SUPERPODERES - ACCION DECLARATIVA DE

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PROMUEVE ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
SOLICITA
MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR.
SEÑOR JUEZ:
Gerardo Rubén Morales, ….con domicilio en la Calle Alsina 1786 de esta ciudad
de Buenos Aires, con el patrocinio letrado de …, constituyendo domicilio legal en de esta ciudad
de Buenos Aires, a V.S. nos presentamos y decimos:
II.- OBJETO
A. La acción.
Que venimos a promover acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad en
los términos del artículo 322 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación (en adelante
CPCCN) contra el Estado Nacional- Poder Legislativo/ Poder Ejecutivo, con domicilio en ……. Y
en
….respectivamente, en relación con la FE DE ERRATAS de fecha 9
de Octubre de 2009 suscripta por el Secretario Parlamentario de la Honorable Cámara de Diputados
de la Nación Sr. Enrique Hidalgo, en ocasión del tratamiento parlamentario en el Congreso de la
Nación del Proyecto de Ley PE-22/09, en revisión, sobre Regulación de los Servicios de
Comunicación Audiovisual en todo el ámbito del territorio de la Republica Argentina y promoción
de las tecnologías de la Información y la Comunicación. Derogación de la Ley N° 22.285 (Ley de
Radiodifusión), CD-52/09, orden del día 496/09, hoy Ley N° 26.522, y su Decreto de
Promulgación Nro. 1467/2009 de fecha 10/10/09 que tuvo por objeto modificar sustancialmente el
dictado de dicha ley, por resultar manifiestamente violatorio del “procedimiento de formación y
sanción de las Leyes” prescripto por el Capitulo V de la Constitución Nacional, solicitando que se
declare su inconstitucionalidad y su nulidad insanable.
Considerando que en el marco de la presente acción declarativa se solicita la
declaración de inconstitucionalidad y nulidad de las normas citadas, esta acción adquiere el rango
de proceso constitucional guardando estricta analogía con la acción de amparo prevista en el
art. 43 de la Constitución Nacional, en todos los aspectos formales y sustanciales pertinentes.
Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Asociación
de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As.”1
destacó que el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de
una acción directa de inconstitucionalidad, resultando un medio idóneo tanto el amparo como la
acción declarativa, habida cuenta de la similitud existente entre ambas acciones, que tienen una
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Fallos: 320: 691.
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finalidad preventiva no requiriendo la existencia de un daño consumado para su procedencia.
En razón de la necesaria celeridad que deben poseer los procesos constitucionales,
solicitamos que la acción declarativa sea tramitada bajo las reglas del proceso sumarísimo de
conformidad con lo previsto por el artículo 498 y concordantes del CPCCN y en función de lo
establecido por el artículo 322 del mismo ordenamiento normativo.
II. – HECHOS
El 27 de agosto de 2009 ingresó a la Cámara de Diputados de la Nación el
Mensaje N°: 1139/09 y Proyecto de Ley PE-22/09 sobre Regulación de los Servicios de
Comunicación Audiovisual para todo el ámbito del territorio de la Republica Argentina y
promoción de las tecnologías de la Información y la Comunicación. Derogación de la Ley N°
22.285 (Ley de Radiodifusión).
El 16 de septiembre del corriente año la Cámara baja aprobaba el proyecto de ley
del Poder Ejecutivo nacional sobre Medios de Comunicación, a lo que tan sólo a escasos siete días,
el 21 de septiembre del mismo año, se lo ingresaba -bajo el número de expediente CD-52/09- al
Senado de la Nación para que este ejerciera su rol de Cámara Revisora.
Ya en la Cámara alta, la sanción venida en revisión, fue girada a las comisiones de
Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión y de Presupuesto y Hacienda. Pero
luego ante pedidos de diferentes senadores nacionales de la oposición, y con el fin de dotar de
mayor claridad y transparencia al debate de la misma, el 23 de septiembre por disposición de la
Secretaria Parlamentaria, se ampliaron los giros ubicando en segundo lugar a la comisión de
Asuntos Constitucionales y en tercero a Industria y Comercio.
Fue entonces, que durante la misma fecha, se llevó a cabo una reunión plenaria de
Senadores de las Comisiones ut supra citadas, en la cual se definieron las reglas del debate para el
tratamiento del CD-52/09 y los sectores involucrados de la sociedad, a los que se debía invitar a
participar en las deferentes reuniones que se realizarían a tal fin.
El cronograma de consultas públicas finalizó el 2 de octubre, pero cabe denotar que a
lo largo de las diferentes reuniones que fueron celebradas, se presentaron determinados hechos
que suscitaron desconfianza en el abordaje del tratamiento de dicha iniciativa.
Uno de ellos fue el repentino cambio de miembros en dos de las comisiones a las que
fuera girada la sanción, la senadora nacional Elida Vigo y el senador nacional Roberto Urquía.
En la misma línea argumental y de con mayor envergadura fue el debate que se originó
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durante la tarde del 1° de octubre, en ocasión de la finalización de una de las últimas consultas
públicas, cuando el presidente del Bloque del Frente para la Victoria, sostuvo “...en este ámbito se
fijó un límite para aquellos que iban a ser invitados a este recinto. En el día de hoy acaba de
llegar una nota del grupo Clarín que pide ser incorporado a este debate”. “Entendemos que
tenemos que tener una visión amplia y creo que es un muy bien cierre de la discusión”. A lo que
agregaba que con la presencia del Grupo Clarín se agotaba el debate, y ante ello se debía firmar el
dictamen sin aceptarse bajo ninguna circunstancia modificaciones al texto venido en revisión.
Es decir, la agenda fue modificada por un pedido de último momento que fue asentido
por la bancada oficialista, pero en razón de los invitados acordados con antelación, -como las
solicitudes acercadas a las respectivas comisiones por parte de diferentes senadores nacionales de
la oposición, respecto de contar con la presencia de un académico de la Universidad Tecnológica
Nacional, ya que existían dudas específicas en relación a la participación de las empresas
telefónicas, y del presidente de la Comisión de Defensa de la competencia- no fueron admitidos y
por ende denegados.
Que ante toda esta confusa y anormal situación, tanto de negativa con respecto a la
agenda de convocatorias que se había acordado con antelación y en relación al absoluto
impedimento de poder concertar con los otros bloques parlamentarios, modificaciones que
hicieran a la mejora de la letra de la ley a sancionar, los senadores nacionales de la oposición
decidimos terminar en ese preciso momento con las consultas públicas que de nada parecían
haber sumado.
Así las cosas, los señores legisladores de la oposición llegábamos al recinto de la
Cámara alta el día 9 de octubre del corriente año, a fin de dar un transparente y legítimo
tratamiento a la sanción de la Cámara de Diputados venida en revisión, tratamiento que tuvo
como resultado la ya mentada norma.
El día 10 de octubre del corriente año y con una premura inusitada, el Poder
Ejecutivo Nacional publica en el Boletín Oficial el texto de la ley 26.522, correspondiente a la
orden del día 496/09.
El texto de la ley publicado en el Boletín Oficial no se condice con el votado y
aprobado por la H. Cámara que usted preside, existiendo entonces claramente una diferencia en
relación a los artículos 95 y 124.
El artículo 95 votado por este Honorable cuerpo legislativo, dice en el segundo
párrafo: El Banco de la Nación Argentina transferirá en forma diaria los montos que correspondan
conforme a lo previsto en el artículo 88.” Ahora bien, el artículo 88 no se refiere a la facturación.
Sino que se refiere a “la regulación técnica de los servicios”. Ahora, el texto ocultamente corregido
a través de la “fe de erratas”, con toda lógica se remite al artículo 97, titulado “Destino de los
fondos recaudados”.
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El artículo 124, se refiere a la conformación del Consejo Consultivo Honorario de los
Medios Públicos y se explica como se va a conformar. En el segundo párrafo señala” Sin perjuicio
de las facultades de incorporación de miembros conforme al artículo 116, estará integrado ….”
Pero en el artículo 116 aprobado se habla de emisoras ilegales. El texto publicado en el Boletín
Oficial remite al artículo 126, que si contiene referencias al reglamento del Consejo Consultivo.
Atento informara, mediante nota de fecha 14 de octubre del corriente año, el señor
Secretario Parlamentario de este honorable cuerpo legislativo, Dr. Juan Estrada; la Secretaría
Parlamentaria de la H. Cámara de Diputados le había remitido a las 22 horas del día 9 de octubre
del corriente año una nota de "fe de erratas", por la cual se subsanaban los errores en los que
había incurrido la Cámara baja al momento de aprobación de la referida norma.
Lo cierto es, que los legisladores que nos encontrábamos presentes en el recinto
desconocíamos absolutamente la existencia de la mentada "fe de erratas", hecho de suma
gravedad, siendo que de haberla conocido durante el transcurso del debate parlamentario
desarrollado en esta Cámara la suerte del proyecto aprobado posiblemente hubiere sido distinto.
Corresponde aquí detenerse y hacer una mención especial al proceso parlamentario
al que fue sometida la aquí ya en crisis “fe de erratas”.
Atento surge claramente de la versión taquigráfica de la Cámara baja,
correspondiente al día de la sesión donde la norma en cuestión había recibido la media sanción, el
señor Presidente ya finalizando la misma dice: “…la Presidencia solicita el asentimiento de la
Honorable Cámara para efectuar las inserciones solicitadas por los señores diputados en el curso de
la presente sesión y para facultar a la Secretaría a efectuar las correcciones ortográficas y de
numeración en el articulado, en caso de ser necesario. Asentimiento.”
Pasaron más de 20 días desde la aprobación en la Cámara baja y el tratamiento en
el H. Senado de la ley en revisión, recién ese mismo día 9 de octubre a las 22 horas la Presidencia
de la H. Cámara de Diputados remitió a la Secretaria Parlamentaria del H. Senado de la Nación el
texto de la denominada “fe de erratas”. Realmente señor Presidente esta demora suena sugestiva,
como también suena sugestivo que el señor Secretario Parlamentario del H. Senado de la Nación
haya concluido que no era de interés informar a los señores senadores de su existencia.
Es así que mediante Expediente Nro. 54/09 la Cámara de Diputados de la Nación
identifica el giro como “comunica FE DE ERRATAS en el proyecto de ley venido en revisión por
el cual se regulan los servicios de comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la
Republica Argentina. Ref. CD 52/09”. Luce adjunta a la carátula una nota suscripta por el Sr.
Secretario Parlamentario Enrique Hidalgo dirigida al Sr. Secretario Parlamentario de la Cámara de
Senadores Dr. Juan H Estrada mediante la que expresa textualmente: “Tengo el agrado de dirigirme
a Usted, a fin de poner en su conocimiento que en la comunicación al H. Senado del Expte. 22-PE-
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09, 4168 y 4232-D-09 (OD 2005) proyecto ley…, de fecha 16 de Septiembre de 2009, se deslizaron
los siguientes errores materiales: En el Art. 95, segundo párrafo, donde dice “…conforme a lo
previsto en el Art. 88” debe decir “…conforme a lo previsto por el Art. 97”. En el Art 124,
segundo párrafo, donde dice: “…conforme el Art. 116…” debe decir “…conforme el Art. 126…”
Del análisis exegético del texto de la “fe de erratas”, se desprende claramente que
el Sr. Secretario Administrativo de la HCDN so pretexto de “efectuar las correcciones
ortográficas y de numeración en el articulado, en caso de ser necesario” con el consentimiento
de la Presidencia de la H. Cámara de Diputados lejos de dicho cometido, altero el texto mismo de
la norma. Por ello y a fin de cumplir con nuestro ordenamiento constitucional Título Primero
Capítulo V artículos 77 y subsiguientes de nuestra Carta Magna, corresponde en este caso,
que el texto de la mentada “fe de erratas” sea puesto a consideración de los señores
legisladores de ambas cámaras, a fin de que estos se expidan sobre su aprobación o rechazo.
B. El motivo de esta presentación.
III.- LA ACCION DECLARATIVA QUE SE DEDUCE
La acción declarativa constituye un fenómeno particular dentro del sistema de
control de constitucionalidad argentino. Ninguna otra vía procesal ha tenido un desarrollo tan
intenso como el experimentado por ésta en los últimos años, que desde una posición inicial que
negaba la existencia de “caso judicial” ha llegado a convertirse en el vehículo de los
pronunciamientos más trascendentes en materia de control de constitucionalidad.
Como es sabido, la Corte Suprema de Justicia negó durante largo tiempo la
posibilidad de que pudiera ejercerse el control de constitucionalidad de una norma a través de un
proceso declarativo. Sobre la base de que la jurisdicción constitucional debía efectuarse ante un
“caso o controversia”, según el art. 2º de la ley 27, debían excluirse declaraciones generales de
inconstitucionalidad en procesos que no persiguieran una condena, pues de lo contrario se trataría
de una mera declaración abstracta 2.
Luego de la incorporación a la ley de procedimientos civiles del art. 322 que
introdujo a la acción declarativa como proceso judicial, se emitió el conocido dictamen del
Procurador General de la Nación, Eduardo Marquardt, en el caso “Hidronor c/Pcia de Neuquén3 ,
en el que se argumentó fundadamente que la acción declarativa de certeza constituía una “causa”,
2
Esta fue la doctrina de numerosos casos, “Provincia de Mendoza” (Fallo: 243:177), “Hiru c/Federación Argentina
de Trabajadores Gastronómicos” (Fallos: 245:552); “Fiscal de Estado de la Pcia de Río Negro”, (Fallos: 255:87);
“Banco Hipotecario” Fallos: 256:104), entre otros.
3
v. La Ley 154-515. La Corte no se expidió sobre el fondo del asunto por el desistimiento del recurso.
6
incluso cuando se persiguiese la declaración de inconstitucionalidad de una ley.
Posteriormente, a partir del caso “Estado Nacional c/ Santiago del Estero”4, en el
que la Corte Suprema transformó un amparo en una acción declarativa, comenzaron a perfilarse los
contornos de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
Se sucedieron los siguientes precedentes que la fueron constituyendo en sus
aspectos formales y sustanciales: a) “Colegio San Lucas SRL c/ Gobierno Nacional”5, c)
“Cugliani c/ Salta”6, d) “La Plata Remolques SA c/ Buenos Aires”7, e) “Cornapesa SA c/
Chubut”8, f) “Polino c/ PEN”9, g) “Ravaglia c Santa Fe”10, h) “Agueera c/ Buenos Aires”11, i)
“Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe c/ Santa Fe”12, j) “Central Neuquén SA c/ Buenos
Aires”13, k) “Iribarren c/ Santa Fe”14, l) “Fayt c/ Estado Nacional”15.
Conforme a estos precedentes, los requisitos exigidos son los siguientes: a) que la
cuestión no tenga un mero carácter consultivo o especulativo y que se persiga la declaración de
inconstitucionalidad de una norma; b) que responda a un caso en donde se debatan derechos
fundamentales subjetivos o colectivos; c) que se intente evitar los eventuales perjuicios que se
denuncian; d) que tenga una finalidad preventiva, no requiriendo la existencia de un daño
consumado; e) legitimación de las partes; f) inexistencia de otras vías más aptas para tutelar el
derecho que se invoca.
El advenimiento pretoriano de la acción declarativa de inconstitucionalidad
produjo un cambio notorio en el paradigma constitucional federal, que fue celebrado por los
autores 16.
4
Fallos: 310: 2812 En el caso “Balza” Fallos: 306:1125, el voto del Dr. Fayt propiciaba la adopción del criterio del
dictamen del Procurador en “Hidronor”.
5
Fallos: 311: 421.
6
Fallos: 311:810.
7
Fallos: 311:1835.
8
Fallos: 312:1003.
9
Fallos: 317:335,342.
10
Fallos: 317:1224.
11
Fallos: 320:691.
12
Fallos: 317:1195.
13
Fallos: 318:30.
14
Fallos: 322:1253.
15
Fallos: 322:1616.
16
Bidart Campos, Germán “Hay en el orden federal una acción declarativa de inconstitucionalidad” en ED 123-423 y
“La acción declarativa de certeza y el control de constitucionalidad”, LL 154-517; Bianchi Alberto “¿Está en crisis el
sistema clásico de control de constitucionalidad?”, LL 1990-E-1106; Sagües, Néstor “Recurso extraordinario”, t. I,
Astrea, 2002, pág. 108, entre otros.
7
El control de constitucionalidad que antes sólo procedía como excepción o defensa,
se transformó en una vía alternativa no exclusiva, por cuanto un afectado por una norma
inconstitucional tiene a su disposición dos opciones: a) aguardar que la controversia sea actual y
plantear la inconstitucionalidad de la norma dentro de un caso o b) accionar directamente ante la
inminencia del daño que la norma puede producirle.17
También generó un impacto en el ámbito del caso judicial. Como expresa Alberto
B Bianchi18: “A partir de la admisión de la acción declarativa, donde lo único que se discute en un
juicio de estrecho marco cognoscitivos- es la validez constitucional de una ley o de otra norma,
parecería que el caso constitucional o caso federal contemplado en los incs. a y b del art. 14 de la
ley 48 ha pasado a tener por sí rango de caso judicial. Esto es, puede ser llevado ante un tribunal
como pretensión independiente y aislada de todo otro contexto, en la medida en que una persona
alcanzada por las disposiciones de una ley cuestionada acredite la existencia de un daño futuro y
cierto. En consecuencia, el caso constitucional o federal en sí, despojado de toda cuestión de
hecho y de derecho común y local, que antes era sólo discutible en esa atmósfera reservada
exclusivamente a la Corte Suprema, en la instancia extraordinaria, actualmente puede ser
analizado también por los jueces de las instancias ordinarias”.
La acción declarativa de inconstitucionalidad, dentro del marco normativo del
artículo 322 del CPCCN, adquirió una naturaleza propia que la distingue, y a la vez, la aleja de la
concepción residual que denota la acción declarativa de certeza, con objetivos específicos, que no
se confunden con pretensiones de otra índole.19
La presente acción declarativa de inconstitucionalidad persigue con carácter
preventivo ante la existencia de un peligro inminente de afectación del sistema de derechos, la
declaración de inconstitucionalidad de normas que conculcan el derecho colectivo y la fuerza
normativa de la legalidad constitucional vinculada al quebrantamiento de principios
constitucionales -bajo pena de nulidad absoluta e insanable- para la delegación legislativa. De esta
manera, se intenta evitar que los derechos de los ciudadanos y la libertad y la propiedad de los
habitantes queden a merced de la mera voluntad del Poder Ejecutivo, soslayando al único órgano
constitucionalmente habilitado por nuestra Carta Magna para establecer tributos, en representación
del Pueblo.
IV.- LEGITIMACION
El afectado “directo”.
17
Ver Bianchi, Alberto B., “Control de Constitucionalidad” Tomo 1, Ábaco, 1998 , pág. 418,
18
Ibídem, pág. 419.
19
Ver Toricelli, Maximiliano, “El sistema de control constitucional argentino”, LexisNexis, 2002, pág. 258.
8
El actor, en mi calidad de ciudadano y como es de notorio y público conocimiento Senador
Nacional me presento ante V.S. para interponer la presente demanda. El “propio afectado”, es el
primariamente habilitado para el ejercicio de acción impetrada toda vez que en vistas de los
argumento largamente expuestos, vemos conmovidos, perjudicados y dañados nuestros derechos y
garantías y tanto es así que es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en sostener que “la calidad de
afectado no debe ser entendida de manera estricta, por el contrario debe abarcar un espectro
amplio”. Así se ha dicho respecto de la acción de amparo –cuyos fundamentos pueden trasladarse a
la acción que comenta que “En consecuencia, será afectado en los términos del mencionados Art.
43 de la C.N., aquel que ha sido menoscabado o perjudicado. En materia de derechos de lo usuarios
de servicios públicos, se ha considerado afectado a quién invoca un interés suficientemente
concreto, directo e inmediato” (CNFed. Contencioso administrativo, Sala IV, 1997, “Fernández,
Raul c/ PEN”, LL, 1997-E, 535). Incluso, en el caso, la demandada pretendía el rechazo del
planteo de inconstitucionalidad efectuado por un usuario del servicio de subterráneo afectado por
el redondeo de la tarifa, en razón de que el mismo no habría acreditado efectivamente la calidad
de usuario del mismo. Sin embargo, por sentido común se resolvió que el domicilio del actor y el
de su trabajo, hacía presumir que se trataba de un usuario del servicio, al menos potencial lo que
lo legitimaba a interponer la acción. “Y es razonable interpretar que están legitimados para
intervenir en el proceso todos los afectados por el acto u omisión, es decir, todos aquellos para
quienes el éxito de la acción pueda implicar subsanar o evitar u perjuicio –actual o inminente- y
que consiguientemente tendrá interés en accionar, en definitiva, el interesado”.
B. La autorización constitucional.
La legitimación procesal es la capacidad o aptitud que se reconoce a un sujeto para
intervenir en un proceso judicial. Implica el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en
favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de
acción, en base a la relación existente entre el sujeto y los derechos cuya tutela jurisdiccional
pretende20. También ha sido definida como la capacidad procesal para estar en juicio, en orden a
formular una determinada petición y obtener a través de ella una sentencia que la resuelva.
La reforma de 1994 otorga rango constitucional a la garantía21 de efectivo
ejercicio de nuestros derechos a través de la “acción de amparo”. La clave consiste, pues, en
dilucidar cuáles son los sujetos que pueden promover dicha acción. Así la Constitución Nacional en
su art. 43, párrafo 1º, responde a esta inquietud al establecer quienes se encuentran habilitados para
demandar en defensa de todo acto u omisión de autoridad pública o privada que en forma actual o
20
Ver Silguero Estagnan, Joaquín, “La Tutela Jurisdiccional De Los Intereses Colectivos A Través De La Legitimación
De Los Grupos”, Dykinson, España, 1995, pág. 156.
Las garantías son los procedimientos que el ordenamiento jurídico debe otorgar a los habitantes para para
tornar posible el goce de los derechos reconocidos. Sin garantía no habría posibilidad de un auténtico estado
de derecho, pues las personas quedarían indefensas frente a las violaciones provenientes del Estado o de otros
particulares.
21
9
inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y
garantías reconocidos, pudiendo en tal caso, el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva: “toda persona” podrá interponer acción..”
V.- FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE IMPUGNA
V.- 1. LAS ERRATAS EN LAS NORMAS LEGALES.
Es conteste la doctrina al afirmar que preciso es distinguir “las erratas de los
errores propiamente dichos. Los errores son equivocaciones que aparecen en la redacción de un
escrito y que son de orden conceptual. Diferentes, por tanto, de las erratas, que son equivocaciones
involuntarias de naturaleza puramente material producidas al transcribirse un texto. Como expresa
Acosta Romero “la errata es la equivocación material cometida en un impreso o manuscrito por
descuido, torpeza, confusión o lo ilegible de un original”. Ello coincide con la definición de errata
que ofrece el Diccionario de la Lengua Española: “Equivocación material cometida en lo impreso o
manuscrito”.
A este respecto, y en lo que aquí interesa, resulta insoslayable transcribir los
términos contenidos en el Art. 78 de la Constitución Nacional que reza “Aprobado un proyecto de
ley por la Cámara de origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo de la Nación para su examen y si también obtiene su aprobación, lo promulga
como ley”.
Evidentemente, la norma constitucional al delinear el itrer formativo o
procedimiento de formación y sanción de las leyes, regula lo que en doctrina se denomina como
“un acto complejo” en vistas de que necesariamente deben intervenir en él para ser válido dos
poderes del Estado: el Poder Legislativo, génesis de la voluntad popular y el Poder Ejecutivo
Nacional quién – a efectos de darle publicidad- promulga la norma sancionada definitivamente por
ambas Cámaras.
Dicha publicidad se cumple mediante la publicación de las normas legales
correspondientes en el diario oficial. La publicación tiene por objeto, como es evidente, permitir
que los destinatarios de la norma estén en aptitud de conocer su contenido. No debe perderse de
vista que la publicación de la norma constituye una etapa del proceso para su formación que
concluye precisamente con su reproducción en el Boletín Oficial.
Sólo en ese momento la norma cobra propiamente existencia, pasa a integrarse al
ordenamiento jurídico y es capaz de producir los efectos correspondientes, dependiendo, por
supuesto, de si su eficacia es inmediata o diferida (esto último, por ejemplo, si media una vacatio
10
legis).
Es ante ello que podemos sostener que, la promulgación es un acto formal y
solemne realizado por el jefe de Estado, a través del cual se atestigua la existencia de una ley, a la
vez que ordena cumplirla y hacerla cumplir, dándole a la misma fuerza ejecutiva y carácter
imperativo. A su vez, la publicación es el acto consistente en dar conocimiento público del
contenido de la ley, u otra norma jurídica, a la ciudadanía.
En la actualidad, en la mayoría de los sistemas jurídicos, se efectúa la distinción
conceptual entre "promulgación" y "publicación". Sin embargo, en el pasado tales términos eran
considerados sinónimos.
Como ya lo sostenía Baudry Lacantinerie, la promulgación, es la "partida de
nacimiento" de la ley, por cuanto le da existencia cierta, auténtica y la reviste de fuerza coercitiva,
es en una palabra, una de las atribución propias de los Jefes de Estado; rey, presidente u otro.
Por ello es que, la diferencia entre ambas, reside en que la promulgación tiene por
finalidad autentificar la existencia de una ley y ordenar su ejecución. Pero la publicación tiene por
objeto dar a conocer el texto de la normas jurídicas. Además la primera se consuma regularmente
mediante un acto administrativo (dictado de un decreto) pero la publicación se realiza comúnmente
mediante la inserción del texto de la ley en el Boletín Oficial.
Para el presente caso, la ley fue aprobada pero mediante una maniobra fraudulenta
que se trasmite erróneamente al Poder Ejecutivo nacional
cuando le es elevada para su
promulgación, lo que deriva en la publicación de un texto que no es congruente con el propiamente
sancionado.
Como señala Santaolalla López, “aquí no puede hablarse ... de que la voluntad del
legislador ha sido defectuosa a pesar de que sea el documento original de la ley el que padece la
errata y, que un órgano distinto pueda adecuarla a que teóricamente quiso expresarse. Muy por el
contrario, consiguientemente, lo plasmado en la sanción tiene que aceptarse como voluntad
auténtica e indiscutible del Parlamento.
En efecto, la mentada ley fue aprobada aunque con erratas, y al ser elevada al
Poder Ejecutivo, éste promulga un texto diverso –que le fue remitido bajo el ropaje de una fe de
erratas nula - el que es publicado.
Como puede notarse, so pretexto de haberse incurrido en una errata se encontró
por la vía de la rectificación un medio de modificación ilegal de un texto legal, el que se busca
corregir por haberse advertido en él algún defecto o deficiencia.
11
Lamentablemente, esta práctica no ha sido precisamente inusual en nuestro medio.
Véase el caso de México señalado por Acosta Romero22
En este caso, como bien indica Pérez Serrano, se trata de “erratas apócrifas,
impuras, y que en el fondo de la operación late un poso execrable y repugnante por la deslealtad
con que se actúa: no son casos de errata sino de felonía”.
El mismo autor señala que la errata puede ser “trivial e intrascendente, y el 'buen
sentido del lector', la salva, según la fórmula estereotipada. Pero también puede ser tan grave o
fundamental... que el lector no caiga en la cuenta, pues en el precepto que se redactó para expresar
la afirmativa se intercala una extemporánea negación que subvierte por completo el sentido,
induciendo a gravísimo error al que no estuviera advertido de antemano”.
A decir de Biglino Campos, “los errores que no modifican el contenido de la ley
constituyen irregularidades que carecen de relevancia. (...) Por su falta de trascendencia en realidad
estas erratas no requieren ni tan siquiera de corrección. En efecto, el artículo 19 del Real Decreto
de Ordenación del Boletín Oficial del Estado establece la necesidad de rectificar tan sólo aquellos
errores que supongan una alteración o modificación del sentido de las disposiciones publicadas, o
puedan suscitar dudas al respecto”23
El propósito de una rectificación, cuya necesidad se origina en la existencia de un
defecto en la publicación, es reproducir el texto auténtico de la norma. Por ello, la rectificación
debe guardar perfecta armonía con dicho texto. En cambio, si el propósito verdadero es modificar
el texto originalmente aprobado, es indispensable que se dicte una nueva norma en tal sentido,
“En estricto sentido, como ha quedado asentado, en la fe de erratas deben indicarse los errores materiales,
señalando la palabra cambiada, la puntuación omitida, el renglón mal ubicado, etc. Sin embargo, en nuestro
país se ha llegado a hacer un mal uso de las erratas, ya que a través de ellas se ha modificado el contenido de
una ley o cambiado su sentido al darse cuenta, en un momento posterior, que la ley presenta alguna
disposición inconveniente.
Esto es a todas luces indebido, ya que si se ha seguido todo un procedimiento para establecer una ley, no es
correcto que se cambie una disposición por la vía de la fe de erratas, ya que en ella no intervienen los órganos
que constitucionalmente están facultados para determinar el derecho; pues conforme al artículo 72, inciso f),
de la Constitución para la modificación de las leyes debe seguirse el mismo procedimiento que para su
formación.
Conviene aclarar que, teóricamente, la errata no es una modificación de la ley, sino enmendar o corregir un
error de imprenta”.
22
El artículo 19 del Real Decreto 1511/ 1986 de 6 de junio, de Ordenación del Boletín Oficial del Estado,
establece lo siguiente:
“Si alguna disposición oficial aparece publicada con erratas que alteren o modifiquen su contenido, será
reproducida inmediatamente en su totalidad o en la parte necesaria, con las debidas correcciones. Estas
rectificaciones se realizarán de acuerdo con las siguientes normas:
23
a) Los meros errores u omisiones materiales, que no constituyan modificación o alteración del sentido de las
disposiciones o se deduzcan claramente del contexto, pero cuya rectificación se juzgue conveniente para evitar
posibles confusiones, se salvarán por los Organismos respectivos instando la reproducción del texto, o de la
parte necesaria del mismo, con las debidas correcciones
b) En los demás casos, y siempre que los errores u omisiones puedan suponer una real o aparente
modificación del contenido o del sentido de la norma, se salvarán mediante disposición del mismo rango”.
12
respetándose escrupulosamente el procedimiento para ello. De lo contrario, la supuesta “fe de
erratas” carecerá de todo valor legal.
En el mismo sentido se pronuncia Andrés Aramburu Menchaca al decir que “una fe
de erratas solo puede referirse a una equivocación material de lo impreso o manuscrito. Si lo que
publicó el Boletín Oficial no coincide con la autógrafa de la ley, lo cual es fácil de establecer
comparando ambos textos, la responsabilidad corresponde al Poder Ejecutivo Nacional y deviene
de un procedimiento irregular –incluso en el seno del Congreso de la Nación- para cambiar lo
legislado y esto no es admisible”.
En suma, “por una simple fe de erratas no se puede cambiar el fondo de las normas
legales, ni los plazos que contempla, ni las autoridades señaladas para su cumplimiento, no nada.”
Biglino Campos opina en términos similares al indicar que “servirse de la
corrección de errores para objetivos distintos puede provocar consecuencias sobre la validez de la
norma. Esto ocurriría, por ejemplo, si se utilizase para alterar un texto que en realidad era
auténtico, introduciéndole modificaciones que no han sido aprobadas por el Parlamento. En este
caso la corrección de errores no intentaría reparar un defecto, ya que éste no ha existido, sino que
constituiría un acto gravemente viciado, por ser una actuación puramente material contraria al
ordenamiento jurídico. El resultado debería ser la invalidez de la rectificación”.
Luis María Díez Picazo se refiere, en el caso de utilizarse la corrección de erratas
como un mecanismo derogatorio, a las derogaciones extra ordinem. Dice que “la errata verdadera
(cometida por quién copia el texto normativo para el diario oficial), ... puede ser corregida por
quién la ha cometido y, por tanto, por el encargado del diario oficial. El problema surge, en cambio,
cuando lo que se corrige, por leve e intrascendente que sea, no es un error material del transcriptor,
sino que se modifica el texto aprobado por el legislador. En este último supuesto, hay siempre
derogación extra ordinem”.
Agrega que ello, “además de suponer, en su caso, la comisión del delito de
usurpación de funciones por parte del funcionario correspondiente, implica la invalidez de la nueva
disposición que ha aparecido en el diario oficial”.
En este caso, procederá además de la declaración del acto, la interposición de una
acción de inconstitucionalidad ya que la norma esta afectada por un vicio, a partir de la publicación
de la fe de erratas”.
Conforme lo hacer notar, Biglino Campos “sólo cuando el error en la publicación
ha supuesto una alteración que ha transformado el contenido de la ley aprobada por el Parlamento,
puede tener consecuencias sobre la validez de la ley. En efecto, en este caso se ha producido una
infracción del texto constitucional”.
13
Es evidente que el mandato constitucional contenido en el Art. 78 de la C.N.
referido a la promulgación y concomitante publicación, se refiere a la ley con el contenido que ha
recibido durante las anteriores fases procedimentales. En caso de que la publicación altere dicho
texto de forma significativa, se produce un doble fenómeno. (...) De una parte, el texto auténtico de
la ley, que por la deformidad de la publicación no ha llegado a publicarse, carece de existencia
porque su procedimiento de elaboración no se ha completado constitucionalmente. Pero por otra
parte, se publica y adquiere eficacia una norma cuyo contenido no ha sido objeto de ninguna de las
fases que componen el procedimiento”.
Precisamente para enmendar esa irregularidad, y que se transforme el ley el
contenido de la voluntad del Parlamento, debe declararse la nulidad de la fe de erratas y
concomitante del decreto de promulgación que recoge dichos vicios impugnados, cuanto menos por
incurrir en error esencial.
El nudo de la cuestión.
No se debate en autos la mera modificación de remisión de un artículo a otro sino
que la cuestión en litigio se vincula directamente con la deliberada manipulación de la garantía
constitucional de la división de poderes (en la especie, procedimiento de formación y sanción de
las leyes), y concurrentemente el abuso del Poder Ejecutivo Nacional para dar publicidad a una
norma modificada en su esencia como corolario de la vulneración del proceso constitucional.
La separación de poderes, “Trias política” o también división de poderes24 es
una ordenación de las funciones del Estado en la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada
a un órgano u organismo público distinto. Para prevenir que una rama del poder se convirtiera en
suprema, y para inducirlas a cooperar, los sistemas de gobierno que emplean la separación de
poderes se crean típicamente con un sistema de "checks and balances".
En este sentido, cabe afirmar que el sistema de frenos y contrapesos (“checks and
balances” para la doctrina estadounidense) consagrado en la Constitución Nacional sancionada en
1853 y confirmado por las sucesivas reformas constituye, pues, la base para la organización del
gobierno nacional.
La división de poderes, atribuciones o facultades establecidas en nuestra Carta
24
La formulación definitiva es debida al barón Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra "Del Espíritu de las
Leyes" en la que se define el poder a la vez como función y como órgano. En la obra se describe la división de los
Poderes del Estado en el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y se promueve que su titularidad se encargue
respectivamente al Parlamento o Congreso, al Gobierno y los Tribunales Jurisdiccionales.
14
Magna, es la base de una indudable garantía para los ciudadanos, porque con ella se evita la
acumulación de poder en un sólo gobernante y se disipa el riesgo que ello significaría para los
derechos y libertades que la misma Constitución Nacional también acuerda.
En efecto, la independencia de los poderes tiene por finalidad principal el logro de
un ejercicio equilibrado y recíprocamente controlado del gobierno, que contribuya a evitar
desbordes autoritarios.
La forma de gobierno republicana -fundada en la división de poderes- no
permite que un órgano del Estado se desprenda de sus facultades o haga un ejercicio abusivo
de las mismas sin vulnerar la Constitución Nacional.
Ello es violentar el principio de “status libertatis” o zona de reserva previsto por
nuestra Carta Magna y en su consecuencia garantizado por el principio de división de poderes, pilar
fundamental de nuestra constitución y forma de gobierno.
“La invasión que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la zona de reserva
de actuación de otro, importa siempre, por sí misma, una cuestión institucional de suma gravedad”.
(conf. Fallos 320:2851).
En este punto radica, pues, el eje de la controversia. Resulta aberrante y
merecedora de reproche la modificación por cualquier artilugio o maquinación de la voluntad del
Parlamento, génesis insoslayable de la voluntad popular, como sucede en los presentes autos, y
que habilita la vía para interponer la presente acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad,
en tanto las normas impugnadas expresan -como se dijo- una clara violación al principio de la
división de poderes, y en la especie, al “procedimiento de formación y sanción de leyes” pilar
fundamental del sistema representativo, republicano y federal adoptado por la C N. (Art. 1.)
C. La contrariedad constitucional.
V.2. VICIOS DEL ACTO
El acto administrativo que se impugna constituye un acto administrativo nulo, de
nulidad absoluta e insanable, en razón de los graves vicios de que adolece (arts 7° y 14 de la Ley
N° 19.549), conforme habrá de exponerse a continuación.
V.2.a. VICIO EN LA CAUSA.
Todo acto administrativo para ser válido, deberá sustentarse en los hechos y
antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” En efecto, son esa serie de
antecedentes o circunstancias fácticas que rodean la emisión del acto, las que ha de valorar el
funcionario, para su dictado. Como luce evidente, la realidad de los hechos ocurridos en relación
15
con el normal procedimiento de formación y sanción de las Leyes, acontecimientos ciertos que no
fueron tenidos en cuenta al momento de proyectarse la mal llamada “fe de erratas” Peor aún, no se
efectuó una valoración razonada, objetiva y concreta de la delegación efectuada en el Secretario
Parlamentario Hidalgo, quién a todas luces comente excesos ilegítimos por lo que la validez del
acto está afectada, tornándose éste a todas luces, en un acto nulo de nulidad absoluta e insanable.
V.2.b. VICIO EN LA MOTIVACION.
Del mismo modo, toda vez que la motivación es la expresión de la causa, ésta
también se tiñe de la misma nulidad de que adolece ya que, la manifestación que se hace de las
razones que inducen a emitirlo, no tienen razón de ser considerando que los antecedentes de hecho
vigentes fueron omitidos en su valoración.
El acto esta fundado en elementos falsos, por ello tiene causa ilícita y por tanto en
nulo.
V.2.c. VICIOS DE PROCEDIMIENTO.
Se observa que no se ha cumplido con el procedimiento esencial y sustancial previsto
tanto explícitamente como implícitamente en el orden jurídico, en tanto y en cuanto no se dio
cumplimiento al debido proceso adjetivo, que constituye un derecho del interesado y que afecta el
interés público.
El procedimiento comprende todo lo relativo a:
1.- el proceso de formación y sanción de leyes a todas luces vulnerado (Segunda
parte, Capitulo V de la Constitución Nacional. (conforme fuera descrito en los hechos referidos
previamente).En suma, la Cámara de Diputados otorga sanción al proyecto del PEN, delega en el
Secretario Parlamentario de la HCDN la facultad de efectuar las correcciones ortográficas y de
numeración en el articulado, en caso de ser necesario. Recién el 9 de Octubre -pasados más de
20 días desde la aprobación en la Cámara baja- mientras se trataba el proyecto en el Senado de la
Nación, a las 22 horas la Presidencia de la H. Cámara de Diputados remitió a la Secretaria
Parlamentaria del H. Senado de la Nación el texto de la referida “fe de erratas”. La misma no fue
informada, ni tratada, ni votada por los legisladores a pesar de lo cual fue remitida la sanción al
PEN con modificaciones, y así publicada en el Boletín Oficial.
Como no escapará al elevado criterio de S.S., recientemente, la Corte resolvió que
el trámite de sanción de las leyes, “un acto político por excelencia”, es revisable por la Justicia,
pues los jueces pueden controlar si los otros poderes, al ejercer sus atribuciones propias, se
extralimitaron. En efecto en dicho caso, la Corte Suprema hizo lugar a un amparo en el que se
requería la nulidad de una votación efectuada en el Senado de la Nación -que implicaba un rechazo
16
al pliego proponiendo el ascenso del demandante- por incumplir, la Cámara legislativa, su propio
reglamento, al computar los votos necesarios para tomar la decisión. El tribunal consideró
justiciable la cuestión y efectuó su propia interpretación del alcance del reglamento de Senado
acerca del cómputo de aquellos votos Cfr. “Binotti, Julio César c/ Estado Nacional –Honorable
Senado de la Nación” C.C. B.59.XLI (2007). (Puede verse un muy interesante análisis del caso en
SESÍN, Domingo –Un caso concreto de revisión judicial de la actividad política del Poder
Legislativo- El Derecho. Constitucional. Buenos Aires, 31 de agosto de 2007).
En la especie, en estos autos se encuentra debatido el alcance e interpretación de
una norma constitucional que en modo alguno puede ser resuelta en sentido adverso al postulado
por la actora. Asimismo, como resulta evidente en la presente demanda, es un interés bien concreto
el que el actor intenta preservar, cual es el cumplimiento adecuado de los preceptos que regulan
nada mas y nada menos que el “procedimiento de formación y sanción de las leyes” y en sustancia
la preservación incólume de la voluntad popular del cuerpo legislativo, es decir, por el accionar del
Congreso Nacional y del Poder Ejecutivo Nacional para que actúen dentro de los márgenes de su
competencia. Está en juego la validez constitucional de ley, por lo tanto, no hay nada de abstracto
en la petición.Ha dejado claro la Corte Suprema de la Nación in re “Binotti” en el considerando
4°) de la sentencia definitiva: “Que tampoco puede postularse que la cuestión sea no justiciable.
En efecto, como se ha recordado en Fallos: 321:3236 (disidencia de los jueces Fayt y Bossert,
considerando 6° y disidencia del juez Petracchi, considerando 3°), "[p]planteada una 'causa', no
hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de
las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos Legislativo, Judicial y Ejecutivo,
y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con respecto a los de las provincias. No admite
excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por la Corte, ya desde 1864,
en cuanto a que ella 'es el intérprete final de la Constitución' (Fallos: 1:340) [...]. Esto es así, pues
la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos
órganos y en la supremacía de la Constitución. Ningún departamento del gobierno puede ejercer
lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos: 137:47, entre otros), y es
del resorte de esta Corte juzgar 'la existencia y límites de las facultades privativas de los otros
poderes' (Fallos: 210:1095) y 'la excedencia de las atribuciones' en la que éstos puedan incurrir
(Fallos: 254:43)".En el mismo sentido el precedente de Fallos: 324: 3358, en el que esta Corte
resolvió que es una cuestión justiciable determinar si una Cámara del Congreso de la Nación ha
actuado, o no, dentro de su competencia (considerando 7°).Esa facultad del Tribunal se ejerce no sólo cuando la norma a interpretar es de
aquéllas contenidas en la Ley Fundamental, sino cuando -como en el sub lite- se trata de
preceptos reglamentarios federales dictados por una cámara en ejercicio de las facultades que
aquélla le otorga en su art. 66. Si el Senado ha autoregulado su funcionamiento a través del
dictado de un reglamento, una hipotética violación del mismo que lesionara derechos individuales
17
no podría quedar exenta del control de los magistrados de la República.- Es con esos fundamentos
aplicables en un todo al presente caso, que el máximo Tribunal declara procedente el recurso
extraordinario deducido por el actor, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la acción de
amparo (art. 16, segunda parte, de la ley 48), declarándose la nulidad de la votación de la Cámara
de Senadores de la Nación…”
Este fallo dio un giro sobre su antigua jurisprudencia de la Corte que afirmaba que la
Justicia no tiene competencia para revisar el trámite de sanción de una ley, salvo que el Congreso
viole los pasos "mínimos e indispensables" que establece la Constitución para la sanción de las
leyes.
2.-
la formación de la voluntad administrativa y el consecuente dictado del acto
administrativo “fe de erratas” para que éste haga expresa consideración de las cuestiones
propuestas en la delegación efectuada en cabeza del Secretario Parlamentario Hidalgo en
contraposición directa con las que éste-el funcionario público- efectivamente ejerció.
Nótese que en el caso en análisis nos encontramos frente al accionar de dos órganos
del Estado, (el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo Nacional), cuyo procedimiento está
“reglado” en el sentido que, al decir de Gordillo “la norma jurídica predetermina en forma concreta
una conducta determinada que específicamente el órgano debe hacer en un caso concreto”. Es
decir, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero esa
eficacia, oportunidad o conveniencia, esta completada por la Constitución Nacional, el
legislador…, reduciendo al máximo la apreciación del órgano que debe dictar los actos
administrativos pertinentes. En efecto, conforme surge del Art. 7, LPA “Son requisitos esenciales
del acto administrativo… inc. d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico…”
Concordantemente, el Art. 14 de la Ley N° 19.549, preceptúa: “El acto administrativo en nulo de
nulidad absoluta e insanable… inc. b) por violación de la ley aplicable” . Las facultades regladas de
la administración la ley –en sentido lato: Constitución, ley, decreto- sustituye al criterio del órgano
administrativo y predetermina ella misma que es lo que conviene al interés público, en tal caso, el
administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal
sobre el mérito del acto... no tiene él libertad de elegir entre mas de una decisión: su actitud sólo
puede ser una...” Deja dicho Gordillo: “se trata principalmente de una correspondencia entre el
“objeto del acto” y las circunstancias de “hecho” exteriores a él, ya que en el caso, se precisan
cuales son las circunstancias de hecho que deben dar lugar al acto determinándose un solo objeto
del acto como posible para una determinada situación de hecho”.
Es ese camino entonces, el que debió seguirse en ambos casos, y no como se hizo,
donde voluntariamente, se violentó absolutamente el procedimiento establecido, trámite esencial
que intrínsecamente no puede subsanarse, sino es con el dictado de una ley correctiva. La omisión
de los trámites y formalidades que debieron cumplirse para el dictado del acto, lo hace nulo
de nulidad absoluta e insanable.
18
V.2. d. VICIOS EN EL OBJETO.
El objeto del acto consiste en lo que el acto “decide, valora, certifica… a través de la
declaración pertinente” y conforme lo establece el Art. 7 inc. c) “el objeto debe ser cierto y física y
jurídicamente posible”. En efecto, incluso cuando el acto se dicta en ejercicio de facultades
discrecionales, no debe apartarse del marco normativo y el principio de juridicidad. Más aún en el
caso propuesto, donde en vistas de la delegación que expresamente se hace para corregir errores
materiales de la sanción, léase ortográficos, o numéricos, se violan límites concretos dados al
accionar del funcionario. Todo ello, y viendo que la fe de erratas impugnada, carece de causa por
fundarse en hechos existentes que se omitió considerar y que tiene un vicio grave en el
procedimiento que es insanable, y siendo el objeto aquello que el acto decide, este se tiñe de una
nulidad absoluta (Art 14).
El acto impugnado adolece de “arbitrariedad e irrazonabilidad manifiesta”.
V.2.e. VICIO EN LA FINALIDAD.
La mentada “fe de erratas” esta viciada por “desviación de poder”, ya que la
autoridad administrativa ha usado las facultades que le depara la ley con un fin distinto por el
previsto por el legislador. La finalidad es el bien jurídico protegido con el dictado del acto, en
vistas del que el funcionario actuante debió procurar la satisfacción concreta del interés público,
del bien común, del interés general, y no como en el caso, donde lo que procuró fue el interés del
PEN por sobre la protección de los intereses del mismo Estado Nacional. Es esa desviación de la
finalidad, lo que lo vicia, al basarse en la toma de decisión en criterios antojadizos y caprichosos, lo
que torna la decisión en totalmente arbitraria.
La desviación de poder y la violación de la garantía del debido proceso sustantivo.
Encuadre conceptual.
Todas las decisiones públicas –incluso las normativas en cualquier escalón de la
pirámide jurídica- deben reunir, amén de los requisitos formales en cuanto al órgano de producción
y a la subordinación en la letra a la norma de jerarquía superior, las siguientes condiciones: 1) no
perseguir expresa o de manera encubierta un fin, público o privado, distinto que el querido por el
autor de la norma superior que autoriza o prevé la toma de esa decisión; 2) aún coincidiendo el fin
perseguido por la decisión con el fin querido por el legislador superior, las medidas dispuestas en la
primera deben ser proporcionalmente adecuadas a dicha finalidad; 3) la opción elegida debe ser la
más razonable y menos “costosa”, en términos sociales, políticos o económicos, con relación a la
finalidad, aún legítima, perseguida.
El incumplimiento de tales requisitos genera el vicio que en derecho público es
19
denominado “desviación de poder”, como la expresión jurídica del vicio político del “abuso de
poder”, en definitiva un supuesto análogo al “abuso de derecho” del derecho privado (conf. Art.
1071 del C. Civil.) Precisamente, es una posición doctrinaria difundida aquella que encuentra entre
las instituciones del “abuso del derecho” y de la “desviación de poder” una relación de género a
especie25.
Es cierto que el instituto de la desviación de poder ha sido principalmente
estudiado por el Derecho Administrativo, como vicio propio del acto administrativo 26 pero su
contenido conceptual es también propio del Derecho Constitucional, donde se lo ha estudiado
especialmente como un supuesto de violación de la garantía del “debido proceso sustantivo” 27. Este
es también un “standard” de razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones gubernamentales,
también denominado “regla del equilibrio conveniente” 28. En nuestra Constitución se encuentra en
los “pliegues” –para utilizar una feliz expresión de la Corte Suprema norteamericana con relación
al derecho a la “privacidad”- de los arts 14, 18 y 28, principalmente.
Evidentemente, y en relación directa con el “procedimiento de formación y
sanción de las leyes, los principios de la “desviación de poder” y del “debido proceso sustantivo”
los pasos antes señalados en el proceso, resultaban exigencias insoslayables que en modo alguno
puede encontrarse desvirtuados por una delegación intencionada de la que deriva cuanto menos
un “error aparente” de interpretación simulado bajo un claro abuso de derecho, que se agrava
aún mas con el dictado del decreto de promulgación del PEN.
Aplicación al caso de autos.
Sin perjuicio de la actividad probatoria que mi parte cumplirá oportunamente, es
obvio y evidente que el Estado nacional ha incurrido en los vicios aquí denunciados: tanto al
vulnerar la autentificad de una ley votada por ambas Cámaras del Congreso nacional como
asimismo, al dictar el PEN un decreto de Promulgación que da fundamento a su publicidad y que
ratifica los vicios antes denunciados.
Es tan evidente esta intención que es la demandada la que debería producir
prueba en contrario.
Mas aún Vs. Ss. Para dejar demostrada la ocurrencia de la desviación de poder
“no resultará necesario acreditar los móviles subjetivos, bastando corroborar la inadecuación del
25
Silva Tamayo, Gu stavo. “Desviación de poder y abuso de derecho”, Lexis Nexis, Monografías
Jurídicas Nº 157, Buenos Aires, 2006. Capítulo IV.
26
Ver, por todos, Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, & 495.e), 4ta. Edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2005; Comadira, Julio, “El acto administrativo en la Ley de Procedimientos Administrativos”, &
6.7 y sgtes., La Ley, Buenos Aires, 2004, ambos con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia, entre ellas la citada
por Marienhoff en la nota 713, correspondiente a Prat, “Hay desviación de poder cuando el órgano estatal se sirve de su
potestad legal para fines o por motivos distintos a los previstos en la norma respectiva”.
27
Ver el clásico Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las Leyes”, 2° edición, 2| reimpresión, Astrea, Buenos Aires,
2002.
28
Linares, ob. cit., pag.29.
20
acto correctivo que encubre una real modificación sustancial, con la delegación meramente
formal efectuada por la Cámara baja .a tal fin” Podemos traer a colación reciente jurisprudencia
del Superior Tribunal de España: en el sentido de que la desviación de poder “...no exige incluso
un claro deseo premeditado, bastando un resultado que se aparte de los fines propios de los actos
o disposiciones que puedan implicar objetivamente la desviación de poder”. Deja dicho Silva
Tamayo, frente a la condición de diabólica probata que asumiría la cuestión de la prueba de la
desviación de poder, resulta razonable estimar que aquí “no regirá en toda su extensión el
principio del onus probando. Este criterio lo ha seguido expresamente V.E., señalando que la
desviación de poder “...exige un esfuerzo para su acreditación, admisible, sin embargo aún por vía
de presunciones, en tanto condicionamientos mayores se traducirían, dada la naturaleza del
defecto referido, en una verdadera `prueba diabólica”.
Así, la principal prueba de lo que estamos afirmando se encuentra en que la
demandada, no podrá acreditar que el acto “correctivo” intentado no contradice las bases de la
delegación formal, solamente formal –numérica u ortográfica- efectuada, muy por el contrario, la
presunta “finalidad” que le dio origen traspasa ampliamente la base de la delegación referida.
Como podrá concluir S:S, todo el proceso parlamentario de la ley estuvo viciado desde su origen
hasta la promulgación misma de la norma y es violatoria de los artículos 77 y siguientes de
nuestra Constitución Nacional. El accionar denunciado por tanto,“nulifica” el normal
procedimiento contenido en el Capitulo V de la Carta, por lo que no queda otro camino a su
Señoría que declarar su inconstitucionalidad.
SU INCONSTITUCIONALIDAD ES PUES MANIFIESTA
VI.- MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR
La finalidad preventiva de la acción declarativa de inconstitucionalidad no impide,
en principio, que se aplique el régimen que se impugna con la consecuente lesión del sistema de
derechos. Por este motivo, y con algunos retaceos, la Corte Suprema de Justicia admitió la
procedencia de las medidas cautelares en esta clase de procesos constitucionales (ej: el caso
“Aguas de Formosa”29). Siendo sin lugar a dudas la cautelar de no innovar la que mejor se aviene
con la finalidad que persigue la acción declarativa de inconstitucionalidad.30
Sabido es que las medidas cautelares -en todas sus modalidades- tienen una
naturaleza subsidiaria e instrumental del proceso principal en donde se debate la cuestión de fondo.
Al no causar instancia, nacen al servicio de una providencia definitiva, a fin de preparar el terreno y
afrontar los medios aptos para su éxito. Por este motivo, su finalidad se vincula con garantizar el
eventual pronunciamiento de una sentencia favorable a la pretensión. El carácter instrumental, se
evidencia en tanto su viabilidad no supone prejuzgar sobre la existencia del derecho sustancial
29
Fallos: 323:4192.
30
Cfr. Toricelli, Maximiliano, op. cit. pág. 295.
21
pretendido en el proceso principal.31
Los requisitos comunes que ordenan a las medidas cautelares son exclusivamente:
a) la verosimilitud del derecho, b) el peligro, c) la contracautela.
La verosimilitud del derecho o “fumus boni iuris”, se refiere a la apariencia del
derecho, no a una certeza plena. El peticionario no tiene la responsabilidad de justificar
acabadamente el fundamento del derecho, puesto que éste constituye el objeto del juicio principal.
Este requisito solamente requiere una fundamentación seria y motivada de la existencia de la mera
posibilidad acerca del derecho discutido.32. Se ha dicho también que “la verosimilitud del derecho
debe ser apreciada en forma sumaria, lo que equivale a que no es menester un análisis exhaustivo
–de alli la expresión `fumus bonis juris`- sino solamente que se haya configurado prima facie”33
Consideramos que de lo expuesto en los capítulos anteriores y de la documental
acompañada surge manifiestamente la verosimilitud del derecho que invocamos.
El peligro en la demora consiste en el temor fundado que el derecho invocado se
frustre o minorice durante la sustanciación del proceso. Tampoco este requisito exige un
conocimiento pleno, ni una prueba terminante, pues ello es propio del juicio principal.
Simplemente la probabilidad, la apariencia o verosimilitud de que el derecho se frustre son
ingredientes suficientes. El objeto de este requisito es resguardar al actor de los eventuales daños
que puedan consumarse en virtud de la sentencia que se persiga. 34 Si se procura una sentencia de
condena o constitutiva, los daños que se quieren evitar ostentan una naturaleza ex-tunc. Si en
cambio se procura una sentencia declarativa, los daños que se quieren evitar revisten la condición
ex-nunc. Al existir una correlación -que funciona como vaso comunicante- entre ambos requisitos,
la acreditación de uno hace que el otro se pueda atenuar. En este sentido, la Corte Suprema de
Justicia ha dicho que “a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e
inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e
irreparabilidad el rigor del fumus se puede atenuar”.35
El peligro en la demora surge de los perjuicios concretos que se generarían en la
medida que se apliquen las normas impugnadas, violando la Constitución Nacional. La verificación
de este supuesto se engarza con la naturaleza preventiva de la acción de declaración que persigue
evitar la consumación de un daño ante la existencia de un peligro inminente y concreto.
31
Ver Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Tomo 1, Astrea, 1999, pág. 700.
32
Ibídem, pág. 702.
33
CN Fed. Contencioso administrativo, Sala IV, 1984/11/01 “Azucarera Argentina c/gobierno Nacional”, La Ley 1985A-46.
34
Ibídem, pág. 704.
35
Fallos: 306:2060.
22
En el presente caso, la sanción de las normas impugnadas y su consecuente puesta
en vigencia habla de la existencia de un peligro inmediato y de la concreción de un daño
constitucional que, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada, solamente puede
sortearse mediante el dictado de una medida cautelar de no innovar.
El art. 199 el CPCCN deja diferido a la decisión de V.S. la calidad y mérito de la
contracautela que esta parte debe prestar. Indudablemente, la verosimilitud del derecho invocado y
el peligro en la demora tienen trascendencia para la decisión peticionada, cuanta mayor sea la
verosimilitud y el peligro en la demora, la caución debe ser menor. Además, se encuentra en juego
un interés institucional de máxima trascendencia y la imposición de una contracautela real tornaría
ilusorio el derecho invocado habida cuenta de la ausencia de solvencia patrimonial que tiene un
partido político. Solicitamos entonces que la caución sea juratoria.
Por todo lo expuesto, y hasta tanto se sustancie y resuelva la inconstitucionalidad
antes referida, solicitamos el dictado de una medida cautelar de no innovar mediante la cual se
ordene al Poder Ejecutivo Nacional se abstenga de implementar y/o ejecutar los términos
contenidos en los preceptos 95 y 124 de la Ley N° 26.522 a saber:
1.- se suspenda la aplicación del Art. 95 fundamentalmente en lo que respecta a la
transferencia diaria por parte del Banco de la Nación Argentina de los montos que
correspondan conforme lo previsto por el Art. 97, en tanto debería decir “conforme lo
previsto por el Art. 88”;
2.- Se abstenga en Poder Ejecutivo de constituir el Consejo Consultivo Honorario de los
Medios Públicos creado por el Art. 124 de la ley, quién ejercería el control social del
cumplimiento de los objetivos de la referida ley por parte de Radio y Televisión Argentina
sociedad del Estado y por tanto, de designar a los miembros que lo conformarían, toda vez
que la remisión al articulo 126 debería haber sido efectuada al Art. 116”
VII.- TASA DE JUSTICIA
En los procesos constitucionales que tienen como objeto garantizar derechos
fundamentales, necesariamente el principio rector es la exención del pago de la tasa de justicia, o
bien la oblación de una tasa mínima por monto indeterminado.
El artículo 13 inciso b) de la Ley N° 23.898 dispone que la acción de amparo y la
acción de hábeas corpus están exentas del pago de la tasa de justicia siempre y cuando no fueran
denegados. La regla que emana de la norma es sencilla: si la acción de amparo procede se
reestablece la vigencia de un derecho fundamental conculcado y el proceso se torna gratuito para
el justiciable.
23
¿Pero que sucede si el amparo es denegado?. La respuesta la aporta el artículo 6º de
la Ley N° 23.898: “En los juicios cuyo objeto litigioso no tenga valor pecuniario y tampoco se
encuentren comprendidos expresamente en las exenciones contempladas por esta ley a otro cuerpo
normativo, se integrará en concepto de monto fijo la suma de australes doscientos cincuenta mil a
junio de 1990 que será actualizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo al
sistema que ella determine pagadero en su totalidad al inicio de sus actuaciones”. En este sentido,
en el supuesto de rechazo del amparo, la norma aplicable es el artículo 6º pero el pago de la tasa se
traslada del inicio del proceso al momento en que la justicia constitucional deniega el amparo.
Al no estar prevista en la ley de tasas judiciales la acción declarativa de
certeza constitucional y aplicándose como criterio interpretativo los principios pro homine
(reconocido como elemento de interpretación del sistema de derechos por la Corte Suprema
en la causa “Portal de Belén”36) y pro actione, podemos sostener que: a) en caso de resultar
favorable la acción declarativa de certeza constitucional no se debe abonar la tasa de justicia
y el proceso constitucional adquiere el carácter de gratuito, de lo contrario, b) se debe abonar
a la finalización de la causa la tasa contemplada para los juicios no susceptibles de
apreciación pecuniaria.
No observar las diferencias existentes entre los procesos ordinarios y los
constitucionales deviene necesariamente en la negación -desde la óptica formal- de las garantías
que protegen la sustancia de un Estado constitucional de derecho: los derechos fundamentales y
consecuentemente la legalidad constitucional.
VIII- PRUEBA
Se acompaña los siguientes documentos para acreditar la personería y respaldar
nuestras pretensiones:
Mencionar toda la documental que acompañamos….MANDEMOS SE LIBRE OFICIO A LAS
CAMARAS Y AL B.O.
36
Fallos: 325:292.
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IX.- CASO FEDERAL
Para el muy improbable caso que el S. S. no hiciese lugar al presente, formulo
expresa reserva del Caso Federal para recurrir en su oportunidad por inconstitucionalidad y
arbitrariedad por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y dejo desde ya
interpuesto el Recurso Extraordinario que prevé el art. 14 de la ley N° 48, por encontrarse afectadas
las garantías constitucionales contenidas en el Capitulo V de C.N.
X.- PETITORIO
Por todo cuanto hemos manifestado, solicito de V.S. que:
1
Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado, y por constituido el
domicilio procesal denunciado.
2
Tenga por promovida la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.
3
Se otorgue en forma urgente la medida cautelar de no innovar solicitada.
4
Imprima al presente planteo el trámite del juicio sumarísimo.
5
Oportunamente, corra traslado de la demanda al Estado Nacional .
6
Se tenga por efectuada en legal tiempo y forma la RESERVA del Caso Federal.
7
En su momento, dicte sentencia declarando la nulidad e inconstitucionalidad
requerida en los términos que se han señalado en este escrito, con costas.
Provea V.S. de conformidad.
SERA JUSTICIA