la libertad competencial como garantía

LA LIBERTAD COMPETENCIAL COMO GARANTÍA.
Algunos apuntes sobre la libertad económica, el Estado y el
bienestar social.1
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“Lo importante no es ganar, sino competir.”
Barón Pierre De Coubertin.
En la teoría económica no se ha encontrado, todavía, un
modelo de régimen de mercado mejor –en relación con otros
modelos como el oligopolio y el monopolio– que el régimen de
libre competencia. Este es, desde un punto de vista económico,
el más perfecto y benéfico para la sociedad, porque trata de
evitar todo costo social y promueve la eficiencia en la asignación
de los recursos.
Sin embargo, como suele suceder generalmente, existe un
divorcio entre la teoría y la práctica que ocasiona que, en la
traslación del modelo al mundo imperfecto, exista siempre un
elemento muy predecible y que, por ende, se debe
necesariamente tomar en cuenta al momento de aplicar el
modelo: la falibilidad del ser humano.
De ahí que la Legislación en casos como el de la libre
competencia deba prever mecanismos adecuados para
garantizarla, como el de imposición de precios máximos; pero
siempre mediante criterios que eviten la insuficiencia en el
abasto y tomando en cuenta que tenga mínimos efectos sobre la
competencia y libre concurrencia.
La regulación de las relaciones humanas, a nivel personal
y social, se ha convulsionado en un oleaje que en el siglo XX
1 ESTE TEXTO, INICIALMENTE, CONSTITUYÓ LA PARTICIPACIÓN DE LA AUTORA EN LA PRESENTACIÓN DEL LIBRO “LA
LIBRE COMPETENCIA ” DE JAVIER B. AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA, EL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2001, EN LA COMISIÓN
FEDERAL DE COMPETENCIA, EN LA CIUDAD DE MÉXICO.
arrastró al naufragio a muchas instituciones sociales, pero que
conservó, con inusitada vitalidad, una llama que ojalá se
encienda con mayor fuerza: el discurso de los derechos.
Desde el hecho mismo de su connotación, pasando por el
de su fundamento y el de su aplicación, el debate de los
derechos ha sido una constante en el siglo que ha terminado.
Los derechos han sido el instrumento que la modernidad se ha
dado para expresar los intereses y necesidades de tantas
personas, especialmente de las más débiles.
En ello, entre otras cosas, radica la importancia del libro
que escribiera sobre el tema el Sr. licenciado Javier Aguilar
Álvarez de Alba.
El autor propone, en concordancia con algunos criterios
adoptados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que la
libre competencia es una garantía constitucional.
Particularmente,
según
una
de
las
más
recientes
resoluciones de nuestro más alto Tribunal –que por cierto es
comentada exhaustivamente por el autor– se trata de una
garantía que tiene una doble dimensión: individual y social.
Esta doble dimensión se explicó, en la ejecutoria que
menciono, de la manera siguiente:
"Mientras
el
Constituyente
de
mil
ochocientos
"cincuenta y siete concibió a los monopolios como
"una práctica atentatoria fundamentalmente de la
"libertad individual en la materia económica, el
"Constituyente de mil novecientos diecisiete los
"prohibió no sólo por ser contrarios a las libertades
"clásicas de comercio, industria y contratación que
"habían sido objeto de tutela en la normatividad
"constitucional desde la consagración del Estado "de
Derecho, sino también en cuanto constituían "un
ataque a bienes de la colectividad que debía "ser
reprimido.
"La
doble
dimensión
individual-social
de
la
"prohibición de los monopolios y figuras afines se
"halla reflejada tanto en los textos legales "producidos
en
la
materia
…como
en
la
"interpretación
jurisprudencial elaborada por este "alto tribunal a
propósito del artículo 28.”
Esta interpretación, fortalece la premisa, muy difundida en
nuestros días, de que los derechos fundamentales son uno de
los pilares que sostienen todo Estado de Derecho; pero son
sobretodo el pilar en el que descansa la democracia moderna.
Es imposible concebir un estado democrático de derecho
que no se ocupe de proteger los derechos fundamentales de
manera eficiente, digna y amplia. Es imposible pensarnos como
un Estado moderno sin un sistema de protección de esos
derechos fundamentales que permita a todos un margen
mínimo de seguridad jurídica, pues la valía de los derechos
fundamentales radica en su aporte a la paz, a la igualdad, a la
democracia, pero sobretodo, a la protección de los más débiles.
En ese entendido, el libro que nos ocupa es una
contribución importante para comenzar a difundir esa cultura
de respeto a los derechos fundamentales consagrados en
nuestra Constitución, que tanta falta nos viene haciendo desde
hace tiempo.
Y digo que el libro de Javier Aguilar contribuye en ese
sentido, porque hablar sobre la libre competencia implica,
necesariamente, hablar sobre la protección de los mercados, la
libre concurrencia, la intervención estatal y el bien común.
Términos que –como también se estableció en la ejecutoria que
comentamos– no escapan de la indeterminación que es propia
de ciertos vocablos.
El libro titulado “La Libre Competencia”, es el reflejo de
un análisis profundo, concienzudo y amplio, que cubre a fondo
diversos tópicos, que transcurren desde los preceptos
constitucionales que fundamentan la libre concurrencia y sus
antecedentes en la constitución de 1857, hasta las leyes
reglamentarias del artículo 28 constitucional; llegando incluso
hasta un estudio de derecho comparado y cómo ha sido la
inserción de la materia de libre concurrencia en diversos
tratados de libre comercio que México ha signado, como son los
Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos y Canadá,
Chile, la Unión Europea o Israel; así como las relaciones que
guardan con la competencia económica.
El libro, entre sus tantos méritos, estudia también temas
que muy pocas veces son abordados con el profesionalismo y el
conocimiento de causa con el que Javier Aguilar lo hace, dada la
posición que tuvo en la Comisión Federal de Competencia.
Temas como la creación de la propia Comisión, su
naturaleza, funciones, el cambio estructural sufrido a lo largo
del tiempo y los diversos precedentes resueltos por la misma,
son muestra de muchos otros que, con mucha probabilidad, no
podrán ser tratados posteriormente –con la claridad que el
autor lo hace– por algún autor que los haya conocido desde
fuera.
En ello radica uno más de los méritos del libro que
presentamos. Es una visión desde las entrañas mismas de la
autoridad, de un estudioso del derecho de toda la vida.
Javier Aguilar hace especial énfasis en algunos sectores de
la economía que se han visto involucrados en el tema de la libre
competencia. Así, el sector transporte, el energético y de
telecomunicaciones son tratados en el libro de manera puntual
y específica. Áreas estratégicas de la economía que, entre
muchas otras, debieron adecuarse al nuevo proceso de
economía abierta y libre competencia que se vive en el país
desde 1986, a raíz de la entrada de México al entonces GATT,
hoy OMC (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO).
En el libro se realiza un análisis de diversos casos
resueltos por la Comisión y sus consecuencias en el mercado.
Cada uno de ellos merecería, por lo interesante que resulta,
tener una referencia particular para incentivar a su lectura; sin
embargo, sólo quiero resaltar los siguientes:
• El de la distribución de gas licuado por parte Petróleos
Mexicanos, dados los beneficios en términos de calidad y
atención en el servicio que han tenido los consumidores. Este
beneficio se derivó tanto de la desregulación de dicho sector,
como de los acuerdos a los que se llegó con la Comisión
Federal de Competencia para que la distribución de gas
licuado se adaptara al régimen de libre competencia, para el
efecto de que a los particulares se les otorgaran mas y
mejores servicios; sin que ello significara, como se hace
patente en el libro, que el gas licuado dejara de ser un
recurso respecto del cual el Estado Mexicano, conforme a la
legislación actual, tiene el derecho exclusivo para explotar,
refinar, transportar, almacenar, distribuir y realizar ventas de
primera mano.
• Los casos de transporte, y telecomunicaciones (tema que trata,
me atrevería a decir incluso, apasionadamente); pero
excedería los límites de simple comentario si sólo me
concretara a sintetizar los puntos interesantes del libro que
presento, sin motivar a su lectura.
Espero que ese sea el efecto que mi presentación provoque
y que el hecho de solamente esbozar los temas tratados por
Javier Aguilar orille a todos a acercarnos a esos temas y a otros,
como el de las privatizaciones, que el libro ayuda a comprender
mejor.
Es más, sin afán de mostrarme como mera difusora de la
obra, me atrevería a afirmar que el libro es una síntesis del
proceso económico que ha vivido México en la última década y
que aquellos que quieran comprender nuestra realidad en su
conjunto tienen que acercarse a él para conocer no sólo el
punto de vista de la autoridad, sino el punto de vista del jurista.
Un punto de vista que ha sido, en los últimos años, bastante
desdeñado.
También llama la atención el autor sobre otros aspectos
que son de mucho interés: la exclusión del control de precios a
las mercancías, (asunto respecto del cual, dicho sea de paso,
resulta muy significativo resaltar lo curioso que es observar que
las últimas mercancías en liberalizarse hayan sido la harina y la
tortilla de maíz en mil novecientos noventa y ocho) y el hecho de
que el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica
haya sido publicado en el Diario Oficial de la Federación, cuatro
años después de la creación de la Comisión.
El razonamiento del autor justifica ese hecho en que si
bien se pudo haber llegado a estimar que ello traía graves
consecuencias de inseguridad jurídica, no era así en virtud de
que el retraso en la publicación del reglamento obedeció a que
era necesario contar con alguna experiencia en el tema del
manejo de los términos vertidos en la ley.
Nuevamente, los tan polémicos términos. Y es en ello que
radica una más de las aportaciones del libro. Tratar con
definiciones tan técnicas como las que la ley utiliza, fue para los
Ministros que integramos el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación un asunto que nos llevó a discusiones
muy enriquecedoras.
De ello da cuenta también el libro, pues se ocupa de poner
especial atención en el análisis que han realizado los Tribunales
Federales de la constitucionalidad de determinados preceptos
de la Ley Federal de Competencia Económica y su Reglamento.
El autor se suma, en términos generales, al criterio
adoptado por la mayoría de los Ministros que integramos el
Pleno en el Amparo en Revisión, 2617/96, y da contestación a
los argumentos vertidos en el voto particular generado en la tan
acalorada discusión que sostuvo el Pleno en ese asunto, en el
que se analizó la constitucionalidad de varios de los preceptos
de los ordenamientos jurídicos ya referidos. Cuyo voto
minoritario estimó razonadamente y por que no decirlo, en
cierta medida justificadamente, que la Ley Federal de
Competencia
Económica
contenía
criterios
legales
indeterminados y laxos, tales como el concepto de agente
económico,
poder
sustancial,
mercado
relevante
y
concentración, de los que se podría inferir e inducir una
actuación casi discrecional de las autoridades administrativas.
Ante dicho voto minoritario y cada uno de sus argumentos,
el autor tiene también un razonamiento sólido como respuesta,
como el hecho de estimar, como hizo la mayoría de los
Ministros, que independientemente de la novedad, de la falta de
definiciones formales y por ende, la posible indeterminación de
los términos empleados en la ley; corresponden a conceptos que
cada vez más serán accesibles a los sujetos obligados por la Ley
Federal de Competencia Económica y que finalmente, habrán de
analizarse dentro del contexto en el que se está viviendo en la
actualidad, en donde se fomenta la competencia interna, misma
que está relacionada con la apertura de la competencia externa.
Además, considera el autor que no puede existir
discrecionalidad en el actuar de la autoridad, pues no hay
gobernante que escape a la obligación de fundar y motivar
debidamente sus actos, tal como lo ordena el artículo 16
constitucional, por lo que con ello, en cierta medida, se puede
evitar la inseguridad jurídica para con los gobernados.
Ciertamente aún el lapso de tiempo que ha transcurrido a
raíz de la publicación y entrada en vigor de la Ley Federal de
Competencia Económica y la consecuente creación de la
Comisión, institución cuya vida es menor a una década, es muy
breve y por ende, el camino aún se está construyendo, caso por
caso, precedente por precedente. De ahí, que los términos que
contempla la ley, así como los diversos procedimientos que se
ventilan ante la Comisión y en última instancia ante los órganos
jurisdiccionales del fuero federal, sigan siendo sumamente
novedosos y por ende sujetos a interesantes discusiones.
Por tanto, como bien se desprende del libro, la evaluación
de los cambios que se han dado en la sociedad, derivados de
esta legislación, se realizará a través de los años; pero puede
afirmarse que, en el corto tiempo de su vigencia, han
comenzado a tener consecuencias en la economía,
consecuencias que es aún difícil valorar.
En relación con la libre concurrencia, vuelvo al punto de
destacar su carácter de garantía. Este régimen económico está
tutelado por los artículos 5º y 28 de nuestra Carta Magna y, por
ende, es una garantía constitucional con la que cuenta
cualquier gobernado, su finalidad es el bienestar social, ante
cuya ausencia, los consumidores resentirían el abuso en
precios, las restricciones en las cantidades ofrecidas de bienes o
servicios, o una efímera calidad en los mismos, pues los
monopolistas y, oligopolistas se apoderan de los mercados
imponiendo las condiciones de venta, como precio y cantidad
ofrecida de sus productos o servicios, en perjuicio del
consumidor.
Tal como enuncia el autor, y me permito citar
textualmente: “... el fomento de la competencia es un
componente importante de la política industrial, ya que para un
mejor funcionamiento de los mercados promueve la utilización
eficiente de los recursos productivos de la sociedad y, por tanto,
del ahorro y de su adecuada inversión. Todo esto constituye
una de las condiciones necesarias para alcanzar la máxima tasa
de crecimiento económico posible sobre bases sólidas y
duraderas ...” (pag. 87)
Con ello concluyo, invitando a los lectores a consultar el
libro de Javier Aguilar, por la valiosa aportación que hace al
mundo de lo jurídico tratando un tema poco explorado, quizá
por el grado de dificultad que el mismo reviste.