marco conceptual para reformar y consolidar el esquema

MARCO CONCEPTUAL PARA REFORMAR Y CONSOLIDAR
EL ESQUEMA INSTITUCIONAL DE REGULACION Y CONTROL DE LA
ACTIVIDAD EMPRESARIAL
INTRODUCCIÓN
En desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública se viene adelantando una serie de
reformas que comprometen a varios sectores, entre las que encuentra la revisión del esquema institucional de
regulación y control sobre la actividad empresarial.
Como primer paso en la búsqueda de resultados coherentes y consistentes para la institucionalidad, el DNP con
la asesoría de expertos en el tema, elaboró un marco conceptual recogido en este documento que apoya el
proceso. Este documento representa un acuerdo de lenguaje que busca facilitar la comunicación y consecuente
interacción entre los diferentes estamentos que participan en la reforma.
El marco conceptual contiene una visión general del papel del Estado, acorde con el marco constitucional
colombiano, identificando los intereses que ameritan la intervención pública mediante la regulación y el control,
y definiendo los lineamientos básicos que debe tener el esquema institucional con estas funciones.
Aunque se espera que el debate se centre en las implicaciones institucionales que surjan de la aplicación de los
principios contenidos en el marco conceptual, es importante aclarar que existe el espacio para su modificación
solo sí ésta se sustenta en argumentos que la justifiquen
I. OBJETIVO:
Presentar los criterios que los Ministerios y Departamentos Administrativos deberán considerar para reformar y
consolidar el esquema institucional de regulación y control de la actividad empresarial.
Precisar que, de conformidad con las instrucciones contenidas en la directiva presidencial No. 10 del 20 de
agosto de 2002, la reforma será coordinada por el Departamento Nacional de Planeación y desarrollada en
conjunto con los Ministerios y Departamentos Administrativos, en el marco de los criterios expuestos a
continuación.
II. EL ESTADO COMUNITARIO Y LA INSTITUCIONALIDAD DE REGULACIÓN Y CONTROL
El manifiesto democrático señala que el Estado Comunitario debe estar al servicio del ciudadano, facilitando la
interacción entre uno y otro y, al mismo tiempo, creando y promoviendo ideas para su desarrollo. La acción
pública de este Gobierno se encuentra enmarcada en unos principios fundamentales, dentro de los cuales se
encuentran los siguientes:
El gasto público se asignará a los bienes y servicios que sólo el Estado puede proveer por razones de
soberanía (defensa, inteligencia, administración de justicia) o equidad. En este último caso, con el propósito
de asegurar eficiencia, se optará por mecanismos que permitan que los usuarios elijan entre oferentes en
lugar de mantener entidades oficiales monopolistas. La prestación de servicios por particulares será objeto
de regulación y control dentro de los principios adoptados en este documento.
Se debe procurar regulación y control de alta calidad como incentivo a la inversión privada.
El esquema de regulación y control debe privilegiar la participación, otorgándole al ciudadano la oportunidad
efectiva de solicitar acciones de intervención contra las conductas de los agentes del mercado que vulneren
sus derechos, construyendo de esta manera confianza comunitaria en las instituciones.
La asimetría de información que caracteriza la actuación de los agentes económicos será contrarrestada con
mecanismos de divulgación y acceso a información oportuna y confiable para todos los usuarios y
consumidores, desarrollando estrategias que incentiven la demanda de información.
Los principios señalados dirigen la acción estatal a los escenarios en los cuales ésta es imprescindible e indican
la necesidad de eliminar algunas instancias institucionales donde la intervención del Estado no se justifica.
La adopción de mecanismos de intervención en el país no ha estado precedida del examen cuidadoso sobre
los bienes o intereses públicos que la exigen, ni de una evaluación de los costos en que se incurre -para el
aparato estatal y para la economía- frente a los beneficios que debería producir. Tampoco se evalúa
periódicamente si sus resultados justifican su mantenimiento o si deben introducirse cambios en la forma como
se regula cada actividad.
El Programa de Renovación de la Administración Pública es el instrumento de planeación y ejecución, mediante
el cual se transformará el actual modelo de regulación y control, para adecuarlo a las características propias de
un Estado Comunitario.
III. IDENTIFICACION DE INTERESES QUE AMERITAN LA INTERVENCION DEL ESTADO MEDIANTE LA
REGULACION Y EL CONTROL
La intervención del Estado en la actividad económica debe ser la excepción y no la norma. Dado que la
intervención implica una restricción de la libertad de empresa, requiere de una justificación poderosa.
Intervenir de forma eficiente implica la escogencia de las actividades o sectores que lo requieran y, del mismo
modo, hacer un uso adecuado de los instrumentos legalmente disponibles.
Buscando maximizar el bienestar de la sociedad, las razones para intervenir son:
Incorporar señales de eficiencia económica cuando existan monopolios naturales.
Eliminar los obstáculos que impidan la competencia.
Contrarrestar los efectos de externalidades negativas e incentivar las positivas.
Contrarrestar los efectos negativos de las asimetrías de información.
Asegurar la provisión de servicios públicos hasta donde técnica y económicamente sea factible.
Estimular la inversión de los particulares en aquellas actividades que puedan ser desarrolladas por el sector
privado.
Minimizar los riesgos de pasivos contingentes o asegurar su provisión.
Reducir los costos de transacción
Antes de imponer restricciones a la iniciativa de los particulares mediante la intervención se debe considerar
que:
La intervención sea el único medio para proteger un interés público específico que la justifique y que se haga
estrictamente en las proporciones necesarias para contrarrestar el riesgo.
El costo de la intervención sea menor al costo de no hacerla. La intervención debe ir hasta el punto donde los
costos marginales excedan los beneficios.
Los riesgos a evitar o mitigar deben ser razonablemente predecibles.
Exista un balance adecuado entre la sanción, la cuantía de los daños causados a la sociedad por el
incumplimiento de la norma regulatoria y los instrumentos disponibles para hacerla efectiva.
Se permita flexibilidad para que se puedan realizar revisiones periódicas, procurando, en lo posible,
estabilidad en las reglas del juego.
IV. ADECUACIÓN DEL ESQUEMA INSTITUCIONAL DE REGULACIÓN
El nuevo esquema institucional de regulación que se diseñe, deberá responder a las siguientes características:
1. Independencia entre política y regulación: En el caso de la provisión de infraestructura, la independencia del
regulador para asegurar la autonomía frente a los grupos de interés en la toma de decisiones, permite que
el marco regulatorio sea neutral, transparente y predecible para todos los agentes (operadores, usuarios y
controladores). El ejecutivo y los órganos de, regulación y control deben estar coordinados en el propósito
de proteger los bienes públicos, pero separados en sus tareas y sus funciones.
2. Rendición de cuentas: Los motivos y fundamentos de todas las decisiones, así como el alcance previsto
para ellas en términos de efectos y consecuencias, serán explícitos y se darán a conocer al público en
general, a los agentes receptores de los efectos de la regulación, a las instancias políticas (el ejecutivo, el
legislativo, consumidores, empresas), así como a las autoridades de control de la gestión pública que
existan en el país (i.e. Procuraduría, Contraloría, Contaduría, Fiscalía, etc.). Las entidades de regulación
deberán rendir informes anuales de gestión al Congreso de la República.
3. Autonomía de los expertos sectoriales: Para que la gestión de los encargados de ejercer las funciones
regulación sea autónoma y relevante, se les otorgará garantías efectivas y materiales, así como elementos
de trabajo idóneos. Entre las garantías y requisitos se encuentran:
Régimen severo de inhabilidades e incompatibilidades.
Nivel de remuneración adecuado con el rango y el tipo de responsabilidades que le son asignadas.
Sistema representativo de nominación y selección con participación de las ramas del poder público
Nombramiento por períodos fijos de 5 años, mediante un esquema donde las fechas de inicio de los
períodos de los expertos que pertenezcan a un cuerpo colegiado no coincidan.
Posibilidad de reelección por el mismo periodo de tiempo.
Dedicación exclusiva.
4. Debate público de la regulación: Los proyectos de decisiones deberán ser divulgados obligatoria y
profusamente, invitando a comentarios de los regulados, de los consumidores y usuarios, y en general de
los terceros interesados. Los expertos, en relación con los proyectos de regulación, siempre deberán
pronunciarse sobre los efectos económicos, sectoriales y a nivel de consumidores y usuarios.
Teniendo en cuenta la complejidad de muchas de las decisiones, la divulgación hacia los consumidores o
usuarios que manifiesten su voluntad de participar, se hará en forma simple y fácilmente comprensible.
5. Presupuesto: El presupuesto de los organismos de regulación deberá adecuarse a los requerimientos de
sus funciones y será financiado con contribuciones de los regulados, no estando sujeto a restricciones con
posterioridad a su aprobación. Así mismo, estas entidades serán autonomía en materia de contratación y
gasto.
6. Adscripción: La adscripción será consistente con el nivel de autonomía definido para las distintas instancias
de regulación.
En el caso de los servicios sociales donde el Estado es el prestador de última instancia, la regulación será
ejercida por los Ministerios o Departamentos Administrativos, contando con la asesoría permanente de comités,
dentro de sus estructuras administrativas, que compartirán los principios y objetivos de los organismos de
regulación autónomos.
Finalmente, para los sectores restantes, es decir, aquellos en los cuales tanto las inversiones públicas como
privadas tienen periodo de retorno de corto y mediano plazo, la regulación será ejercida directamente por los
Ministerios o Departamentos Administrativos, los cuales contarán con funcionarios especializados para ejercer
esta labor. En este caso, se adoptarán sistemas de participación de regulados y usuarios o consumidores, que
les otorguen garantías análogas a las previstas en las instancias autónomas.
V. ADECUACIÓN DEL ESQUEMA INSTITUCIONAL DE CONTROL
En la definición de las funciones de los organismos de control se deberán tener en cuenta las siguientes
características:
1. Alcance: Las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control, sólo deben implementarse cuando
exista un interés general específico que no pueda ser adecuadamente protegido mediante la utilización de
los mecanismos judiciales al alcance de los directamente afectados.
2. Control objetivo o subjetivo: Sólo en los casos en que el riesgo está íntimamente asociado a la actividad que
desarrollan algunas personas o empresas, es necesario que el control sea íntegro respecto de todos los
aspectos. En la generalidad de los casos las funciones de control deben ejercerse acorde y en estricta
proporcionalidad con el origen del riesgo que pueda afectar negativamente el interés general específico.
La cobertura de la función de control se desarrollará atendiendo al criterio de eficiencia en el ejercicio de
toda función pública.
3. Oportunidad del control: La supervisión sobre el riesgo implicará la identificación del interés jurídicamente
protegido y el riesgo que lo amenaza, el diseño de una forma idónea de seguimiento de la evolución del
riesgo y la posibilidad de que se usen facultades de prevención, corrección y sanción, según corresponda.
4. Sanciones: Las sanciones previstas para las infracciones deben ser de naturaleza y cuantías que
efectivamente produzcan un efecto de desestímulo a la infracción reiterada de la ley. Serán calculadas con
base en la cuantía de los daños causados a la sociedad por el incumplimiento de la norma regulatoria y la
probabilidad de detección del infractor.
5. Rendición de cuentas y debate público: Lo contenido en este documento sobre la rendición de cuentas y
debate público para las entidades de regulación, será aplicable a las entidades encargadas de ejercer las
funciones de control.
Adicionalmente, las entidades de control que el país requiere estarán dotadas como mínimo de las siguientes
características institucionales: independencia y autonomía; presencia directa o indirecta en todo el país;
instrumentos jurídicos suficientes; presupuestos adecuados; presencia en las instancias decisorias sobre la
normatividad del sector; espectro de funciones amplias; responsabilidades y estructuras polifuncionales, con
repartición interna especializada; y, desprovistas de funciones de naturaleza diversa, que no sean claramente
complementarias a las funciones de supervisión.
6. Autonomía: Frente al Gobierno, frente a los organismos de control y frente a los particulares:
Frente al Gobierno: Los Superintendentes gozarán de autonomía. En los casos excepcionales en que una
decisión deba contar con la participación del Presidente o del ministro respectivo, se abrirá el espacio para
que esa participación sea pública.
Frente a los Organismos de Control: Deben ser autónomas, para evitar que los organismos de control hagan
segundos juicios donde la ley haya conferido discrecionalidad a quien vigila.
Frente a los particulares: Se aplicará un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los
funcionarios que hagan parte de ellas. Así mismo, contarán con un nivel de remuneración adecuado con el
rango y el tipo de responsabilidades que le son asignadas.
Toda persona tiene el derecho a exigir ante los tribunales el pleno cumplimiento de las funciones asignadas a
las superintendencias.
En el caso del control antimonopolios, habiendo oído las opiniones de las instancias de regulación y supervisión
sectorial respectivas, las decisiones se tomarán de manera autónoma e independiente.
7. Claridad de objetivos o propósitos: Las funciones de supervisión no pueden desarrollarse en abstracto o por
el solo ánimo de supervisar. A cada entidad de supervisión se le indicará el propósito general que deberá
buscar al aplicar las normas cuyo cuidado se le encomiende y siempre deberá tener relación con la
protección del interés público. La redacción debe ser clara y no ambivalente. No se le deben asignar a una
misma entidad propósitos que puedan reñir entre si o que fuercen al funcionario a elegir entre ellos. El
propósito debe corresponder a la razón misma que justifica la existencia de una entidad de esa naturaleza.
8. Presupuesto: Lo contenido en este documento sobre el presupuesto de las entidades de regulación, será
aplicable a las entidades encargadas de ejercer las funciones de control.
9. Facilidades comunes:
Infraestructura: Con el fin de disminuir el costo de la supervisión, reducir el número de trámites que los
empresarios deben adelantar y generar sinergias entre las superintendencias, se establecerá y operará:
una central única de información y riesgos; un sistema y procedimiento liquidatorio único; un sistema
armonizado de radicación, correspondencia y archivo; un listado único de peritos; un sistema de
bibliografía y biblioteca conectado; un sistema de cobro coactivo unificado y una red común de oficinas y
seccionales.
Unidad de políticas y criterios: Con el fin de contar con foros para que exista uniformidad de políticas y
criterios en los aspectos de la actividad que les son comunes, se establecerán, por lo menos, el Consejo
Nacional de Normas Contables con participación de la Contaduría General y las entidades encargadas de
la regulación y el control; y el Consejo Nacional de Consumidor y Competencia, no solo con la posibilidad
de dar conceptos, sino con la prerrogativa de señalar parámetros vinculantes.
Unidad de conceptos, doctrinas y normas: La normatividad que se produzca y las posiciones oficiales de
las distintas instancias de control se archivarán de manera que puedan consultarse a través de un sistema
único y público.
10. Adscripción: Se distinguirá entre las entidades cuyas responsabilidades son principalmente sectoriales, y las
que tienen impacto sobre todos los sectores de la economía (como el control anti-monopolios), a fin de
determinar su adscripción o vinculación a uno de los ministerios o a un departamento administrativo, según
corresponda.
11. Régimen jurídico único: Se debe adoptar una norma única contentiva por lo menos de las facultades que
tendrán todas las superintendencias y los aspectos procedimentales aplicables al ejercicio de sus funciones.
12. Autocontrol y auxiliares: Para los eventos en que ello sea posible se utilizarán esquemas de autocontrol y de
delegación de las tareas de apoyo a la función de supervisión.
En los casos en que corresponda, se fortalecerá la participación de los revisores fiscales y los auditores
externos como auxiliares de las superintendencias.
Para ello habrá: discrecionalidad de las
superintendencias en el señalamiento de los eventos en los cuales se necesita la participación de revisores
o auditores y la forma como espera recibir los reportes; esquemas severos de responsabilidad
administrativa en caso que por acción u omisión no cumplan adecuadamente con sus funciones; solidaridad
entre la persona natural que cumpla las funciones y la firma a la cual pertenece; un sistema de
nombramiento, remoción y remuneración que asegure la independencia de criterio; y dotación técnica y
financiera así como acceso a la información relevante que permita el cumplimiento de sus
responsabilidades.
13. Control antimonopolio: Se fortalecerá práctica y operativamente la función de antimonopolios, confiriendo a
una misma y única entidad competencia plena sobre la totalidad de las actividades y sectores económicos.
VI. SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DE REGULACIÓN Y CONTROL
Salvo en lo referente a las funciones de instrucción contable, declaración de prácticas inseguras e instrucción
sobre el cumplimiento de normas, propias de las superintendencias, se mantendrá el sistema colombiano de
separar las funciones regulatorias y las de control, estableciendo los vasos comunicantes pertinentes.
Las superintendencias participarán en todas las instancias de decisión reglamentaria, regulatoria y de creación
legal, mediante voz. En todo caso, las posiciones de los superintendentes serán públicas