la libertad competencial como garantía

PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ
CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, EN LA PRESENTACIÓN
DEL LIBRO “LA LIBRE COMPETENCIA” DE JAVIER B.
AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA, EL 5 DE SEPTIEMBRE DE
2001, EN LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, EN
LA CIUDAD DE MÉXICO.
LA LIBERTAD COMPETENCIAL COMO
GARANTÍA.
Algunos apuntes sobre la libertad
económica, el Estado y el bienestar
social.
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“Lo importante no es ganar, sino
competir.”
Barón Pierre De Coubertin.
En la teoría económica no se ha encontrado, todavía, un modelo
de régimen de mercado mejor –en relación con otros modelos como el
oligopolio y el monopolio– que el régimen de libre competencia. Este
es, desde un punto de vista económico, el más perfecto y benéfico
para la sociedad, porque trata de evitar todo costo social y promueve
la eficiencia en la asignación de los recursos.
Sin embargo, como suele suceder generalmente, existe un
divorcio entre la teoría y la práctica que ocasiona que, en la traslación
del modelo al mundo imperfecto, exista siempre un elemento muy
predecible y que, por ende, se debe necesariamente tomar en cuenta
al momento de aplicar el modelo: la falibilidad del ser humano.
De ahí que la Legislación en casos como el de la libre
competencia deba prever mecanismos adecuados para garantizarla,
como el de imposición de precios máximos; pero siempre mediante
criterios que eviten la insuficiencia en el abasto y tomando en cuenta
que tenga mínimos efectos sobre la competencia y libre concurrencia.
La regulación de las relaciones humanas, a nivel personal y
social, se ha convulsionado en un oleaje que en el siglo XX arrastró al
naufragio a muchas instituciones sociales, pero que conservó, con
inusitada vitalidad, una llama que ojalá se encienda con mayor fuerza:
el discurso de los derechos.
Desde el hecho mismo de su connotación, pasando por el de su
fundamento y el de su aplicación, el debate de los derechos ha sido
una constante en el siglo que ha terminado. Los derechos han sido el
instrumento que la modernidad se ha dado para expresar los intereses
y necesidades de tantas personas, especialmente de las más débiles.
En ello, principalmente, radica la importancia del libro que hoy,
atendiendo a la amable invitación que me hiciera el Sr. licenciado
Javier Aguilar Álvarez de Alba, tengo el honor de comentar con
Ustedes y con los honorables miembros del presidium que nos
acompañan.
Nuestro autor propone, en concordancia con algunos criterios
adoptados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que la libre
competencia es una garantía constitucional.
Particularmente, según una de las más recientes resoluciones de
nuestro
más
alto
Tribunal
–que
por
cierto
es
comentada
exhaustivamente por el autor del libro que hoy presentamos– se trata
de una garantía que tiene una doble dimensión: individual y social.
Esta doble dimensión se explicó, en la ejecutoria que menciono,
de la manera siguiente:
"Mientras el Constituyente de mil ochocientos "cincuenta y siete
concibió a los monopolios como "una práctica atentatoria
fundamentalmente de la "libertad individual en la materia
económica, el "Constituyente de mil novecientos diecisiete los
"prohibió no sólo por ser contrarios a las libertades "clásicas de
comercio, industria y contratación que "habían sido objeto de
tutela en la normatividad "constitucional desde la consagración
del Estado "de Derecho, sino también en cuanto constituían "un
ataque a bienes de la colectividad que debía "ser reprimido.
"La doble dimensión individual-social de la "prohibición de los
monopolios y figuras afines se "halla reflejada tanto en los
textos legales "producidos en la materia …como en la
"interpretación jurisprudencial elaborada por este "alto tribunal
a propósito del artículo 28.”
Esta interpretación, fortalece la premisa, muy difundida en
nuestros días, de que los derechos fundamentales son uno de los
pilares que sostienen todo Estado de Derecho; pero son sobretodo el
pilar en el que descansa la democracia moderna.
Es imposible concebir un estado democrático de derecho que no
se ocupe de proteger los derechos fundamentales de manera
eficiente, digna y amplia. Es imposible pensarnos como un Estado
moderno
sin
un
sistema
de
protección
de
esos
derechos
fundamentales que permita a todos un margen mínimo de seguridad
jurídica, pues la valía de los derechos fundamentales radica en su
aporte a la paz, a la igualdad, a la democracia, pero sobretodo, a la
protección de los más débiles.
En ese entendido, el libro que hoy tengo el gusto de comentar
con Ustedes es una contribución importante para comenzar a difundir
esa cultura de respeto a los derechos fundamentales consagrados en
nuestra Constitución, que tanta falta nos viene haciendo desde hace
tiempo.
Y digo que el libro de Javier contribuye en ese sentido, porque
hablar sobre la libre competencia implica, necesariamente, hablar
sobre la protección de los mercados, la libre concurrencia, la
intervención estatal y el bien común. Términos que –como también se
estableció en la ejecutoria que podrán conocer mejor en el libro que
hoy pone el Licenciado Aguilar en nuestras manos– no escapan de la
indeterminación que es propia de ciertos vocablos.
Hoy tengo el honor de presentar, junto con los Doctores Levy y
Sánchez Ugarte, este magnífico libro, en cuyas páginas el autor, gran
conocedor de la materia del Derecho de la Competencia Económica,
nos muestra una vez más su calidad como investigador.
El libro titulado “La Libre Competencia”, es el reflejo de un
análisis profundo, concienzudo y amplio, que cubre a fondo diversos
tópicos, que transcurren desde los preceptos constitucionales que
fundamentan la libre concurrencia y sus antecedentes en la
constitución de 1857, hasta las leyes reglamentarias del artículo 28
constitucional; llegando incluso hasta un estudio de derecho
comparado y cómo ha sido la inserción de la materia de libre
concurrencia en diversos tratados de libre comercio que México ha
signado, como son los Tratados de Libre Comercio con Estados
Unidos y Canadá, Chile, la Unión Europea o Israel; así como las
relaciones que guardan con la competencia económica.
El libro, entre sus tantos méritos, estudia también temas que muy
pocas veces son abordados con el profesionalismo y el conocimiento
de causa que Javier, dada su posición privilegiada en esta Comisión
Federal de Competencia, ha tenido. Temas como la creación de la
propia Comisión, su naturaleza, funciones, el cambio estructural
sufrido a lo largo del tiempo y los diversos precedentes resueltos por la
misma, son temas que seguramente no podrán ser tratados
posteriormente –con la claridad que nuestro autor lo hace– por algún
autor que los haya conocido desde fuera.
En ello radica uno más de los méritos del libro que presentamos.
Es una visión desde las entrañas mismas de la autoridad, de un
estudioso del derecho de toda la vida.
Javier hace especial énfasis en algunos sectores de la economía
que se han visto involucrados en el tema de la libre competencia. Así,
el sector transporte, el energético y de telecomunicaciones son
tratados en el libro de manera puntual y específica. Áreas estratégicas
de la economía que, entre muchas otras, debieron adecuarse al nuevo
proceso de economía abierta y libre competencia que se vive en el
país desde 1986, a raíz de la entrada de México al entonces GATT,
hoy OMC (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO).
Nuestro autor realiza un análisis de diversos casos resueltos por
la Comisión y sus consecuencias en el mercado. Cada uno de ellos
merecería, por lo interesante que resulta, tener una referencia
particular para incentivar a su lectura; sin embargo, en repeto de su
tiempo, sólo quiero resaltar los siguientes:
El de la distribución de gas licuado por parte Petróleos
Mexicanos, dados los beneficios en términos de calidad y atención en
el servicio que han tenido los consumidores. Este beneficio se derivó
tanto de la desregulación de dicho sector, como de los acuerdos a los
que se llegó con la Comisión Federal de Competencia para que la
distribución de gas licuado se adaptara al régimen de libre
competencia, para el efecto de que a los particulares se les otorgaran
mas y mejores servicios; sin que ello significara, como se hace patente
en el libro, que el gas licuado dejara de ser un recurso respecto del
cual el Estado Mexicano, conforme a la legislación actual, tiene el
derecho exclusivo para explotar, refinar, transportar, almacenar,
distribuir y realizar ventas de primera mano.
De otros asuntos se ocupa el autor con singular interés: son los
casos de transporte, y telecomunicaciones (tema que trata, me
atrevería a decir incluso, apasionadamente); pero, como he señalado,
excedería los límites de cualquier presentador si sólo se concretara a
sintetizar los puntos interesantes del libro que presenta, sin motivar a
su lectura.
Espero que ese sea el efecto que mi presentación provoque y
que el hecho de solamente esbozar los temas tratados por Javier
Aguilar orille a todos a acercarnos a esos temas y a otros, como el de
las privatizaciones, que el libro ayuda a comprender.
Es más, sin afán de quedar ante ustedes como mera difusora de
la obra, me atrevería a afirmar que el libro es una síntesis del proceso
económico que ha vivido México en la última década y que aquellos
que quieran comprender nuestra realidad en su conjunto tienen que
acercarse a él para conocer no sólo el punto de vista de la autoridad,
sino el punto de vista del jurista. Un punto de vista que ha sido, en los
últimos años, bastante desdeñado.
También llama la atención el autor sobre otros aspectos que son
de mucho interés: la exclusión del control de precios a las mercancías,
(asunto respecto del cual, dicho sea de paso, resulta muy significativo
resaltar lo curioso que es observar que las últimas mercancías en
liberalizarse hayan sido la harina y la tortilla de maíz en mil
novecientos noventa y ocho) y el hecho de que el Reglamento de la
Ley Federal de Competencia Económica haya sido publicado en el
Diario Oficial de la Federación, cuatro años después de la creación de
la Comisión.
El razonamiento del autor justifica ese hecho en que si bien se
pudo haber llegado a estimar que ello traía graves consecuencias de
inseguridad jurídica, ello no era así en virtud de que el publicar el
reglamento sin premura obedeció a que era necesario contar con
alguna experiencia en el tema del manejo de los términos vertidos en
la ley.
Nuevamente, los tan polémicos términos. Y es en ello que radica
una más de las aportaciones del libro. Tratar con definiciones tan
técnicas como las que la ley utiliza fue para los Ministros que
integramos el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación un
asunto que nos llevó a discusiones muy enriquecedoras.
De ello da cuenta el libro de Javier Aguilar, pues se ocupa de
poner especial atención en el análisis que han realizado los Tribunales
Federales de la constitucionalidad de determinados preceptos de la
Ley Federal de Competencia Económica y su Reglamento.
El autor se suma, en términos generales, al criterio adoptado por
la mayoría de los Ministros que integramos el Pleno en el Amparo en
Revisión, 2617/96, y da contestación a los argumentos vertidos en el
voto particular generado en la tan acalorada discusión que sostuvo el
Pleno en ese asunto, en el que se analizó la constitucionalidad de
varios de los preceptos de los ordenamientos jurídicos ya referidos y
cuyo voto minoritario estimó, razonadamente y por que no decirlo, en
cierta medida justificado, que la Ley Federal de Competencia
Económica contenía criterios legales indeterminados y laxos, tales
como el concepto de agente económico, poder sustancial, mercado
relevante y concentración, de los que se podría inferir e inducir una
actuación casi discrecional de las autoridades administrativas.
Ante dicho voto minoritario y cada uno de sus argumentos, el
autor tiene también un razonamiento sólido como respuesta, como el
hecho de estimar, como hizo la mayoría de los Ministros, que
independientemente de la novedad, de la falta de definiciones
formales y por ende, la posible indeterminación de los términos
empleados en la ley; corresponden a conceptos que cada vez más
serán accesibles a los sujetos obligados por la Ley Federal de
Competencia Económica y que finalmente, habrán de analizarse
dentro del contexto en el que se está viviendo en la actualidad, en
donde se fomenta la competencia interna, misma que está relacionada
con la apertura de la competencia externa.
Además, considera el autor que no puede existir discrecionalidad
en el actuar de la autoridad, pues no hay gobernante que escape a la
obligación de fundar y motivar debidamente sus actos, tal como lo
ordena el artículo 16 constitucional, por lo que con ello, en cierta
medida, se puede evitar la inseguridad jurídica para con los
gobernados.
Ciertamente aún el lapso de tiempo que ha transcurrido a raíz de
la publicación y entrada en vigor de la Ley Federal de Competencia
Económica y la consecuente creación de la Comisión, institución cuya
vida es menor a una década, es muy breve y por ende, el camino aún
se está construyendo, caso por caso, precedente por precedente. De
ahí, que los términos que contempla la ley, así como los diversos
procedimientos que se ventilan ante la Comisión y en última instancia
ante los órganos jurisdiccionales del fuero federal, sigan siendo
sumamente novedosos y por ende sujetos a interesantes discusiones.
Por tanto, como bien se desprende del libro, la evaluación de los
cambios que se han dado en la sociedad derivado de esta legislación
se realizará a través de los años que, en el corto tiempo su vigencia,
están empezando a tener consecuencias en la economía, mismos que
es aún difícil valorar.
En relación con la libre concurrencia, vuelvo al punto de destacar
su carácter de garantía. Este régimen económico está tutelado por los
artículos 5º y 28 de nuestra Carta Magna y, por ende, es una garantía
constitucional con la que cuenta cualquier gobernado, su finalidad es
el bienestar social, ante cuya ausencia, los consumidores resentirían
el abuso en precios, las restricciones en las cantidades ofrecidas de
bienes o servicios, o una efímera calidad en los mismos, pues los
monopolistas y, oligopolistas se apoderan de los mercados
imponiendo las condiciones de venta, como precio y cantidad ofrecida
de sus productos o servicios, en perjuicio del consumidor.
Tal como enuncia el autor, y me permito citar textualmente: “... el
fomento de la competencia es un componente importante de la política
industrial, ya que para un mejor funcionamiento de los mercados
promueve la utilización eficiente de los recursos productivos de la
sociedad y, por tanto, del ahorro y de su adecuada inversión. Todo
esto constituye una de las condiciones necesarias para alcanzar la
máxima tasa de crecimiento económico posible sobre bases sólidas y
duraderas ...” (pag. 87)
Otro ejemplo que me llamó la atención por la aportación del autor, y que en
principio podría causar alarma, es la justificación de las cláusulas de no
competir, pues es cierto que las mismas, como se menciona en el libro: “...
son sumamente dañinas para la competencia cuando alguno de los agentes
involucrados tiene un poder sustancial en el mercado relevante...” (pag. 103), sin
embargo, “... se consideran válidas aquellas cláusulas de no competir en las que
se establezca la obligación de un vendedor de un comercio de no concurrir con el
comprador de forma que resulte dañosa para el valor de la propiedad vendida.
Esta obligación se considera no solo lícita, sino también implícita en las
operaciones de venta de negocios o de activos que lleven vinculados el acceso a
la clientela anterior del vendedor ...” (pag. 99).
Ello significa que hay casos en los que los activos tienen el problema de que
contractualmente no hay forma de precisar el derecho exclusivo de
propiedad, como sucede con la venta de bienes intangibles, dentro de los que
se incluye todo tipo de “know-how”, o conocimiento específico con que
cuenta el vendedor sobre el mercado, como la venta de tecnología; los
métodos de producción; los canales de distribución, así como las relaciones
que el vendedor haya establecido con clientes o con preveedores, de modo
tal que cuando hay venta de bienes intangibles, es eficiente una cláusula de
no competir.
Es de precisar que, para que no se vea afectada la libre concurrencia, la
cláusula de no competir debe ser temporal, esto es, que no debe ser más
larga que el tiempo requerido para proteger al comprador de un uso indebido
de los activos intangibles por parte del vendedor. Ello, se ha de determinar
caso por caso.
Al margen del análisis particularizado de cada asunto, es sumamente
interesante la propuesta del autor de tomar en cuenta en México, al momento
de emitir una opinión en relación con las cláusulas de no competencia
ciertas reglas de cajón, mismas que son las que toma la Unión Europea para
determinar este aspecto, y que son:
1. Las cláusulas de no competir con una duración de entre cero y cinco años
podrían ser válidas cuando:
• La empresa compradora dispone de mayor poder, prestigio,
reputación, experiencia y conocimiento del mercado del vendedor,
por lo que sería muy poco probable que éste actuara de modo
oportunista.
•
La transacción implica activos intangibles de conocimiento de
investigación y desarrollo, pero el mercado es tal que hay cambios
tecnológicos muy acelerados, que dejarían muy rápido en
obsolescencia a otros bienes y servicios.
• La transacción implica activos intangibles tales como el
conocimiento de mercado, la reputación de la empresa o la lealtad
de los consumidores.
2. Las cláusulas de no competir con una duración mayor a cinco años sólo
pueden ser válidas si:
• Los activos objeto de la transacción están relacionados con
actividades de investigación y desarrollo o en sectores que
requieran grandes inversiones y cuyo período de recuperación es
largo.
En respeto a su tiempo y al de mis compañeros de presentación,
solo me resta agradecer a Javier Aguilar doblemente. En primer lugar
por la aportación que su libro hace al mundo de lo jurídico con un tema
tan poco explorado, quizá por el grado de dificultad que el mismo
reviste, pues en él se entrelazan el derecho y el análisis
microeconómico, específicamente el de la organización industrial, que
son temas que para nosotros los abogados difícilmente se nos dan. En
segundo lugar le agradezco el honor de haberme invitado a presentar
esta obra y deseo, de todo corazón, que sea sólo una más de las
muchas obras que publique y que nos permitan acrecentar el acervo
legal en nuestra tan querida Nación.
Pero no quisiera terminar estas disertaciones sin antes otro
reconocimiento a la Comisión Federal de Competencia por brindarnos
este foro para la expresión de esa cultura jurídica que tiene que
permear a todos los ámbitos de la vida y hacerse presente a través de
eventos como éste en todos los foros.
Por todo lo anterior, quiero, nuevamente, hacer patente mi
agradecimiento a Javier Aguilar, pues gracias a su pluma y dedicación,
hoy estamos en este foro, dialogando, como debe ser siempre en
democracia.
Les agradezco a todos el favor de su atención.