Complicidad omisiva de garantes en delitos comisivos. Guillermo

Complicidad omisiva de garantes en delitos comisivos.
Guillermo Portilla Contreras.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén.
INDICE:
I. Introducción. II. Teorías sobre la participación por omisión en delitos de resultado.
A. Teoría que no admite la participación omisiva: el garante es siempre autor del
resultado que no impide o no dificulta. B. Admisión excepcional de la participación
por omisión de garante. C. Planteamientos que defienden la posibilidad de
participación omisiva en delitos comisivos. 1. La participación por omisión del
garante. 2. La autoría o participación del garante omitente depende del hecho de
ostentar una posición de protección o una posición de control, respectivamente. 3.
Infracción de un deber especial y equivalencia “valorativa” entre la participación por
omisión de garante y la participación comisiva.
I.
Introducción.
Si A proporciona una escalera a B (conociendo su intención) con la que éste roba en
la vivienda de X, seguramente una parte de la doctrina solucionaría este supuesto de
colaboración activa en el delito como un caso de complicidad comisiva1. Entonces, A sería
cómplice de B, porque realiza una aportación no esencial y B posiblemente hubiera
alcanzado tal objetivo sin la mencionada ayuda. Por el contrario, si A, en lugar de aportar la
escalera, no la retira –siendo garante- y B roba a X, donde antes se contemplaba una forma
de participación ahora se pensaría en una modalidad de coautoría ya que el garante
omisivo, el sujeto que ostenta el deber específico, es siempre autor respecto del resultado
que no evita. Sin embargo, es lógico pensar que el delito igualmente se hubiera cometido
sin la omisión de A que no impidió o dificultó la acción de B. ¿Pero, puede asegurarse que
la omisión de A facilita o resulta esencial para la comisión del delito?
Es más, si es A el que coloca la escalera y un tercero, C, no la retira, siendo garante,
la aportación de ambos –activa el primero y pasiva el segundo- debería tener el mismo
significado, la misma trascendencia respecto a la producción del resultado. El primer
1 Ejemplo basado en un caso citado por
Deliktshinderung", en ZStW, 94, 1982, p.284.
RANFT,
"Garantiepflichtwidriges Unterlassen der
1
comportamiento comisivo facilita la realización de la acción, mientras que el segundo
omisivo no la dificulta, la contribución activa favorece el hecho del autor y la omisión del
comportamiento debido impide una disminución del peligro generado por el autor para el
bien jurídico. Ahora bien, cuando se dice que la omisión del garante no dificulta el
resultado ello no implica necesariamente la posibilidad fáctica de evitar el resultado, sino
simplemente que no se ha atenuado el peligro existente para el bien jurídico generado por el
autor2. De hecho, nunca sabremos lo que hubiera ocurrido si, en lugar de omitir hubiese
actuado, ya que esto último no tuvo lugar. Sin embargo, sí puede afirmarse que el
omitente, investido de un deber especial de protección de un bien jurídico o de vigilancia de
una fuente de peligro, no actuó disminuyendo los efectos del peligro generado por el autor
y, de ese modo, no impidió la realización del peligro contenido en el resultado final.
En definitiva, la cuestión a debatir es si es o no factible hablar de una absoluta
equivalencia “valorativa” entre la participación activa y la omisiva de garante; si la
participación activa suele graduarse en función de la calidad de la aportación, del bien
proporcionado por el partícipe, ¿qué es lo que impide graduar la participación por omisión
del garante?
Hace ya algún tiempo comenté la falta de consenso –doctrinal y jurisprudencial- en
torno a la responsabilidad penal de la persona que, siendo garante, no impide o dificulta la
acción de un tercero que lesiona o pone en peligro un bien jurídico3. Lo que hay que
determinar es, en definitiva, si la participación omisiva del que no impide (teniendo un
especial deber) que se produzca un resultado da lugar a un delito de omisión propia4 o
impropia y, en este último supuesto, si el omitente responde como autor o partícipe.
2
Cfr. RANFT, "Garantiepflichtwidriges…cit., pp.271-272; del mismo, "Das garantiepflichtwidrige
Unterlassen der Taterschwerung", en ZStW, 97, 1985.
3 Cfr. “La participación omisiva en delitos de resultado y simple actividad”. En El nuevo Código
penal: presupuestos y fundamentos. Granada. 1999. Debo matizar que en este estudio no se analiza la participación omisiva ni la activa en los delitos omisivos. Vid. las acertadas conclusiones que adopta en esta
materia LOPEZ PEREGRIN, C. La Complicidad en el delito, Tirant Lo Blanch, Valencia. 1997, pp. 348 y ss.
Hay opciones para todos los gustos, desde la más restrictiva que niega toda posibilidad de participación en los
delitos omisivos, por lo que la omisión sólo sería susceptible de realización en grado de autoría. Cfr.
BUSTOS RAMÍREZ. Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1994, pp.451 y ss; del mismo y
HORMAZABAL MALARÉE, H, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Madrid, 2006, pp 415-416;
BACIGALUPO, Principios de Derecho penal. Parte General, Madrid, 1990, pp.195 y ss. Separado del anterior, hay otro planteamiento que considera admisible la modalidad de una cooperación activa en un delito de
omisión. Así lo entienden RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión de socorro en el Código penal, Madrid,
1966, pp. 301 y ss; RUÍZ ANTÓN, El agente provocador, Madrid, 1982, p.315.Incluso un sector doctrinal
cree factible la inducción activa a un delito omisivo -aunque en algún supuesto sea más bien una autoría
activa de un delito comisivo-; Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión de socorro, cit., pp. 289 y ss;
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal. Parte General. Madrid, 1986, p.590; sin
embargo, otros piensan que esta inducción se puede aplicar exclusivamente a los delitos de omisión impropia
-sea el inductor garante o no- ya que, en general, en los delitos de omisión propia el "inductor" estará obligado
a actuar. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de
intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario", en CPCr, n.38, 1989, p.394.
4
A propósito de las diferencias entre la omisión propia -en este caso, la omisión de impedir la comisión de delitos- y la participación omisiva en comisión por omisión, la jurisprudencia se ha decantado por
aplicar la omisión propia en aquellos casos en los que existe una desconexión entre el omitente y la fuente de
peligro o el bien jurídico tutelado. Cfr. STS de 26 de junio de 1990 (R.A.5679). En esta misma dirección, la
2
II. Teorías sobre la participación por omisión en delitos de resultado.
A. Teoría que no admite la participación omisiva5: el garante es siempre
autor del resultado que no impide o no dificulta.
Basándose en la teoría de la infracción de un deber, no se consiente la posibilidad
de la participación del garante omitente que, con una hipotética acción, hubiera podido
dificultar el hecho principal del autor6. Al interpretar que los delitos omisivos se
caracterizan por la infracción de un deber, todo el que infringe los especiales elementos de
la autoría es autor del tipo no impedido y sólo autor de una omisión propia cuando no
infrinja tal deber7.
STS de 4 de mayo de 1994 (R.A.4044) considera que sólo podría aplicarse el 338 bis, por no haber impedido,
pudiendo hacerlo sin riesgo para su persona o integridad, el delito de violación. En un sentido similar, la STS
de 8 de octubre de 1991 (R.A.7033) asegura que el acusado -que contempla pasivamente cómo su compañero
golpea y viola a una mujer a la que habían recogido haciendo auto-stop- no estaba en posición de garante ya
que no pesaba sobre él deberes de custodia nacidos de parentesco o relación de amistad, pero sí concurren
todos los elementos del artículo 338 bis; asimismo, la STS de 3 de marzo de 1992 (R.A.1722) afirma el delito
de omisión propia en un supuesto en el que el procesado contempla pasivamente la agresión y posterior
violación de una mujer por parte de un amigo; finalmente, la STS de 4 de marzo de 1992 (R.A.1725)ratifica la
posición de garante de uno de los procesados y niega la existencia de posición de garante del otro y, por tanto,
rechaza la complicidad omisiva de este último en un delito de asesinato frustrado.
5 Algunos autores españoles parecen no aceptar la posibilidad de una participación omisiva,
basándose, únicamente, en la actual redacción de la complicidad y la cooperación necesaria en el Código
penal. Así MIR PUIG, en torno a la posibilidad de la cooperación omisiva, manifiesta su dificultad para
aceptarla: "No es cierto que la palabra "acto" pueda interpretarse literalmente como comprensiva del no
actuar, pues "acto" procede del verbo latino ago de significado inequívocamente activo (término éste del
mismo origen). Sólo cabría entender que permite la omisión en la medida en que se acepte que también toda
omisión tiene lugar mediante un comportamiento socialmente positivo distinto al esperado, comportamiento
que en general es físicamente activo. Pero no siempre lo es, en cuyo caso la única solución satisfactoria
requeriría una interpretación extensiva del término "acto" en el sentido de comportamiento socialmente
positivo". Cfr. Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1998, p.409. Por su parte, QUINTERO OLIVARES
considera que el término "actos" empleado por los artículos 28,b) y 29 impide la consideración de la omisión.
Cfr. Manual de Derecho Penal. parte General.1999. p.628; sin embargo, la STS de 14/02/2003 (TOL265.578),
admite la posibilidad teórica de la complicidad omisiva pese a reconocer que el término acto en su
significación gramatical y etimológica sugiere una actuación de carácter positivo; de modo semejante, la STS
de 18/12/1996 (TOL 406.418) también plantea objeciones a la admisión de la cooperación ya que si el
favorecimiento de la ejecución del hecho principal es entendido en un sentido estrictamente causal, quienes
no hacen ninguna aportación causal al hecho no podrán ser cooperadores.
6 Cfr. GRÜNWALD, Beteiligung durch Unterlassen, GA, 1959, 118 nota 21; del mismo, Das unechte
Unterlassungsdelikt. Diss., 1956, p.115; ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungdelikte,
1959, p.293; ROXIN, Täterschaft und tatherrschaft, 1984, p.489; del mismo, en LK, parág.27, 27;
SCHMIDHÄUSER, Lerbuch, AT, 1975, pp.709 y ss; del mismo, Strafrecht, AT, Studienbuch, 1982, p.427;
CRAMER en SCHÖNCKE/SCHRÖEDER, parág.27; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, StGB, 1982,
n.90-95 previo al parágrafo 25; SAMSON, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, 1972, pp.58 y ss; del
mismo, en SK parág.27,.5 y ss; BUSSE, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten, Diss.,
Göttingen, 1974, pp.110 y ss.
7Cfr. Cfr. GRÜNWALD, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA, 1959, pp.110 y ss; ARMIN
KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,1959,pp.291 y ss. Una línea jurisprudencial viene
aplicando la autoría en supuestos de garantes omitentes. Es el caso de la STS de 26/06/2000 (2_4497,
3
Uno de los máximos representantes de esta opción, A. KAUFMANN,
asevera que es imposible considerar como cómplice al omitente que no impide el hecho
principal8. En su opinión, el garante que pueda evitar el ataque al bien jurídico es autor
omisivo y puede darse una participación sólo a través de una acción en un delito omisivo,
pero no una participación por omisión en un delito comisivo9.
La cuestión sobre el significado especial de la lesión del deber de garante en orden a
su calificación como complicidad por omisión en el delito comisivo está sometida, según
KAUFMANN, a dos interrogantes:
1. ) ¿ Difiere el injusto -y el contenido de culpabilidad- entre las omisiones en las
que el garante ha omitido evitar un ataque doloso y antijurídico lesivo del bien jurídico, y la
omisión que no evita la lesión de un bien jurídico provocado por un fenómeno natural o un
comportamiento imprudente?.
2.) ¿Es la figura de la complicidad por omisión útil para el delito comisivo que,
generalmente, no admite la posición de garante o sólo para casos excepcionales?
A la primera cuestión A. KAUFMANN responde de modo negativo: no existe una
diferencia entre las omisiones de garante frente a comportamientos dolosos dominados por
un tercero y la puesta en peligro del bien jurídico provocado por un acontecimiento natural
o la infracción de un deber de cuidado. A su juicio, el deber de protección del bien jurídico
que omite el vigilante de la piscina existe, siendo indiferente que el niño dolosa o imprudentemente haya sido empujado al agua o si ha caído por descuido. De ese modo, afirma
que es incorrecto que la no-acción frente al autor, que dolosamente lesiona un bien jurídico,
se sancione como complicidad, y que, sin embargo, se sancione como autoría cuando la
lesión del bien jurídico es fruto de la casualidad o de un descuido humano10.
Respecto a la segunda cuestión, abre la puerta KAUFMANN a la posibilidad de que
la figura de la complicidad por omisión podría dejarse exclusivamente para determinados
delitos cuya punición por autoría omisiva no - o no siempre- es posible.
Esta posición escéptica ante la admisión de participación por omisión es la que ha
sostenido un importante sector jurisprudencial, que ha negado tal opción, inclinándose por
sancionar al garante siempre como coautor o cooperador necesario, figura esta última, que
para esa línea jurisprudencial no es una forma de participación sino de autoría.
TOL272.745) en la que se hace responsable como autora a una madre en relación con el delito de violencia
habitual o malos tratos ejercidos por el padre sobre hijos propios.
8 Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,.. 1959, p.291.
9
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte …, p.295.
El error del planteamiento de A. KAUFMANN se encuentra en que en la acción dominada por el
autor comisivo imputable, el dominio del hecho pertenece a éste y el garante, con el deber de control o
vigilancia, no reconduce a la licitud el foco de peligro generado exclusivamente por el autor. En contraste con
los supuestos de causas naturales o comportamientos imprudentes en los que es cierto que el peligro creado
para el bien jurídico de la víctima tampoco es obra del garante sino la consecuencia de un efecto natural o de
un comportamiento activo –no controlado por el autor imprudente-. Sin embargo, la diferencia reside en que
en estos supuestos, una vez generado el peligro, no hay ningún obstáculo que impida al garante, no solo
dificultar el hecho, esto es, intentar disminuir los efectos del foco de riesgo creado, sino hacer desaparecer el
foco de peligro para el bien jurídico. De un control potencial se pasa a un control real del peligro que justifica
la autoría del omitente.
10
4
Se aplicó de esta forma la coautoría –cooperación necesaria - a la madre de una niña
de tres años que dejó que ésta fuera maltratada por su esposo11; a la misma solución se llega
en el supuesto de un padre que dejó que su mujer lesionara a su hija menor12; a la madre de
una niña que fallece a consecuencia de los golpes que le propina la persona con la que
vivía13; igualmente, se condena por cooperación necesaria a la propietaria de una pensión –
hermana del imputado- por un delito de tráfico de drogas realizado en aquel lugar14.
B. Admisión excepcional de la posición de garante.
Retoma ROXIN en ese preciso punto la tesis de A. KAUFMANN al indicar que el
garante es siempre autor ya que tiene el deber de evitar el resultado, al margen de cuál sea
la fuente de la posición de garante y si un tercero actúa con dominio del hecho . Los delitos
omisivos no están sujetos a la teoría del dominio del hecho y se identifican como delitos de
infracción del deber, por ello, cada lesión del deber de evitar el resultado conduce a la
autoría omisiva16.
En esta concepción, sólo es factible la cooperación necesaria y la complicidad
cuando la omisión se debe a un sujeto no garante en un delito de comisión doloso17. Ahora
15
11
Cfr. la STS de 31 de octubre de 1991 (R.A.7473). Sentencia en la que se mantienen criterios de
conditio sine qua non pese a que es imposible saber qué ocurriría en el supuesto de haber actuado, Se la
considera cooperadora pues, aunque no haya maltratado personalmente a su hija, no ha impedido dicho
maltrato por parte de su esposo, y de haberlo realizado, bien denunciando los hechos, abandonando con
su hija el domicilio, o de cualquier modo lícito y con virtualidad impeditiva de los golpes y heridas
inferidas, no se hubiera producido el grave resultado". Cfr. Considerando Tercero.
12
Cfr. STS de 22 de junio de 1991 (R.A.4793). En este caso se admite la cooperación necesaria y se
descarta la complicidad ya que la omisión -desde el punto de vista de la causación del resultado- no es
“meramente favorecedora del mismo, sino como condición necesaria, pues, como se ha dicho, la esperada -y
obligada- intervención protectora del padre habría impedido que su hija Estefanía sufriera múltiples lecturas
que le fueron apreciadas cuando fue llevada al Médico de Guardia.” Cfr. Considerando Segundo.
13
Cfr. STS de 18 de octubre de 1993 (R.A.7791), en la que se califica a la madre como autora de un
delito de parricidio en comisión por omisión y no cómplice, porque no actúa y colabora decisivamente a
que se produzca el resultado mortal.
14
Cfr. STS de 14 de julio de 1993 (RA. 6078).
15 Esta tesis tiene su origen en la conocida construcción consistente en que la teoría del dominio del
hecho no puede extenderse a todos los delitos, ya que en aquéllos caracterizados por la infracción de un deber
-delitos culposos, delitos omisivos-, el dominio del hecho no constituye propiamente un criterio guía para la
determinación de la autoría. Cfr. ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, 7º ed, 1, Madrid,
2000, pp 516 y ss.
16
Cfr. RENE BLOY, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlin, 1985, p.216;
Cfr. RUDOLPHI, Systematischer Kommentar StGB, 1981, n.41-43 previo al parágrafo 13;
SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, StGB, 1982, n.90-95 previo al parágrafo 25; ROXIN, Täterschaft und
tatherrschaft, 1984, pp.476 y ss. Vid. GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte
General, Madrid, 1984, cit., p.608; HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales de los delitos de omisión,
Madrid, 1987, p.59, nota 162.
5
bien, el garante siempre será autor, salvo en dos ocasiones: en el supuesto en el que el tipo
penal exija especiales elementos de autoría que no reúne el omitente (como ya advirtiera A.
KAUFMANN)-; en estos casos, sólo cabe la responsabilidad penal como partícipe en
comisión por omisión del delito cometido18. Asimismo, se acepta la participación del
garante cuando éste deba impedir la acción de complicidad de otro: de esta forma, puede
ser cómplice en un delito el padre que ha escuchado que su hijo va a participar como
cómplice en unas lesiones y no trata de impedirlo19.
Llega a parecidos resultados a los de ROXIN, pero a través de una vía diferente -el
fundamento de la equiparación entre acción y la comisión por omisión no es la infracción
del llamado "deber de evitación del resultado" sino la identidad estructural en el plano
normativo -no naturalístico- con la comisión activa-," SILVA SÁNCHEZ. Este autor
admite dos supuestos de participación en comisión por omisión: cuando, pese a asumir el
control del riesgo de lesión, el tipo exige especiales elementos que no reúne el omitente o
cuando ese tipo concreto no puede ser cometido por omisión; del mismo modo, puede
hablarse de participación omisiva cuando el control del riesgo se debe a un omitente que
obra como partícipe -inductor, cooperador necesario o cómplice-20. Por el contrario, habrá
autoría -coautoría o autoría accesoria- en aquellos casos en los que haya identidad
estructural con la comisión21.
17
Cfr. Tesis que, pese a lo que manifiestan algunos autores, es compartida, para los supuestos de
participación omisiva en delitos omisivos, por OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho
Penal. Parte General. Madrid, 1986, pp.546 y 590.
18 Respecto a la posibilidad de la autoría omisiva en delitos de propia mano, recuerda MAQUEDA
ABREU que la doctrina se niega a admitir "la posibilidad de trazar una equivalencia entre la realización de
propia mano de la acción descrita en el tipo y la no evitación de su ejecución por mano ajena, de parte de
quien tiene la obligación de evitarla". Cfr. MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano. Madrid, 1992,
p.97. Fuera de los supuestos de los parágrafos 174,1.3, 175 y 176, -continúa MAQUEDA ABREU- "siempre
que desde una posición de garante se omita intervenir para evitar la lesión ajena del bien jurídico por parte de
un tercero, habrá participación por ausencia de un requisito aquí esencial para la autoría: 'la ejecución de
propia mano"'. En definitiva, parece que esta autora admite la participación omisiva, al indicar que la
aplicación de un delito de omisión propia sólo debe llevarse a cabo en supuestos de falta de posición de
garante y cuando se cuestione la presencia de una relación de equivalencia. En consecuencia, si se da la
posición de garante y la relación de equivalencia deberá aplicarse una participación en el hecho comisivo. Se
trata de un planteamiento similar al expuesto por HUERTA TOCILDO -"Las posiciones de garantía en el tipo
del delito de comisión por omisión, en Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Madrid, 1987,
p.59, nota 162- y que difiere del defendido por LUZÓN PEÑA, La participación por omisión en la
jurisprudencia reciente del TS., en Estudios penales, Barcelona, 1991, pp.86 y ss.
19 Cfr. ROXIN, Strafrecht, AT, II, Berlin, 2003, 31/144.
20
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de
intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario", en CPCr, n.38, 1989, pp.388 y ss.
21 RODRIGUEZ MESA, MJ, siguiendo la tesis de SILVA, admite excepcionalmente la
responsabilidad del omitente como partícipe en dos casos: cuando el garante no tiene acceso a la autoría por
los elementos exigidos por el tipo y cuando la vulneración del compromiso de garante vaya referido a la
contención del riesgo derivado de un partícipe en el hecho ajeno. Cfr. La atribución de responsabilidad en
comisión por omisión, Pamplona, 2005, pp. 186-189.
6
En definitiva, existe participación en comisión por omisión en aquellos casos en los
que la identidad estructural no se establece con la realización activa de un tipo de la Parte
Especial sino con el tipo del partícipe. Esto ocurrirá "cuando el compromiso efectivo del
sujeto en cuanto a actuar a modo de barrera de contención del riesgo se refiere, no al riesgo
que de modo directo e inmediato se realiza en el resultado, sino a otros que contribuyen a
que el mismo se realice. Pues en tal caso sólo hay una identidad estructural con la conducta
del partícipe"22. De modo similar, la STS de 3 de diciembre de 1990 (R.A.9863), negó la
complicidad omisiva de un recluso que no evitó la muerte de otro a mano de terceros
porque "ni había creado la situación de peligro ni ostentaba un deber de controlar la
conversión del riesgo en resultado lesivo"23.
A su juicio, la participación debe estimarse como cooperación necesaria "si se pone
de manifiesto que -dado el dominio negativo del omitente- de haber obrado en control del
riesgo habría impedido la realización del resultado lesivo. Ello sucederá, en general, si lo
no impedido es una inducción o una cooperación necesaria, así como en los casos en que no
se impide el hecho principal, pero el omitente no puede responder como autor por no
permitirlo la configuración del tipo de la Parte Especial. En cambio, es complicidad en
comisión por omisión el no impedir un hecho activo de complicidad, habiéndose
comprometido previamente a ello, pues dicha complicidad activa no es condición necesaria
de la producción del resultado final; con ello, la realización típica omisiva no podría
mostrar identidad estructural con la cooperación necesaria activa”.
C. Planteamientos que defienden la posibilidad de participación omisiva en
delitos comisivos.
Otro sector doctrinal, pese a admitir que el garante omitente puede “contribuir” a la
producción del resultado, al no impedirlo o dificultarlo, interpreta que es factible la
graduación de la responsabilidad, esto es, la participación del omitente respecto a la acción
del autor comisivo24, pero no coincide respecto a la exigencia de un elemento normativo
adicional: para unos, la creación de un riesgo de que se produzca la lesión del bien jurídico,
la creación o el aumento del riesgo de lesión, etc, articulándose diversas soluciones
dogmáticas25.
22
Cfr. SILVA SANCHEZ, , "Aspectos de la comisión por omisión …cit., pp.389-390.
23
En la citada sentencia se defiende que, “sólo en los casos en que el compromiso del garante resulta
inequívoco es posible referirse a que toma en sus manos el riesgo real o hipotético actuando -como se ha
dicho- a modo de barrera de contención del mismo, siendo así decisivo que el sujeto que tenga
normativamente controlado el riesgo deje, pese a ello, que se origine el resultado lesivo".
24 Según GALLAS la persona que en un delito comisivo doloso no impide, como garante, la
causación del resultado sólo desarrolla el rol de complicidad. Cfr. Strafbares Unterlassen im Fall Selbstötung,
JZ, 1960, p.687. Igualmente, RANFT. Cfr. "Das Garantiepflichtwidrige Unterlassen der Deliktsshinderung""
en ZStW, 94. 1982. p.270.
25 Cfr. LOPEZ PEREGRIN, C, La complicidad en el delito. Valencia. 1997, pp. 330 y ss.
7
1. La participación por omisión de garante.
Se requiere para el partícipe -en comisión por omisión- de un delito de acción, los
mismos requisitos que se exigen para el autor. El omitente será partícipe puesto que su
dominio solo es potencial frente al dominio del hecho del autor26 . Suele exigirse que sea
garante27, o que con su omisión aumente o contribuya al aumento del riesgo de lesión del
bien jurídico28.
Con la primera de las direcciones citadas se identifica JESCHECK, que acepta la
complicidad por omisión siempre que el cómplice tenga un deber de garante. En su opinión,
la cuestión de la delimitación entre coautoría y complicidad no plantea aquí problemas porque, junto al autor de un delito doloso de comisión, que ejercita el dominio del hecho, la
contribución al mismo por parte del garante que no lo evita sólo ofrece, en principio, la
relevancia de la complicidad29. El dominio del hecho únicamente pasa al omitente cuando
el actuante deja de dominar el curso de aquél"30.
26 En un sentido similar, WOERNER distingue entre posibilidad de evitación del resultado y autoría
potencial. Esto último ocurre cuando el omitente ha podido evitar el desarrollo del suceso indirectamente -no
por propia autoría-. Esta es, en ese sentido, la "autoría potencial, y puesto que permanece una posibilidad de
evitar el resultado, su portador sólo tiene el rol de complicidad". Cfr. Täterschaft und Teilnahme beim
Unterlassungdelikte. Diss. Tübingen, 1958, pp.45 y ss. Ahora bien, en realidad, la autoría potencial del
omitente merece el mismo desvalor que la actual autoría del autor comisivo. Como ha destacado con ironía
ARMIN KAUFMANN, bajo esta premisa – control funcional del garante- podría formularse que, debido a la
preponderancia de la omisión funcional del garante, el autor comisivo sólo podría alcanzar el papel de
cómplice. Cfr. Dogmatik, op.cit., p.164.
27 En la doctrina alemana aceptan que el omitente garante que no impide un resultado lesivo pueda
ser partícipe en comisión por omisión, ya que no tiene el dominio del hecho que lo ostenta un tercero:
BOCKELMANN, Strafrecht, AT, 1975, p.191; MAURACH/ GÖSSEL Strafrecht, AT, 2, Heidelberg, 1984,
pp.286 y ss. En España, esta tesis ha sido defendida por RODRíGUEZ MOURULLO, La omisión, cit, pp.
380; Del ROSAL BLASCO, "Sobre los elementos del hecho típico en la inducción", en CPCr, n. 40, 1990,
pp.126 y ss. En Italia, el sector doctrinal más representativo también acepta la participación omisiva en delitos
de comisión siempre que se cumpla la condición de que el omitente sea garante de impedir el resultado. Cfr.
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, Bologna, 1989, pp.464 y ss.
28 Planteamiento defendido por LUZÓN PEÑA, La participación por omisión en la jurisprudencia
reciente del TS, op.cit., pp.243 y ss. En el caso de que no se produzca el aumento del riesgo de lesión, el
sujeto responderá del delito de omisión propia correspondiente, en su caso agravado si ostenta la posición de
garante.
29 Cfr. JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, 1993, 40 ed., traducción a
cargo de Manzanares Samaniego, pp.634-635.Un planteamiento similar es defendido por, OTTO, Anstiftung
und Beihilfe, en JuS, 1982, pp.564 y ss; SCHÖNKE/SCHRÖEDER/CRAMER, op. cit. parágrafo 27, .15;
LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, München, 1991, parágrafo 27, 4; MAURACH/GÖSSEL/
ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Heidelberg, 1989, p.287; WESSELS, Strafrecht. AT, 1981, parágraf.13,p.
226; STRATENWERTH, , Strafrecht, AT, 1981, marg.1009 y ss , p.222.
30 Cfr. ibid. Comparten este criterio: KIELWEIN, Unterlassung und Teilnahme, en GA, 1955, p.
227; RANFT, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung,en ZStW, 94 (1982), pp.823 y ss..Desde esta orientación, GALLAS piensa que la participación por omisión sólo es admisible en el hecho
8
No obstante, el criterio de la posición de garante ha sido cuestionado porque amplía
excesivamente los límites de la punibilidad. El motivo para afirmar que este criterio afecta
al principio de legalidad es que sólo puede aceptarse la comisión por omisión cuando exista
una total identidad estructural con la realización activa y, además, la omisión sea
subsumible en el tipo de resultado correspondiente. Ahora bien, esta equivalencia no se
produce automáticamente cuando se da la posición de garante en quien no evita un
resultado fortuito, o se derive de un actuar precedente culposo o, por el contrario, cuando el
riesgo se genera por la acción de un tercero31.
Ésta es precisamente la tesis sustentada por LUZÓN PEÑA al comprobar que
"cuando la conducta consiste en no intervenir, no actuar frente a un peligro ya existente, de
origen diverso a la propia omisión (procedente de causas naturales, de actuaciones de
terceros o incluso de una actuación no dolosa del propio sujeto) y cronológicamente
anterior a la misma, dejando que el peligro siga su curso natural y desemboque en una
lesión del bien jurídico, esa omisión no equivale ni puede equivaler sin más a producir la
lesión -creando el peligro-, por el simple hecho de que el sujeto tenga un específico deber
de garantía (de evitar el resultado) respecto del bien jurídico; por mucho que lo tenga, su
omisión no ha producido la lesión -que tiene otro origen- y, por tanto, no se puede decir que
ha matado, lesionado o dañado, es decir, que la conducta no es directamente subsumible en
el tipo y por ello no es comisión por omisión del delito correspondiente"32.
Este criterio fue consolidado también por GIMBERNAT al plantear que la omisión
equivale exactamente a la causación activa del resultado y, por tanto, es comisión
directamente subsumible en el tipo correspondiente, cuando la propia omisión crea el
peligro de lesión para el bien jurídico, pues entonces hace lo mismo que la causación activa
del resultado lesivo33.
A la tesis de la equivalencia entre la omisión y la comisión, basada en la creación de
riesgo de lesión del bien jurídico, LUZÓN PEÑA añade el supuesto del aumento del
peligro preexistente mediante el comportamiento omisivo, sin valorar en ningún momento
la posición de garante34.
comisivo siempre que exista causalidad y se lesione el deber de garante. Si estos requisitos no se dan,
entonces el omitente será autor de un delito omisivo. Cfr. GALLAS, op. cit, JZ, 1960, p.687.
31
En este sentido se manifiestan GIMBERNAT, Recensión al libro de Bacigalupo, Delitos impropios
de omisión, en ADPCP, 1970, p.726; LUZÓN PEÑA, "Injerencia, comisión por omisión y omisión de
socorro", Comentario a la STS 24-4-1974, en Derecho Penal de la circulación, 1985, pp.125 y ss; del mismo,
"La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales,
Barcelona, 1991, pp.235 y ss; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona, 1986,
pp.369 y ss.
32
Cfr. LUZÓN PEÑA, "La participación..., op.cit., p.237.
33
Vid. GIMBERNAT, Recensión..., op.cit., p.726; de un modo similar se expresa DíAZ Y GARCíA
CONLLEDO, "Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación por omisión. )Un caso de dolo
alternativo?." en PJ, n.24, 1991, pp.208 y ss.
34
Cfr. LUZÓN PEÑA, "La participación..., op. cit., p.238. Este autor concreta su propuesta
afirmando que "debe entenderse del mismo modo que he explicado el aumento del peligro en los casos de
9
Ahora bien, la cuestión a resolver sigue siendo cómo y cuándo se puede afirmar
que la omisión genera o aumenta el riesgo de lesión -peligro-. En torno a este problema,
LUZÓN PEÑA propone como criterio el siguiente: "cuando la posición del sujeto
determina que no haya peligro o que, dada su función social absolutamente normal y
habitual o específica para eso, si hay un cierto peligro abstracto (o incluso concreto),
socialmente y normativamente se considere ese peligro como perfectamente controlado, o
incluso conjurado o prácticamente inexistente mientras -y sólo con que- el sujeto cumpla su
función normal o específica. En estos casos, si el sujeto de pronto omite, dolosa o
imprudentemente, cumplir su deber y desempeñar su función, entonces y por ello -es decir,
no por algo diverso cronológicamente y en origen- la propia omisión crea el peligro, hasta
ese momento inexistente o conjurado, puesto que, permitiendo que surja, lo desencadena y
descontrola (lo que quiere decir que, para volver a controlarlo, habría que hacer algo, si
todavía es posible); o si se considera que ya había un cierto riesgo, pero controlado, la
propia omisión, al descontrolarlo eleva enormemente las posibilidades de lesión, esto es,
aumenta el peligro de modo determinante de la lesión"35.
Por todo ello, será partícipe por omisión y no autor de un delito de omisión propia
cuando la omisión equivalga exactamente a la participación activa. En otros términos: será
punible la cooperación necesaria o la complicidad omisiva si la omisión ayuda o facilita la
realización del tipo del autor, prescindiendo de la posición de garante del omitente. En
suma, reconoce LUZÓN, "para que haya cooperación omisiva, por tanto, la situación tiene
que ser estructuralmente idéntica: que la misma omisión favorezca o facilite la comisión del
hecho, aumentando -o contribuyendo a aumentar- en ese sentido el riesgo pero sin
posibilidad de decisión, control o dominio sobre la realización del peligro"36. Una vez
aclarada la existencia de participación, la decisión sobre si se trata de cooperación necesaria
-decisiva para el autor- o complicidad dependerá del criterio de necesidad en abstracto o en
concreto o de la teoría de los bienes escasos que se siga.
Frente a esta opinión, acertadamente BACIGALUPO ha expuesto que, "este punto
de vista resulta, ante todo, dogmáticamente erróneo, toda vez que si se toma verdaderamente en serio el requisito de una "identidad estructural y material", en realidad, ya
no se trata de la equivalencia de la omisión respecto de la acción, pues una acción
únicamente es estructural y materialmente idéntica a otra acción. En otras palabras: la
comisión activa: cuando haya una situación previa de cierto riesgo, pero genérico o controlado, y la omisión
misma sea la que incremente ese peligro de modo decisivo o determinante, la que aumente su gravedad
convirtiéndolo en un peligro concreto o provocando su descontrol. Cuando haya esa creación o aumento del
peligro decisivo por la omisión, ésta, aunque no haya causalidad material como en el hacer activo, actuará de
modo idéntico y totalmente equivalente a la comisión activa y será, por ello, también comisión (mediante
omisión)". Cfr. op.cit., p.238.
35
Vid. LUZÓN PEÑA, La participación, p.240. De modo similar, ciertos autores exigen para la
existencia de la omisión que el sujeto tenga una situación de dominio sobre el peligro, sobre la producción del
resultado: BACIGALUPO, "Conducta precedente y posición de garante en el Derecho Penal", en ADPCP,
1970, pp.43 y ss; ZUGALDÍA ESPINAR, "Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del
párrafo 3 del artículo 489 bis del código penal", en CPCr, 24, 1984, p.586; RUDOLPHI, en
RUDOLPHI/HORN/SAMSOM/SCHREIBER. Systematischer Kommentar Zum Strafgetzbuch, 1975, StGB,
1981, parágrafos 13, p.20.
36
Vid. op.cit, p.245.
10
omisión no podría ser nunca presupuesto de la imputación del resultado, pues esta identidad
material no se da tampoco en el caso en el que el peligro provenga de la propia omisión.
Por otra parte, es indudable que conceptualmente sólo la omisión de una persona obligada a
impedir el resultado puede ser fundamento de la responsabilidad penal. Sin la
comprobación de un deber de actuar, es decir, sin establecer cuándo el omitente tiene que
responder por el resultado no impedido sobre la equivalencia de la omisión con la
realización activa del tipo no puede prescindir de la comprobación previa de la posición de
garante o del deber de actuar del omitente. De todos modos, aclarado este aspecto, se debe
señalar que la tesis de LUZÓN, en realidad, propone, más que prescindir de la posición de
garante, excluir de la responsabilidad del garante los casos en los que el peligro provenga
de la acción de un tercero, de la propia víctima o de un suceso natural y ello implica admitir
la posición de garante, aunque limitada en su alcance. Pero, desde este punto de vista, la
propuesta tampoco merece apoyo, dado que lleva aparejada una reducción del ámbito de la
protección que incumbe al garante cuando éste tiene que cuidar un bien jurídico determinado frente a todos los peligros que pueden afectarlo"37.
2. La autoría o participación del garante omitente depende del hecho de
ostentar una posición de protección o una posición de control, respectivamente.
En este grupo podemos clasificar aquellos planteamientos que admiten la
participación por omisión según el garante ostente una función de protección de
determinados bienes jurídicos o de control o vigilancia de una fuente de peligro.
Así, si al garante le corresponde una función de protección de un bien jurídicogarante de protección-, será autor (siempre con el límite de que el delito no impedido pueda
cometerse por omisión). De otro lado, si le corresponde una función de control de una
fuente de peligro –garante de control-, será partícipe. Esta es la solución precisamente
adoptada por CRAMER38, para quien los delitos omisivos, sólo en parte son delitos de
37 Cfr. BACIGALUPO, "La "ayuda omisiva" al suicidio y la equivalencia de la omisión con la
realización activa del tipo penal en la dogmática española", en Omisión e imputación objetiva en Derecho
Penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje al Profesor Claus Roxin con motivo de su
investidura como Doctor "Honoris Causa" por la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, p.31.
Es cierto que con el planteamiento de LUZÓN PEÑA quedan fuera del ámbito de la posición de garante
aquellos supuestos en los que el peligro para el bien jurídico tiene su origen en un efecto natural, es
consecuencia de la infracción del deber de cuidado de un tercero o es dominada dolosamente por este último.
En estos casos, interpreta que no existe una identidad estructural con el delito comisivo y no se puede exigir
una responsabilidad más allá de la omisión propia. Como puede verse, en esta construcción no se valora tanto
la existencia de un especial deber de actuar como el origen del peligro generado para el bien jurídico. Quizás
lo discutible sea considerar que sólo existe identidad estructural cuando el peligro es generado por el
omitente cuando realmente tal identidad estructural no es tanto fáctica como valorativa. No es que se
prescinda de la posición de garante sino que se añade en su configuración un elemento normativo –la creación
o elevación del riesgo- que restringe la responsabilidad penal del que ostenta un deber especial a un marco
más reducido.
11
infracción del deber y la diferencia entre participación y autoría por omisión se encuentra
en las características concretas de la posición de garante; si la omisión se efectúa por un
garante de protección se configura la autoría mientras que habrá participación por omisión
cuando el garante, que debe impedir el ataque delictivo de determinadas personas, o
imposibilitar el resultado que puede desencadenarse por hechos precedentes. A partir de
ahí, una vez configurada la participación por omisión del garante, como criterios para la
determinación de las formas de participación se emplean la "cualidad y contenido del
deber que ha lesionado el omitente"39.
A este tenor, HERZBERG sostiene que la posición de garante de control
fundamenta sólo la complicidad y debe cuestionarse si ocurre lo mismo respecto a la garantía de protección. Bajo esta premisa, puede considerarse como complicidad, la pasividad
dolosa del que ostenta una garantía de control, como ocurre con la realización comisiva.
Sólo cuando una hipotética acción positiva del omitente hubiera evitado el resultado,
estaríamos ante una autoría omisiva40. Esta tesis se fundamenta en la igualdad estructural
del delito comisivo y el delito omisivo del garante de control, en el que las formas de
participación para ambos grupos delictivos se construyen sobre los mismos criterios.
Recuérdese que el concepto negativo de acción de HERZBERG reúne la acción y la
omisión bajo el mismo concepto general de la no evitación evitable por medio de un
garante. El que lleva a cabo un acto comisivo lesiona también un deber de garante de control: la responsabilidad penal descansa, pues, en la no evitación de un resultado, del peligro
de lesión41.
Una tesis que guarda cierta similitud con la ya expuesta es la defendida por
JAKOBS. En esta línea, apunta la distinción entre posiciones de garante por
responsabilidad organizatoria que implican sólo la participación del omitente y las de
responsabilidad institucional que conforman la autoría-42.
En la edición de su manual de 1991, define la acción como realización individual y
evitable del resultado y la omisión como la no evitación evitable del resultado43. Más tarde,
este autor ha aceptado un concepto de acción normativizado, similar al propuesto por
HERZBERG, que puede definirse como "el hacer responsable al culpable por una lesión de
la validez de la norma" y, que engloba, como puede observarse, tanto a la acción como a la
omisión. Se extrae, de este modo, un concepto funcional de acción y, con ello, una teoría
38
Cfr. SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER . op.cit., Rn 87 ff., previo al parágrafo 25.
39
Cfr. SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, StGB, 1982, n.90-95 previo al parágrafo 25,
nums. 63,88 y ss.; HERZBERG, Die Unterlasung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin, 1972, p.260;
ESER, Strafrecht II, Freiburg, 1990, Nums.27 a 22; en términos parecidos, SCHÜNEMANN, Die
Unterlassungdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen, en ZStW 96 (1984),
p.377; también lo diferencia BUSSE, Täterschaft, pp.182 y ss., 352 y ss.
40
Cfr. BLOY, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlin, 1985, p.217.
41
Cfr. HERZBERG, Die Unterlassung..., op.cit, pp.172 y ss.
42
Cfr. JAKOBS, Strafrecht, AT, Berlin-New York, 1983, pp.696 y ss.
43
Cfr. Strafrecht, AT, 1991, pp.31 y ss.
12
unitaria de la posición de garante tanto para los delitos de comisión como para los de
omisión.
En concreto, sobre la cuestión de la participación omisiva en delitos comisivos, la
postura de JAKOBS es la siguiente: la participación omisiva por infracción de la responsabilidad organizatoria equivale a participación comisiva en el hecho44.En los casos de
coautoría y complicidad, la equivalencia de la participación mediante acción debe ser
idéntica a la participación omisiva. En cambio, la autoría debe reunir especiales elementos
objetivos y subjetivos de autoría. En la práctica, si la participación corresponde al portador
de la omisión del círculo organizatorio, al menos, igual que la contribución de autor
principal, es coautoría; será, por contra, complicidad, si la contribución no es tan importante45.
Igualmente, respecto a la causalidad hipotética en la complicidad por omisión,
considera JAKOBS, que se corresponde con la solución dada a los supuestos de causalidad
en la complicidad por comisión46.
Por contra, interpreta el citado autor, los delitos omisivos que se caracterizan por la
lesión de un deber de responsabilidad institucional son delitos de infracción del deber. En
este ámbito, el motivo de la responsabilidad es la vinculación institucional con el bien y su
ruptura da lugar a la autoría. Por el contrario, la participación, en tales supuestos, sólo es
admisible cuando el obligado no puede ser autor porque no reúne los elementos del tipo47 o
porque falte un elemento subjetivo48.
44
Cfr. Ibid. op.cit., p.845.
45
Cfr. Ibid, op.cit., pp.845-846.
46
Sobre tal posibilidad Vid. RANFT, ZStW, 97, pp.268 y ss; ARMIN KAUFMANN, Dogmatik,
op.cit., p.293; GRUNWALD, GA 1959, pp.110 y ss, 118 Fn, 21; ROXIN, Täterschaft, op. cit, p.489.
47
Comparten este criterio, STRATENWERT, AT, 1079; SK-RUDOPHI, parágrafo 13, .41; LKROXIN, parágrafo 25, 150; ROXIN, Täterschaft..., op.cit., pp.479 y ss; RUDOPHI, Die
Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Göttingen,
1966, p.63.
48 La teoría de JAKOBS ha sido desarrollada y transformada por FREUND que no acepta ni el
concepto tradicional de diferenciación entre acción y omisión ni la equiparación de la existencia de una posición de garante con la realización activa del resultado. Cfr.. Erfolgdelikt und Unterlassen, Köln, Berlin, Bonn,
München, 1992, pp.15 y ss. Defiende, en cambio, que la estructura de la norma es igual para un hacer activo y
para la omisión, tanto para la protección de bienes jurídicos como para los supuestos de especial
responsabilidad del autor. Es más, FREUND llega incluso a extender la responsabilidad especial a los
supuestos de injerencia siempre que exista una relación de causalidad. Cfr. FREUND, op.cit., pp.180 y ss.
Valorando críticamente los posicionamientos teóricos de estos autores SCHÜNEMANN ha defendido que la
alusión a la responsabilidad especial "no ha proporcionado un criterio objetivo, sino solamente una paráfrasis
de su carácter de delito especial; en segundo lugar ha diluido la base firme y descriptiva de los delitos de
comisión en una pura normatividad y, por ello, sistemáticamente carente de todo contenido...". Cfr."Sobre el
estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania", en Omisión e Imputación objetiva en
Derecho Penal, AAVV, Madrid, 1994, p.14. Persistiendo en la crítica, advierte este autor que, "al responder a
la pregunta, en sí bien planteada, de en qué consiste la coincidencia exigida por la ley entre omisión impropia
y un actuar activo, reduce la relación de dominio fáctica exigida por la ley para la autoría en el actuar activo
13
Estos planteamientos formulados por JAKOBS han sido valorados negativamente,
con razón, por SILVA SÁNCHEZ cuando opina que la crítica que JAKOBS hace tachando
de inútiles las anteriores teorías -al interpretar que la mayoría de las situaciones de garantía
pueden verse tanto como función de control, como de función de protección- puede
realizarse también respecto de la suya. Para demostrar tal afirmación, SILVA utiliza, como
ejemplo, el caso del funcionario de prisiones, que es una mezcla de lo "institucional" y lo
"organizatorio"; pues bien, según este autor, el error radica en la pretendida distinción, ya
que no hay ningún caso en que la mera infracción de un deber -por muy institucional que
sea- pueda dar lugar a equivalencia: "al contrario, es siempre el compromiso efectivo de
controlar determinados riesgos para determinados bienes jurídicos el que la genera"49.
Últimamente, ROBLES PLANAS alcanza unas consecuencias similares a las
sostenidas por JAKOBS y FREUND pero, a diferencia de estos autores, no hace depender
la autoría y participación del garante automáticamente de su posición como protector de un
bien jurídico o vigilante de una fuente de peligro, sino que realiza un notable esfuerzo por
valorar en cada caso cual es el significado de la “aportación” omisiva en el hecho cometido.
Así, la decisión sobre si se trata de autoría o participación va a depender del valor de la
omisión para el conjunto del hecho. De ese modo, “si lo que convierte en típicamente
prohibida a la conducta del omitente tiene una limitada capacidad de configuración del
hecho, estaremos ante un supuesto de participación por omisión. Si, en cambio, la razón por
la cual la conducta del omitente está típicamente prohibida configura relevantemente el
hecho, se tratará de una aportación de autoría”50. Cuando la no evitación no se refiere al
curso lesivo en general sino a una determinada secuencia del mismo. En la práctica, este
autor considera que habrá participación por omisión en los supuestos en los que se trata de
evitar que de un ámbito de organización surjan peligros que faciliten o favorezcan la
conducta delictiva de terceros. Respecto a la ausencia de control de la conducta de terceros
peligrosos, distingue entre los supuestos de irresponsabilidad penal del tercero o de
irresponsabilidad funcional (aprendizaje) –autoría mediata- y los casos en los que admite la
participación del garante respecto al irresponsable que actúa como cómplice en el delito
simplemente a la imputación penal denominada por él "responsabilidad especial", y, naturalmente, no puede
preguntarse ya con sentido por la existencia de algo en común respecto de las estructuras objetivas que
fundamentan la imputación". Vid. ibidem., p.15.
Sobre la cuestión de la responsabilidad por organización sostenida por FREUND, SCHÜNEMANN
considera que confunde, "con una equivocación tan llana como difícil de explicar, el dominio preestablecido
sobre la fuente de peligro o sobre el desamparo del bien jurídico con la mera posibilidad de evitación en el
sentido de una cuasi causalidad". Cfr. Ibidem., p.16. Por otra parte y, como conclusión, SCHÜNEMANN
insiste en que la obra de estos autores trae como consecuencia una "fórmula vacía de contenido, en una
profunda delimitación y muy arbitraria de cada una de las posiciones de garante o bien, peor aún, en una
nueva extensión radical de la responsabilidad por omisión, porque FREUND no posee ningún criterio para la
equivalencia a la comisión de la relación especial y, por ello, propaga en la injerencia, de forma no diferente
al caso del funcionario, una responsabilidad por omisión extremadamente amplia". Cfr. Ibidem., p.17.
49
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "Muerte violenta del recluso en un centro penitenciario", Revista Jurídica
de Cataluña, n.2, 1992, p.401 y ss.
50 Cfr. Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales. Barcelona.
2007, p. 74.Un planteamiento semejante es defendido por FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992,p.
235.
14
dominado por un tercero. Finalmente, en casos de asunción de una posición que implica la
contención de determinados riesgos para determinadas personas o intereses, si se trata de
irresponsables por enfermedad mental o embriaguez patológica agresiva, el omitente será
autor, por el contrario si es autorresponsable debe ser partícipe ya que sólo configura un
fragmento del hecho51.
3. Infracción de un deber especial y equivalencia “valorativa” entre la participación
por omisión de garante y la participación comisiva.
Los supuestos de participación omisiva en los delitos comisivos deben resolverse en
el marco de una identidad estructural entre los delitos de omisión impropia y los de
comisión, mientras que algunas de las soluciones que hemos analizado anteriormente parten
del principio opuesto, es decir, de la desigualdad estructural entre ambos modelos
delictivos. En consecuencia, al igual que es posible graduar la responsabilidad del partícipe
en la acción, debe graduarse la responsabilidad del garante que no evita el resultado. Sólo
así, se asimilaría la dogmática de la participación activa en delitos de resultado a la de la
participación omisiva de garantes en esos mismos delitos52. Para proceder a elaboración del
modelo de participación omisiva, en primer lugar hay que determinar si el sentido del tipo
51 Ibid,pp. 76-77.
52 De modo similar, LOPEZ PEREGRIN, C, admite la complicidad por omisión cuando “la
conducta omisiva sea equivalente valorativa y estructuralmente, no a la causación del tipo correspondiente a
la Parte Especial (lo que le convertiría en autor) sino a la causación del tipo de la complicidad, en el sentido
de haber favorecido la comisión del delito por el autor. Es decir, que habrá complicidad punible en comisión
por omisión cuando un sujeto en posición de garante, pudiendo hacerlo, no ha realizado una acción que
hipotéticamente y con arreglo a los criterios de imputación objetiva, hubiera previsiblemente obstaculizado la
comisión del delito por el autor”. Cfr. La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch. Valencia. 1997, p. 345.
Igualmente, aceptan la complicidad por omisíón, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, siempre que exista
posición de garante y quepa afirmar que la omisión contribuyó, en causalidad hipotética, a facilitar o
favorecer la causación del delito por el autor”. Cfr. Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1998, 498.
También algunas sentencias construyen la participación en torno a criterios de causalidad hipotética - es decir
la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una
seguridad rayana en la probabilidad-. Cfr. la STS de 25/01/2006 (TOL863.885). A tal efecto, resulta de interés
la STS de 12/12/2006, (SXSP_32326, TOL1.026.936), puesto que aplica cooperación necesaria de la madre
respecto a los malos tratos al hijo y complicidad omisiva con relación a su muerte, argumentando que, “
mientras que en el parricidio "la acusada no creo la situación de peligro desencadenada por su esposo. Se
limitó a presenciar sin hacer nada, y por la rapidez con que los hechos debieron de acaecer y la forma de su
desarrollo es evidente que su dejar hacer, su omisión, no fue causal o "conditio sine qua non" del resultado
letal, sino simplemente eficaz para la producción del resultado", en los malos tratos físicos, en cambio, estima
que "el simple alcance lesivo de los golpes abundaría en el carácter causal de su omisión, que en este caso
equivaldría a una comisión por omisión." La mencionada sentencia concluye que “si, con su pasividad, la
acusada colaboró con actos anteriores y simultáneos a la ejecución del hecho, eficaces aunque no causales o
necesarios para la producción del resultado, no es posible hablar de autoría por cooperación necesaria, pues
los criterios de equivalencia entre la acción y la omisión no se agotan en la posición de garante del omitente,
ya que es imprescindible que la omisión sea como equivalente a la acción y transforme al cooperador en
protagonista principal de aquéllas por tener una intervención de máxima trascendencia según exigencias
doctrinales consolidadas (SS de 27-1 y 19-5-95) lo cual, es obvio que no ha ocurrido en el supuesto
enjuiciado”.
15
de la parte especial admite la modalidad omisiva, a continuación, demostrar la existencia de
un deber especial y además establecer los criterios que nos permitan afirmar una
equivalencia desvalorativa entre la omisión impropia y el delito comisivo. Eso sí, tal
equivalencia debe buscarse, no respecto al tipo de autoría de la Parte Especial, sino al de
participación53. Una vez asumida esa equivalencia entre la estructura omisiva y la comisiva
respecto al resultado hay que graduar la responsabilidad del omitente con criterios de
equivalencia entre la participación activa y la omisiva de garante en actos dominados por el
autor. En consecuencia, para admitir la participación por omisión habría que decidir en
cada supuesto si el garante, que solo tiene un dominio funcional, no de hecho que lo ostenta
el autor comisivo, no ha evitado o reconducido –pudiendo hacerlo- el foco de peligro, que
ha pasado de permitido a ilícito por la acción del autor. Posteriormente hay que determinar
en qué medida esa falta de control o no reestablecimiento de la normalidad ha resultado
esencial, según parámetros de peligrosidad ex ante, para el resultado54. De ninguna
manera puede hacerse depender la participación de la existencia de una hipotética acción
del omitente, que nunca se produjo, y si ésta hubiera impedido o simplemente dificultado la
acción delictiva. ¿Cómo puede constatarse que se pudo evitar, o cuando menos, dificultar el
hecho del autor?
Por esta razón es criticable esa tendencia generalizada, no sólo en un sector de la
jurisprudencia, consistente en delimitar la contribución del cómplice garante en conexión
con el resultado de la acción principal en función de criterios exclusivos de causalidad,
llegándose a asumir que es suficiente que la aportación del cómplice favorezca de cualquier
modo el hecho principal55. Un ejemplo del empleo irregular de la teoría de la conditio sine
53 Un sector cualificado de la doctrina admite tal posibilidad; en esa dirección, CEREZO MIR
sostiene -realizando una interpretación sistemática de los artículos 28,2, 29 y 11 del CP- que también la
conducta de participación por omisión deberá ser equivalente a la correspondiente conducta de participación
mediante una conducta activa. Cfr. Curso de Derecho penal español. Parte General. III. Teoría jurídica del
delito/2, Tecnos, Madrid, 2004, p. 233. Del mismo modo, LOPEZ PEREGRIN, C, aplica a los supuestos de
complicidad por omisión las reglas del artículo 11 y las del 29 del CP. Cfr. La complicidad en el delito. Tirant
lo Blanch. Valencia. 1997, p. 334. Tampoco parece oponerse VIVES ANTON a la posibilidad de aplicar la
participación por omisión al indicar directamente que el artículo 11 es sólo un límite y que la comisión por
omisión deriva directamente de los tipos de la parte especial. Cfr. Comentarios al Código penal. Tomo I,
Madrid, 1999, p. 531. Del mismo modo, la STS. 14/02/2003 (TOL265.578) admite la posibilidad teórica de la
complicidad omisiva (aunque en el caso concreto no se acepte por la ausencia de un deber de garante) pese a
que el término acto en su significación gramatical y etimológica sugiere una actuación de carácter positivo y
que el art. 11 del Código Penal, está previsto para la delimitación de las conductas de comisión por omisión
de los autores. A pesar de estas premisas, asume que los requisitos del artículo 11 son aplicables a las demás
modalidades participativas en el delito.
54 Por su parte, CEREZO MIR, se muestra partidario de la admisión de la participación por omisión
en un delito activo cuando el sujeto sea garante y la omisión no sea equivalente a la acción desde el punto de
vista del contenido de lo injusto. Cfr. Curso de Derecho penal español. Parte General. III. Teoría jurídica del
delito/2, Tecnos, Madrid, 2004, p.233.
55 Cfr. Las sentencias ya citadas de 25/01/2006 (SXSP_30408. TOL863.885) y 12/12/ 2006 (SXSP
32326). En un tono similar, según OTTO, es imprescindible en la complicidad por omisión que el garante
haya podido evitar o impedir la lesión del bien jurídico con una probabilidad rayana en la seguridad. Cfr.
HARRO OTTO, Grundkurs Strafrecht, Berlin-New York. 1982, p. 246. Para apoyar su postura, OTTO
considera como cómplice a un policía A por no bloquear la calle en la que B tenía su coche dispuesto para
secuestrar a C, ya que el peligro que tenía la obligación de impedir o limitar se ha realizado en el delito y,
además, existe una probabilidad que es cercana a la seguridad de que una hipotética acción hubiera evitado el
resultado. Del mismo modo se expresa, SCHMIDHÄUSER Cfr. Strafrecht, AT. Tübingen, 1984, p.427.
16
qua non en los delitos de comisión por omisión es la conocida STS de 31 de enero de 1986
(R.A.211) que sanciona la omisión como cooperación necesaria en los delitos de asesinato y de violación y por autoría directa del art.14.1 respecto al delito de violación en
grado de tentativa. Se interpreta que la omisión de impedir el resultado por el que tenía el
deber especial “fue una fuerza causal (autoría) del resultado muerte” mucho más que una
simple cooperación y ayuda56.
Como expresión de esta tendencia jurisprudencial puede citarse también la STS de
10 de abril de 1981 (R.A.1624)57 en la que se afirma que para hablar de coautoría es
necesario que la omisión sea causal "conditio sine qua non" del resultado típico y que en la
complicidad basta que sea eficaz (no necesaria) en orden a la producción de ese resultado58.
56
En contradicción con esta sentencia, respecto a la posibilidad de aplicar un delito comisivo en
concurso con el delito por omisión de garante no evitado, podemos ver la STS de 22 de febrero de 1994 (R.
A.1110). Se plantea el caso de dos funcionarios de policía que violan por separado a una mujer y contemplan
la violación practicada por el compañero. El Ministerio Fiscal pretendió que se sancionara a cada uno de ellos
como autor de un delito de violación y cooperador necesario en comisión por omisión del delito de violación
del otro. En contra de esta opinión, el Tribunal aquí interpreta que "llevando la posición de garante a sus más
extremas y automáticas consecuencias, tendríamos que admitir una situación absurda y contraria a la más
elemental racionalidad. En una sola persona no puede coexistir a la vez el deseo de consumar un acceso carnal
delictivo y al mismo tiempo exigirle que impida la violación que otro realizaba en la habitación de al lado.
Llegaríamos a admitir que era lógico que llegase a consumar la violación que habría preparado y que al
mismo tiempo estuviese obligado pedir el yacimiento carnal de la persona que le acompañaba. En estos casos
no se da la posición de garante ante la existencia de un dolo directo de consumar por propia mano el acto
delictivo".
57 En este sentido, la STS de 12 de enero de 1998 (TOL8. 441), admite la complicidad omisiva en
delitos comisivos cuando la omisión del deber de actuar del garante ha contribuido, con causalidad hipotética,
a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión. El supuesto que
se sanciona como complicidad omisiva es el de una madre que no dificulta los actos contrarios a la libertad
sexual cometidos por el padre contra su hija menor de edad.
58 Recientemente se han vuelto a exigir tres requisitos para la participación omisiva:
favorecimiento de la ejecución, voluntad de facilitar la ejecución y la posición de garante. Cfr. STS de
25/01/2006 (SXSP_30408. TOL863.885), en la que finalmente no se considera que la condición de letrado
del Grupo Torras genere por sí sola la posición de garante. Del mismo modo, reitera la petición de tales
requisitos respecto al Consejo Rector e interventores de la Cooperativa por no cotejar los apuntes contables a
la hora de visar los extractos bancarios, la omisión en el control y supervisión de la actuación del contable.
Cfr. STS de 12/12/ 2006 (SXSP 32326). No obstante, una vez aprobada la cláusula del art. 11 en el CP de
1995, alguna sentencia ha insistido en el criterio de la causalidad hipotética. Se interpreta que como la
comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría
material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada
relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría
existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia
que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de
complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de
forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la
producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. El caso analizado trata de un
supuesto de omisión de una acción impeditiva u obstaculizadora por parte de la mujer que ostentaba la
guarda de hecho (el Tribunal estableció el deber moral y cívico que emana de la guarda de hecho de oponerse
al delito cometido por su compañero y el de acudir a las autoridades para que no continuase cometiéndolo)
ante un abuso sexual (penetración vaginal) cometido por el padre contra su propia hija de seis años. Cfr. STS
de 09/10/2000 (STLB_1344, TOL 117.368). Esta sentencia ha sido cuestionada por no respetar la exigencia
de identidad estructural y graduar la responsabilidad del garante en función del criterio de causalidad
17
En realidad, esta línea jurisprudencial confirma la participación/coautoría del
omitente cuando, desde una posición ex post, puede concluirse que existía la probabilidad
de haber podido neutralizar o entorpecer la acción principal del autor. En resumen, la
fundamentación de la responsabilidad del partícipe, garante por omisión, se basa en que una
hipotética acción hubiera disminuido el riesgo de lesión del bien jurídico59, esto es, se
basaría en un juicio que establece la probabilidad de dificultar la producción del resultado,
de reducir el riesgo de lesión del bien jurídico.
Con el fin de evitar tener que realizar un juicio de causalidad hipotética
generalmente inseguro, alguna sentencia ha adoptado una decisión trascendente para la
solución de muchos de los supuestos planteados. En ese sentido, la STS de 12 de junio de
1992 (R.A.5203)60, ante la dificultad de poder demostrar la causalidad hipotética entre la
posible acción, que nunca se llevó a cabo, de la madre y las lesiones, fundamenta la
responsabilidad por comisión al interpretar que la madre puso “al niño indefenso de 21
meses en manos de una persona que tendía a maltratarlo, es decir sin haber tomado las
medidas de prevención que exigía el peligro generado por el otro procesado”. Se concluye
que se trata de un supuesto de autoría confluyente o accesoria en un delito de lesiones
caracterizada por la producción conjunta de un resultado, sin que exista un plan común para
la ejecución del hecho61.
Retomando la crítica a aquel sector jurisprudencial que se desenvuelve en el marco
de la causalidad para determinar la participación por omisión, GIMBERNAT ha realizado
dos objeciones: la primera se basa en que si la probabilidad rayana en la certeza es
insuficiente para imputar un resultado en un comportamiento positivo (porque supone
convertir al delito de resultado en un delito de peligro) -y si se quiere mantener la
equivalencia entre acción y omisión- tampoco a ésta se le puede imputar el resultado si
“sólo” existe una probabilidad rayana en la certeza de que la acción omitida hubiera evitado
hipotética. Cfr. RODRIGUEZ MESA, MJ, La atribución de responsabilidad en comisión por omisión.
Pamplona, Aranzadi. 2005, p. 184. Sobre otros supuestos jurisprudenciales. Cfr. DOBON, A. "Delitos de
comisión por omisión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en ADPCP, septiembre-diciembre, 1992.
59
Cfr. RANFT, op.cit., pp.274-275.
60 Se analiza el caso de una madre que no evitó -al dejar al niño sólo con su compañero que lo
maltrataba habitualmente- el delito de lesiones causadas por el padre. El argumento empleado fue el siguiente:
"La aplicación del artículo 14.3 del CP presupone una contribución causal del agente a la realización del
delito, sin la cual-dice la ley penal- el hecho no se hubiera efectuado. Por lo tanto la posibilidad de su
aplicación decae cuando el sujeto no ha hecho aporte causal alguno. Consecuentemente, si se admite, como lo
hace el Fiscal, que la procesada debe responder básicamente por haber omitido impedir el resultado de
lesiones, es indudable que el artículo 14.3 no se debió aplicar, toda vez que las omisiones carecen de efecto
causal: la nada, nada causa. Por tal motivo en los delitos de omisión sólo cabe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del
resultado con una probabilidad rayana en la seguridad". La sentencia continúa diciendo, "en consecuencia,
admitido que no existe seguridad de que la acción omitida hubiera evitado el resultado, no es posible
fundamentar ninguna responsabilidad por la omisión, ni aplicando el artículo 14.3 ni sobre la base del artículo
16 CP pues la comisión por omisión requiere siempre como presupuesto inicial que se compruebe la causalidad hipotética en la forma antes establecida. Excluida la causalidad hipotética, poco importa si la acusada era
o no garante en el sentido de los delitos de omisión impropios". Cfr. Considerando Cuarto.
61
Por su parte, la STS de 8 de julio de 1991 (R.A.5702), descartó la existencia de un supuesto de
comisión por omisión y lo calificó como un delito de homicidio comisivo en grado de autoría porque el autor
sabe que eliminando toda ingesta vitamínica y prescribiendo fármacos, como los que han quedado reflejados
anteriormente, el resultado muerte se produciría fatal e inmediatamente.
18
el resultado62. En segundo lugar, porque en la práctica se prescinde incluso de la exigencia
de la probabilidad rayana en la certeza y se sanciona como delito consumado basándose en
una elevada probabilidad de que la acción omitida hubiera evitado el resultado63. En los
supuestos de comisión por omisión imprudente, indica GIMBERNAT, no hay que
preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino únicamente si la omisión
de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el foco de peligro superara
efectivamente el riesgo permitido y si, a su vez, ese foco de peligro (ya prohibido) ha
causado efectivamente el resultado64. En general este autor sostiene que en muchos
supuestos la imputación del resultado obedece a la existencia de una obligación específica
de vigilancia (casos de enfermedad de marido o padre y suegro) que se “había convertido
en un foco de peligro dependiendo estos casos la responsabilidad dolosa o culposa por la
lesión sobrevenida del mayor o menor riesgo creado por la ausencia de medidas de
precaución y de la conciencia que tuviera el omitente del riesgo objetivo realmente
existente”65. Concluyendo que, “la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o
no el resultado no desempeña ningún papel para afirmar o negar la existencia de una
comisión por omisión. La solución habrá que buscarla en el nivel de riesgo permitido de los
focos de peligro, en si el correspondiente garante –o garantes- ha cumplido o no con su
obligación de mantener en ese nivel –o de reconducirlo a él en el supuesto de que hubiera
sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del resultado típico, independientemente
de si el cumplimiento de dicha obligación hubiera podido impedir o no la producción de ese
resultado”66.
62 Cfr. Estudios sobre el delito de omisión, Capítulo segundo, Causalidad, omisión e imprudencia,
Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D.F, 2003, p.79.
63 GIMBERNAT, ibid, p. 79.
64 Ibid, pp. 96-97.
65 Cfr. Capítulo IV, El delito de omisión impropia, p. 279.
66 Ibd. Capítulo VII, p. 384. Igualmente, sostiene que la única circunstancia que convierte a una
abstención en una comisión por omisión –porque sólo entonces existe una equivalencia desvalorativa total del
delito de omisión impropia con el delito de acción- la que concurre en quien, estando obligado a vigilar un
foco de peligro que posteriormente causa un resultado típico, permite (dolosa o imprudentemente) la
transformación de ese foco de permitido en ilícito, o no lo reconduce a los niveles jurídicamente tolerados
cuando aquél (por la acción de un tercero o por una causa material) los hubiera desbordado”.Cfr. Capítulo III,
La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una exposición, p.229. Reitera esta tesis sobre la
necesidad de una equivalencia desvalorativa total del delito de omisión impropia con el delito de acción,
cuando propone que tal equivalencia se dará cuando la inactividad del encargado de una fuente de peligro
causante del resultado típico tenga como consecuencia (normativa) la transformación de esa fuente de
permitida en ilícita, o la no reconducción a los niveles jurídicamente tolerados cuando dicho foco (por la
acción de un tercero o por una causa material) los hubiera desbordado. Cfr, Comentarios al Código penal.
Tomo I, Edersa, Madrid, 1999, p.439. Por su parte, VIVES ANTON, al hablar de la equivalencia al sentido
del texto de la Ley, subraya que se refiere al significado de las proposiciones legales y, por tanto, no basta con
la infracción de un deber especial, ni con la posición de garante, ni resulta posible formular un criterio
material genérico que fije los presupuestos aplicativos válidos para todas y cada una de las distintas
tipicidades: dominio sobre el origen del resultado, la asunción del compromiso de actuar como barrera de
contención del riesgo, la creación o incremento del riesgo para el bien jurídico. Según este autor todas esas
fórmulas son insuficientes e imprecisas. Por el contrario propone que “si conforme a los hábitos del habla
especializada y a los valores que la informan puede decirse que alguien mató, lesionó, etc, entonces resultará
adecuada la subsunción y, en caso contrario, por más que se satisficiesen las exigencias de los criterios
materiales a que se acaba de aludir, habrá que estimarla improcedente”.Cfr Comentarios al Código penal.
Tomo I, Madrid, 1999, pp.527-528.
19
Siguiendo el anterior criterio, si se demuestra que la omisión del garante sólo ha
facilitado la acción, al no controlar o reconducir la fuente de peligro, sin que ex ante pueda
afirmarse que hubiera podido impedir la realización del ilícito, entonces, aunque sea
garante, no respondería como autor sino como partícipe. La conclusión contraria,
transformar automáticamente en autor al garante omitente67, o hacerlo depender de la
fuente del deber especial, no respeta el fin de protección de la norma de complicidad y no
gradúa la participación del tercero omitente en el hecho dominado por el autor.
Ahora bien, puede ocurrir que en supuestos en los que pueda llegar a determinarse
que, probablemente, la omisión resultó esencial respecto a la producción del resultado sin
embargo, por las especiales características ausentes en el omitente o en los medios
empleados o la ausencia de elementos subjetivos exigidos por el tipo, tampoco pueda
hablarse de autoría.
En resumen, la admisión de la participación omisiva en delitos de comisión pasa por
la necesidad de que el tipo penal admita la construcción omisiva, el omitente infrinja un
deber especial y exista una estricta equiparación entre el comportamiento activo de
partícipe y el pasivo respecto al resultado consistente en no controlar o reestablecer el foco
de peligro que genera el resultado. Para admitir la participación por omisión del garante se
exige la demostración de que el foco de peligro no controlado es la causa del resultado y
que la omisión sólo facilitó lo que de todas formas se hubiera producido.
Si la participación activa en un delito de resultado y, en especial, la complicidad, se
fundamenta en el aumento -a través de la actuación no esencial- del riesgo de lesión del
bien jurídico, el equivalente en la participación omisiva se traduce en la necesidad de
demostrar que el garante con su omisión no restableció la fuente de peligro generada por la
acción y en ese sentido facilitó la realización del resultado68. Un fundamento similar
67 Sobre la dificultad práctica –aún admitiendo tal posibilidad- de construir por vía omisiva una
colaboración no esencial en la realización de un hecho delictivo. Cfr. STS de 14/02/2003 (TOL265.578). En
otras ocasiones, se aplica complicidad omisiva aún cuando lo está describiendo como una aportación esencial
en la producción del resultado. Cfr. STS de 13/10/1999 (SCAT_919, TOL51.555). En esta sentencia se
construye una posición de garante basada en la injerencia de quien habiendo realizado actos de intimidación
en una persona a fin de robarle, no impide que otro de los intervinientes desarrolle una conducta dirigida a
acabar con la vida del previamente intimidado. Así interpreta la mencionada sentencia que la inacción, cuando
estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, en este
caso, de colaboración a la causación del resultado pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera
sido causa para la no producción del resultado, términos que se valoran desde la perspectiva de la
colaboración no necesaria, típica de la complicidad imputable al acusado. Pese a tal conclusión no se resuelve
como cooperación necesaria sino como complicidad omisiva. Asimismo, la STS de 18/12/1996, (TOL
406.418), alude a la falta de consenso sobre la decisión entre autoría y participación por omisión. De ese
modo, se considera que los tíos del menor eran garantes de la no realización del tipo penal del art. 452 bis b)
CP. Tal posición de garante provenía de la confianza fundada en lazos de familia, que los padres de aquél
depositaban en Lorenzo y en los otros que participaban de las reuniones en las que el hecho tuvo lugar. Es
claro que los padres del joven permitían la participación de su hijo menor de edad en las reuniones a las que
éste asistía, confiando en los fines de las mismas desde el punto de vista de sus creencias, lo que implicaba
que los tíos asumían el papel que dentro de la institución familiar correspondía a los padres, ausentes en ese
momento. Por lo tanto, la omisión de impedir los actos que tuvieron lugar en las dos reuniones en las que el
sobrino fue obligado a masturbarse delante de los asistentes, fundamenta la cooperación por omisión que la
Audiencia ha calificado como complicidad (art. 16 CP.). y que, como se dijo, no fue recurrida por la
acusación.
68 Sobre la necesidad de plantear la equivalencia respecto a la cooperación necesaria y la
complicidad. Vid. STS de 09/10/2000 (STLB_1344, TOL117.368).
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emplea la STS de 09/10/2000, en la que se descarta la cooperación necesaria y se afirma la
complicidad omisiva ya que, dice, si bien se carece “de datos para establecer una relación
de causalidad hipotética entre la actuación que hubiese podido tener la recurrida y la
evitación de los abusos sexuales, sí los tenemos para establecer dicha relación entre la
actuación omitida y una dificultad de cierta entidad que el procesado hubiese encontrado
para la consecución de sus propósitos, una dificultad que no encontró precisamente a causa
de la pasividad de la recurrida. Acaso esta pasividad no fue absolutamente determinante
para la comisión del delito pero sin duda alguna la facilitó. Y no es ésta, naturalmente, una
conjetura desprovista de fundamento. A tal conclusión lleva, por una parte, la reflexión de
que el acceso carnal de un padre con su hija de seis años, realizado en un contexto
doméstico, no es concebible si no lo rodea una actitud permisiva e incluso complaciente de
quienes lo presencian y, por otra, la consideración de determinados hechos probados como
la "impasibilidad" con que la recurrida observó el primer acceso y el favorecimiento que
hubo de suponer, para la consumación del segundo, que momentos antes permitiese que el
procesado introdujese sus dedos, indistintamente, en su vagina y en la de la niña. Si poco
después el procesado penetró vaginalmente a su hija "ante la presencia pasiva" de su
compañera "quien no hizo nada por impedir tal acción", tal omisión, que en nada
obstaculizó la perpetración de unos hechos a los que la omitente prestó claramente su
aquiescencia, no puede dejar de merecer el reproche penal de la comisión por omisión en
grado de complicidad”69.
Como puede observarse, aunque las premisas son aparentemente diferentes,
la participación comisiva y la omisiva de garante se identifican en el plano valorativo. En la
participación comisiva se exige, en concreto, que la acción contribuya a la realización del
resultado, mientras que en la participación por omisión, hablamos de falta de control de un
peligro ya iniciado para el bien jurídico. Esa ausencia de control es la que facilita el
resultado ya que no puede saberse qué hubiera ocurrido en caso de una hipotética
intervención debida del garante. De ahí que, si asimilamos la estructura de la participación
omisiva y activa, existe una equivalencia absoluta entre el hecho de no dificultar de forma
omisiva la acción y la correspondiente participación comisiva que facilita la producción del
resultado.
69 Cfr. STS de 09/10/2000 (STLB_1344, TOL 117.368). Sigue también estos requisitos la
sentencia del Tribunal de Justicia de Navarra de 24 de junio de 2004 (SWJP 319 TOL 472.263) que se
decanta por una complicidad omisiva de garante por injerencia y se descarta la autoría en una acción previa
concertada de robo ya que “no se puede obtener esa certeza cuasi absoluta sobre la eficacia de la acción
omitida por el recurrente”. Por el contrario, el primer golpe asestado al joyero-, y el episodio relatado de
introducción del cuerpo inconsciente de éste en el maletero del vehículo conduce al Tribunal a entender que
el imputado “bien pudo haber dificultado, de forma significativa, la producción del resultado”. Vid. por
todos, sobre los supuestos de omisión tras una injerencia previa, DOPICO GÓMEZ-ALLER, J, Omisión e
injerencia en Derecho penal, Valencia, 2006.
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