantiza la máxima calidad” refiriéndose en letra pequeña al certificado de AENOR. Airtel, en cuanto obtuvo su certificado, lanzó otra campaña en la que decía “con sólo 13 meses, hemos obtenido una calificación que a otros les cuesta años y años”. La Audiencia considera que no hay falsedad, aunque la afirmación de Airtel no era exacta (la certificación se obtuvo respecto de un área geográfica y el período de 13 meses era el de existencia de la propia Airtel por lo que no era correcto utilizarlo para sugerir que, como Movistar era más antigua, había necesitado más tiempo para obtener el certificado. También critica a Movistar por ligar la “máxima calidad” a la obtención del certificado. Pero, más adelante, la sentencia concluye que es irrelevante el efecto que la publicidad comparativa de cada uno pueda tener sobre el otro porque ambas han acudido a una estrategia similar. Lo importante es el efecto sobre los consumidores y “desde la perspectiva del usuario, estas potenciaciones que de las características y circunstancias referentes al certificado de calidad han hecho ambas litigantes, carece de relevancia, desde el momento que una y otra campaña publicitaria se han contrarrestado, pudiendo llegar el usuario al correcto conocimiento de las garantías de calidad de uno y otro servicio, lo que nos lleva, como ya se ha indicado a la desestimación de ambos recursos y a la confirmación de la sentencia de instancia”. Un ejemplo de los distintos approach al problema del engaño puede verse en la publicidad que realiza afirmaciones verdaderas que pueden resultar engañosas. Así, la jurisprudencia alemana considera desleal por engañoso afirmar cualidades de un producto que tienen todos los productos de esa clase. Por ejemplo, "sin colorantes ni conservantes" cuando la utilización de éstos en el producto está prohibida por la ley, de modo que la cualidad es predicable de todos los productos de esa clase. Un segundo ejemplo, los fondos de inversión mobiliaria. La publicidad afirmando que el fondo del banco tal permite ahorrar mucho dinero en impuestos, cuando el tratamiento fiscal es idéntico para todos los fondos. Desde un approach funcional, esta publicidad no debe prohibirse, porque la prohibición provoca una reducción de la información útil disponible en el mercado, en concreto, la relativa a las normas legales del producto. El daño económico a los consumidores como consecuencia del engaño tenderá a desaparecer si el mercado es competitivo, porque los competidores no permitirán que el que ha realizado la publicidad se aproveche (publicitariamente) en exclusiva de una característica común a todos los productos, con lo que los propios competidores desharán el equívoco y aumentarán la información disponible. En el caso de los fondos de inversión, la respuesta de otros bancos ha sido recordar la identidad de tratamiento fiscal de todos los fondos y (y esto es lo importante) añadir que la diferencia entre unos y otros está en su rentabilidad. Resultado: tras las sucesivas campañas, el nivel de información de los consumidores es mayor. Todos saben ahora las ventajas fiscales y conocen algo más respecto a la rentabilidad de algunos de los fondos. Como dice Rubin, la publicidad es, a menudo, un mecanismos más eficaz de información a los consumidores que las campañas informativas de la Administración pública. Hubiera resultado sospechoso de la existencia de un pacto de silencio que tal "respuesta" no se hubiera producido. Si se hubiera prohibido la publicidad, el resultado sería, a medio plazo, un aumento de los precios pagados por los consumidores. b) Las ventas señuelo están consideradas como desleales por el artículo 17 LCD cuando se trate de ventas a pérdida que sean idóneas para inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precios de un establecimiento. Son los supuestos en los que el bajo precio de algunos productos de un establecimiento hace creer a los consumidores que el resto de los productos en dicho establecimiento tienen precios igualmente bajos cuando la realidad es otra. Lo fundamental es, pues, nuevamente realizar una valoración entre el interés en que se desarrolle una competencia activa en torno al precio y que no se provoquen decisiones erróneas de los consumidores (daño económico). El juzgador debe tener en cuenta el nivel de información que, sobre los precios del establecimiento pueden disponer los consumidores. No es lo mismo el sector de la alimentación, donde los consumidores compran periódica y frecuentemente que el sector de bienes de consumo de gran valor en donde las compras son actos aislados que no se repiten mas que una vez cada varios años. En el primer caso, hay que suponer que los consumidores tienen un nivel de información más elevados sobre el nivel de precios que en el segundo. c) La confusión se produce a través de “todas aquellas actividades que son aptas o idóneas para provocar en el consumidor un error acerca de la procedencia última de la prestación que se ofrece en el mercado”. Como ya hemos señalado, la protección de éstas últimas tiene lugar a través de la prohibición de la imitación confusoria (art. 11 LCD). Los casos que están en el artículo 6 LCD que ahora comentamos son los casos de confusión que se producen porque un competidor utiliza signos para distinguir sus prestaciones semejantes a los que viene utilizando otro empresario en el mercado. De confusión se habla en sentido estricto, cuando se produce un error acerca de la identidad de la empresa de la que procede la prestación, es decir, cuando el consumidor cree que ambas prestaciones proceden de la misma empresa, bien porque los signos utilizados sean muy semejante (Philips/Philip) bien porque las prestaciones son prácticamente idénticas (dos relojes de forma triangular que se colocan en el dedo en lugar de la muñeca) bien porque el parecido entre dos signos distintivos diferentes lleva al consumidor a creer que ambos productos proceden de la misma empresa (Baygón/Baymos) o el parecido entre dos prestaciones lleva a pensar al consumidor que proceden de la misma empresa. En sentido amplio, hay confusión cuando prestaciones proceden de dos el consumidor empresas detecta diferentes que las pero las semejanzas entre los signos le llevan a pensar que existen relaciones económicas o jurídicas entre las dos empresas. Ambas formas están incluidas en la prohibición del artículo 6. Cuando la confusión entre dos prestaciones se produce porque un empresario está usando en sus productos un signo confundible con la marca registrada por otro empresario, la legislación aplicable no es la ley de competencia desleal sino la ley de marcas. Dado el carácter especial de ésta respecto a la ley de competencia desleal, se estaría contradiciendo el plan legal del Derecho de marcas si se permitiera una aplicación simultánea de ambas normas. En muchos casos, sin embargo, el efecto confusorio no proviene exclusivamente de la marca que se imita porque la imitación no es tan “próxima” como para inducir a los consumidores a confusión o a asociar los productos en el sentido de considerarlos de idéntica procedencia empresarial. En muchos casos, el efecto confusorio proviene de la unión entre el uso de una marca semejante a otra registrada y, por ejemplo, el diseño de la etiqueta o apariencia externa del producto. En tal caso, parece razonable la aplicación simultánea de la ley de marcas y la ley de competencia desleal. También pueden dar lugar a un acto de confusión la imitación confusoria de títulos de obras que, si bien están protegidos por el Derecho de la propiedad intelectual, éste sólo lo hace en la medida en que se trate de títulos originales. El Derecho de la competencia desleal puede intervenir, precisamente, porque los títulos de obras sirven para distinguir unas de otras, de manera que la imitación de los mismos puede generar en los consumidores confusión respecto de la obra de que se trate. Lo propio cabe afirmar respecto de la imitación confusoria de la publicidad ajena cuando la publicidad no esté protegida por el Derecho de marcas. d) Se regulan en el artículo 8 LCD los supuestos de entrega de regalos con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas. Estas prácticas son desleales cuando el consumidor se vea comprometido a (o en la tesitura de) adquirir la prestación principal. En tal caso, constituyen un acto de presión indirecta sobre el consumidor porque hacen que éste decida no por la prestación en si (es decir, porque le parezca buena o útil) sino porque cree que no puede negarse a contratar sin sentirse muy violento. El siguiente grupo de casos regulado en el artículo 8 LCD es el de la oferta de primas o ventajas para el caso de que se contrate la prestación principal. La eventual deslealtad de esta práctica procede de que, según las circunstancias, pueden inducir a error al consumidor respecto al nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento o dificultar al consumidor la apreciación del valor efectivo de la oferta. Para facilitar este juicio, el legislador ha considerado que si el coste de la ventaja excede del 15 % del valor de aprovisionamiento del objeto principal, puede presumirse que resulta difícil al consumidor apreciar el valor de la oferta. La referencia al 15 % es orientativa. Lo esencial es si dificulta notablemente al consumidor la apreciación del valor efectivo de la oferta, de forma que el demandado podrá argumentar que, a pesar de que la oferta supera dicho porcentaje, no hay inducción a error. Por último, el párrafo 3º del art.8 LCD declara desleales los contratos anudados, cuestión de la que nos ocupamos al examinar el abuso de posición dominante. Otros supuestos de presión indebida sobre el consumidor pueden considerarse desleales por aplicación de la cláusula general del artículo 5 LCD. Así, por ejemplo, el abuso de autoridad, es decir, cuando el competidor utiliza la influencia que tiene sobre el consumidor para llevarle a contratar. El ejemplo clásico es el de “la conducta del profesor que no se limita a recomendar un libro de texto… entre sus alumnos, sino que pone en práctica actuaciones (como por ejemplo la venta en circunstancias que permitan identificar a los compradores o la exigencia de utilización del libro en el examen) que hacen temer al alumnado por el aprobado en el caso de que no se compre el libro recomendado”; las prácticas molestas o agresivas: El fundamento de su prohibición parece ser el de evitar excesos de la competencia, es decir, que la lucha competitiva se introduzca en ámbitos de la vida privada y, por tanto, sean poco respetuosos con el derecho a que "le dejen a uno en paz". Desde el punto de vista del Derecho de la competencia (y no desde el punto de vista del derecho a la intimidad) su ilicitud derivaría de que en determinados ámbitos o circunstancias, el consumidor no está en posición de elegir libremente porque no espera tener que tomar decisiones económicas en tal ámbito. Por lo tanto, deben prohibirse aquellas prácticas que “obliguen”al consumidor a tomar una decisión de compra en circunstancia en las que él no ha tomado la iniciativa de contratar. El problema es delimitar entre las prácticas que han de soportarse y las que no. El criterio no debe ser muy restrictivo, porque prohibiciones excesivas en esta materia pueden implicar una reducción de la competencia y de la innovación en productos y servicios. El criterio es el de la razonabilidad o inexigibilidad. Son prácticas de este tipo el envío de mercancías no solicitadas (que obliga al cliente a "actuar" si no quiere celebrar el contrato, porque ha de devolver la mercancía). En relación con la venta a domicilio, existe una ley especial que establece los requisitos de licitud de tales prácticas (Ley sobre contratos celebrados fuera de establecimiento de 1991) por lo que, la realización de este tipo de negocios en incumplimiento de la ley referida debe considerarse como un supuesto de competencia desleal por violación de normas (art. 15 LCD). Respecto a la publicidad por teléfono, en principio no es desleal. La molestia y la presión sobre el consumidor que se ejerce por esta vía no puede decirse que sea tan intensa como para poner en peligro la libertad de decisión del consumidor. De hecho, no están incluidas en las ventas fuera de establecimiento, precisamente, porque es mucho más fácil “colgar” al vendedor que deshacerse de él cuando aparece en el domicilio particular de un consumidor. Tampoco parece que deba considerarse desleal el reparto de publicidad en la calle aunque puede estar prohibida por ordenanzas municipales -porque los folletos suelen acabar en el suelo y manchan la ciudad- y, en tal caso, estaremos ante una conducta desleal por infracción de normas del art. 15.2 LCD ya que hay que entender que se trata -la prohibición de publicidad callejera- de una norma reguladora de la competencia. Un grupo de casos particular en este ámbito es el abuso de las debilidades o pasiones humanas. En la doctrina y jurisprudencia alemanas se ha adoptado un criterio muy restrictivo respecto de la validez de este tipo de actuaciones. La idea base es que en un entorno de libre competencia, debe ser la eficiencia de las distintas propuestas (la relación calidad precio) la que determine la decisión de los consumidores y no la pena o compasión, el miedo, (Compre ahora, no sabremos si podremos suministrarle el producto dentro de un mes”) la satisfacción de deseos sexuales (como sucedería con los lavaderos de coches atendidos por mujeres en top-less), el sentimiento nacionalista (“no compre productos japoneses, compre productos nacionales”) o el sentimiento caritativo (“con cada compra, pagas una vacuna de un niño del tercer mundo). A nuestro juicio, la prohibición de este tipo de conductas está injustificada. La calidad y el precio de las mercancías no son las únicas razones válidas por las que un consumidor puede preferir un producto o servicio a otro. Si así fuera, podríamos sustituir la competencia por análisis de mercado. Es más, los estudios de mercado muestran que los consumidores consideran una justificación razonable para elegir un producto en lugar de otro el hecho de que la empresa productora del primero sea más considerada con el medio ambiente o tenga “conciencia social”. Por lo tanto, en principio, y salvo casos muy extremos -que probablemente deban considerarse desleales porque medie engaño- las promociones afirmando que una parte de los ingresos del empresario se destinan a causas benéficas son perfectamente lícitas.Es desleal la inducción a contratar con un tercero determinado abusando de la confianza del cliente. Casos típicos son los de los viajes organizados que incluyen visitas a determinadas tiendas con las que el organizador del viaje tiene un acuerdo previo.