Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro 98 – 01.02.2016 La nulidad de la cosa juzgada como acción de nulidad constitucional Por Jorge Alejandro Amaya Uno de los temas del derecho procesal constitucional que ha tenido en el ámbito federal una evolución pretoriana y doctrinaria es la acción autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta. La jurisprudencia de la CSJN construyó de forma pretoriana los contornos formales y sustanciales de esta acción en fallos como "Doctores Marcelo Barrera y Carlos Otero Torressumarios"; "Tibold";“Campbell”; "Bemberg"; “Fundación Fondo Compensador Móvil” 1entre otros concluyendo: quela cosa juzgada no es absoluta; que su firmeza debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de la voluntad de las partes y/o del juzgador; que la seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia; que la estafa procesal no puede ser convalidada por los órganos jurisdiccionales; que para la configuración de la cosa juzgada es necesaria la existencia de un juicio regular que respete las garantías del debido proceso; y que para comprobar los vicios sustanciales que autorizan la retractación de la cosa juzgada no es el recurso extraordinario la vía idónea, sino que es necesario un proceso de conocimiento donde se pueda debatir ampliamente los elementos fácticos que dan viabilidad a la revisión. Ahora bien, el derecho constitucional no ha generado - a diferencia de otras ramas del derecho- una teoría general de las nulidades 2, a pesar que la constitución es una norma jurídica y es de orden público. La razón seguramente se encuentra en que se ha abocado con principalidad a la teoría del control de constitucionalidad como garantía de su supremacía y como herramienta para declarar la inaplicabilidad de normas de inferior jerarquía que la contravienen3. Pero esta respuesta deja abiertos varios problemas, ya que no soluciona el dilema de las normas que la propia Constitución declara nulas 4; ni el tema de las nulidades que podrían derivarse de las propias normas constitucionales, ya que en el derecho público –a diferencia del privado- pueden existir nulidades aún sin texto expreso que las consagre 56. En este último caso, entrarían aquellos en los cuales la Constitución señala expresamente el modo en que deben ser llevados a cabo y no una mera pauta genérica. Se trata de mandatos positivos 7 y lo grosero de la violación constitucional autorizaría a declarar la nulidad que parecería intentar proyectarse expansivamente (al menos como mensaje institucional); y no la simple inconstitucionalidad con efectos sobre el caso concreto. Así parecería entenderlo o desearlo la CSJN si analizamos casos como Fayt 8 o Aparicio 9. Por otra parte, de acuerdo a las pautas originarias de nuestro sistema de control de constitucionalidad la petición del control se plantea incidentalmente y no por acción. Sin perjuicio de ello, nuestro Alto Tribunal delineó pretorianamente la acción declarativa de 1 “Fallos” 233:17; Fallos: 254:320; Fallos 279:54; Fallos 281:421; Fallos 322:2109. Como el derecho civil, el procesal, el administrativo o el internacional público. 3 Cfr. Amaya, Jorge A., Control de Constitucionalidad, 2da. Ed., Astrea, 2015. 4 Ejemplo las conductas censuradas en los artículos 29; 36; y 99 inciso 3º CN. 5 La CSJN se apartó de este principio en el caso, ver nuestro comentario en Un peligroso fallo de la Corte Suprema en materia electoral, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública (RAP) Año XXX, Nº 358. y Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 28 de julio de 2008.6 Manili la denomina nulidades propias e impropias. Cfr. Manili, Pablo, Las Nulidades en el derecho Constitucional (un debate pendiente), La Ley del 29 de abril de 2005 (2005-C:1000). 7 Ejemplo los casos en que la Constitución detalla un procedimiento o requiere una mayoría especial para el dictado de una norma, como la situación del art. 59 o el 99 inciso 4. 8 “Fayt, Carlos Santiago s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos 322:1616 (1999). 9 “Aparicio Ana Beatriz y otros c/ EN . Consejo de la Magistratura – art. 110 – s/ Empleo Público”, CSJN 1095/-A-CS1. Ver nuestro comentario “Legitimidad democrática y efectos de las sentencias de la Corte”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, Nº 04, junio de 2015. 2 inconstitucionalidad 10; y la reforma de 1994 incorporó la facultad-deber de los jueces de asumir el control de constitucionalidad consagrando a nivel federal en forma positiva una nueva vía procesal para el control por vía de acción, lo que no debe ser confundido con acción pura o abstracta de inconstitucionalidad, ya que el control opera en un caso concreto. Siguiendo estas líneas de razonamiento y considerando el enorme desarrollo que la jurisprudencia de la Corte IDH ha generado en torno a las garantías que integran el debido proceso, entre las que destaco la existencia de un tribunal independiente, imparcial y competente; y que la sentencia definitiva debe estar debidamente motivada, fundada y no ser violatoria de la Convención; dejo planteados algunos interrogantes de interés actual: ¿La pretensión de nulidad de cosa juzgada no podría configurarse como una acción autónoma de nulidad constitucional? En caso afirmativo, ¿estaríamos ante una nueva forma de control de constitucionalidad por acción? ¿No sería adecuado contar con una regulación a nivel federal? Nuestras respuestas las dejamos reservadas, por cuestiones de espacio, para otros comentarios. 10 En el derecho procesal federal argentino la cuestión fue asumida a partir de la norma consagrada en el art. 322 del CPCCN denominada "acción meramente declarativa", cuya evolución a partir del caso "Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales - Acción de Amparo", fallada el 20 de agosto de 198510 derivó en la consagración definitiva en nuestro derecho procesal constitucional de la acción declarativa de inconstitucionalidad.