“LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA EN

JORNADAS DE DERECHO CONCURSAL – MENDOZA SEPTIEMBRE de 2004 – Cr. Oscar NEDEL
“LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA
EMPRESA EN LA QUIEBRA POR TERCEROS...”
NUEVAS FIGURAS
Quiebra - La Continuación de la actividad empresaria
El procedimiento falencial tiene un marcado tinte liquidativo, siendo la
continuación de la actividad de la empresa durante el procedimiento de la quiebra
uno de los tantos supuestos –en este caso- de excepción que como tal, debe ser
abordada en forma particular por las implicancias que acarrea el régimen.
Podría aceptarse que ese hilo conductor tiende a evitar el “cierre inmediato”
de la unidad económica como consecuencia de la “sentencia de quiebra” tratando
de preservar ciertos valores que quedarían relegados en el supuesto de liquidación
inmediata (continuación de ciclos productivos, conservación de fuentes de trabajo,)
Entonces la “continuación de la actividad” en el marco falencial aparece
como un instituto de aplicación restringida y excepcional y según se desprende de la
lectura del artículo 189º -séptimo párrafo- en el que expresamente se establece que
“...el síndico puede continuar inmediatamente con la explotación de la empresa o
alguno de sus establecimientos sólo excepcionalmente, si de la interrupción pudiera
resultar con evidencia un daño grande al interés de los acreedores y ala conservación
del patrimonio...”
Resulta llamativo que el mencionado artículo 189º LCQ, no previó la
legitimación de los trabajadores a efectuar dicho requerimiento que en el marco de la
modificación producida por la Ley 25589 (BO 16-05-02) a través del artículo 190º LCQ
que introduce la facultad de los dependientes de efectuar un pedido formal ante el
juez de la causa con el fin de continuar desarrollando la actividad, lo que en principio
indica que se ha admitido como causal la intención de preservar el derecho al
trabajo.
Entonces la mencionada posibilidad desdibuja en parte el carácter
excepcional del Instituto de la “continuación” en pos de un objetivo distinto, y que se
circunscribe a la protección de los derechos de los trabajadores expuestos, dada la
posible paralización y, en su caso, desintegración de la unidad y la pérdida definitiva
de sus fuentes laborales. Sin embargo, prima en el espíritu legal la idea de liquidación.
Esta cuestión se agrava cuando al final del artículo 190º la última modificatoria
estableció que el juez de manera fundada podrá extender los plazos “...para
garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la
explotación en marcha” y, de acuerdo al primer párrafo del artículo 191º LCQ, que en
este sentido es elocuente al prever “La autorización para continuar con la actividad
de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez
sólo en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del
valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse”.
Si bien han existido históricamente severas discusiones doctrinarias en cuanto al
alcance de esta supuesta regla de la excepcionalidad, inclinándose algunos autores
por interpretaciones de mayor amplitud u otras más restrictivas, entendemos que es
necesario operar una modificación normativa, dejando librada a la sana crítica,
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debidamente fundada, del magistrado la decisión acerca de la conveniencia de
continuar o no con la actividad, quien lo determinará en base a los informes que los
funcionarios (síndico, letrados, etc.) pudieren elaborar a dicho fin.
Por lo que los trabajadores de la empresa –en quiebra- en forma agrupada
pasan a estar habilitados y en condiciones para continuar con la actividad, tanto en el
régimen del artículo 189º y del artículo 190º; debiendo el juez en forma “obligatoria”
expedirse respecto a la solicitud –de continuidad-, teniendo en cuenta los
antecedentes e informes obrantes en el expediente judicial y la realidad social
involucrada. Estas cuestiones aparecen acordes a nuestra realidad social, atento que
derivan en un régimen general en el que encontrarán cabida los diversos intereses que
confluyen en el universo de la quiebra, como lo son, a) la protección de la fuente
laboral, b) el mantenimiento del potencial económico de la empresa, c) el
mantenimiento del valor de la unidad, y, como consecuencia de ello, d) la garantía
de los intereses de los terceros acreedores.
Trámite común para todos los procesos
Surge así que el “síndico...” informará al juez dentro de las veinticuatro (24) hors
deberá ponerlo en conocimiento del juez (artículo 189º) o; en toda quiebra, aún las
comprendidas en lo expuesto, el “síndico...” debe informar al juez dentro de los veinte
(20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad
excepcional de la continuidad...
Así, a pesar delo expuesto, la continuación inmediata debiera primar a la
medida de excepción y debiera ser habilitada, en primer término, a los trabajadores
agrupados que son quienes naturalmente están mejor preparados para enfrentar el
reto de dicho emprendimiento y, con dicha medida lograr la continuación inmediata
de la explotación a través de alguna de las formas jurídicas previstas como “nuevas
figuras” por parte de la doctrina nombradas inclusive en proceso de formación, sea
que se hallen en actividad o tengan el carácter de acreedores laborales.
Por otra parte, en caso que los trabajadores no se organizaran o no optaran por
ejercer esta facultad, el síndico quedará habilitado también para ejercerla de
conformidad con lo establecido por el texto legal, siempre que el emprendimiento
pueda resultar viable económicamente o resultar a dichos fines útil socialmente. Todo
ello bajo las consiguientes medidas que el juez considere oportunas, inclusive la
cesación de la continuación en estas condiciones, quedando siempre la posibilidad
de ocurrir por la vía del artículo 190º LCQ solicitando al juez la continuación definitiva.
Así, dentro del régimen previsto para lograr la continuación debería
considerarse y concretarse algunas cuestiones que hacen al objetivo de continuidad
en el que los trabajadores agrupados o a través de terceros que razonablemente
cumplan los cometidos de solucionar las “crisis de empresas” como figuras
REHABILITATOIRAS y aparecen insertas en la etapa liquidativa, ya sea como una
“Cooperativa de Trabajo” (artículo 190º Ley 25589) o a través de la figura del
“Fideicomiso de Administración de Entidades Deportivas en Insolvencia” (Ley 25284
BO: 02-08-00) u otras que como el ”Avenimiento” (artículos 225/227 Ley 24522 bajo
acuerdos privados pautados con los acreedores o por “Cartas de Pago” (artículo 229º
LCQ) las que quedarán habilitadas y facultadas para efectuar la solicitud,
presentando un proyecto de inversión, producción y venta con las correspondientes
proyecciones sobre la actividad económica que se desarrollarán.
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La Sindicatura es responsable de presentar un informe al juez que exprese la
posibilidad de continuar la explotación y, de existir continuación inmediata, es
razonable que la presentación del informe sea responsabilidad del titular de la
explotación. Donde en caso de que la agrupación de trabajadores ejerza la facultad
de solicitar la continuación, el informe del Síndico deberá versar sobre la propuesta de
aquella, es decir consistirá en una opinión o más llanamente un informe técnico
contestando el traslado del proyecto.
Informe del Síndico
Debemos puntualizar en relación al “Informe...” que expide el s índico y debe
elevarse al Juez, que existen algunas cuestiones que por practicidad y lógica debieran
leerse no respetando su literalidad y en orden a sus incisos. Así:
El artículo 190º en su inciso 1°) determina que debe preverse la posibilidad de
mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos. Su solo lectura resulta de
cumplimiento utópico y todas luces irrazonable, pues la generación de pasivos es de
la naturaleza de cualesquiera actividad económica que se precie de tal y para que se
desarrolle genera gastos y erogaciones que, incuestionablemente son pasivos.
Sucede algo similar con los incisos 2°) y 3°) de la misma norma, los cuales
requieren que el síndico se expida acerca de la ventaja de la venta de la empresa en
marcha y la ventaja que resultaría para los acreedores y terceros del mantenimiento
de la actividad. Se entiende obvio que la sola continuidad tendrá incidencia positiva
en el mantenimiento del valor de la unidad empresaria, salvo que por sus
características se trate de una empresa inviable, lo que deberá fundamentadamente
determinar el juez previo a decretar o no la continuación.
Así el Juez para resolver en cuanto a la conveniencia o no de la continuación
dependerá de una decisión que tomará a partir de la existencia de informes y
opiniones que emitan los técnicos y no un factor que a priori pueda determinar el
síndico.
En definitiva, lo importante y concreto para aceptar el Informe que emitirá el
Síndico, éste debería mínima y concretamente contener:
•
INFORME •
DEL
SINDICO
Artículo
•
190º
LCQ
•
El plan de explotación debidamente fundado u opinión sobre el plan
de los trabajadores del cual el Juez habrá corrido vista.
La modalidad de la continuación de la explotación, acompañada de
un presupuesto de recursos debidamente fundado; en caso de estar
a la alternativa de explotación por los trabajadores, deberá explicar
la modalidad de contralor de la gestión,
Para el caso de que los trabajadores no hubiesen ejercido la facultad
otorgada por el art. 190, indicará los contratos en curso de ejecución
que deben mantenerse y los colaboradores que necesitará para la
administración y explotación de la empresa.
Los colaboradores que el síndico necesitará para la administración de
la explotación, salvo que la misma sea otorgada a la cooperativa u
otro ente continuador acorde la ley.
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Por ello y a fin que lo expuesto sea plausible, resultará práctico que ocurrieran
los siguientes pasos –sugeridos y adecuables-, previa la autorización judicial:
La cooperativa de trabajo o agrupación de similar naturaleza, aunque no exista
continuación inmediata, debiera estar habilitada para peticionar la explotación de la
empresa o de alguno de sus establecimientos, a cuyo fin deberá presentar en el plazo
de veinte (20) días hábiles un informe técnico fundado que contenga el proyecto de
inversión producción y venta. Las proyecciones referentes a la actividad económica
que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en el plazo adicional de
diez (10) días hábiles emita opinión fundad al respecto.
Así y, en caso de continuación inmediata, el informe a que referimos en los dos
párrafos anteriores, deberá ser presentado únicamente por quien ejerza la
explotación, ya sea la cooperativa de trabajo y/o la sindicatura.
En el primer caso, el juez correrá traslado al síndico para que en plazo adicional
de diez (10) días emita opinión sobre la presentación de la entidad Cooperativa.
El informe u opinión del síndico que siempre será técnica y fundada, versará
sobre el ya conocido y donde concretamente opinará sobre “el plan de continuidad
presentado”, “la modalidad o forma de continuidad, con proyección y presupuestos”,
“los contratos en curso pendientes y que se mantendrán” demás de exponer y
peticionar “los colaboradores que requerirá la potencialidad de su gestión”.
Autorización de la continuación
El Juez al disponer la continuación de la actividad en todos los casos en que
estimare, en orden a los informes, la viabilidad de la empresa y el riesgo social, debiera
indicar y pronunciarse en forma explícita sobre los siguientes aspectos:
RESOLUCIÓN
Del
JUEZ
Artículo
191º
LCQ
• la modalidad de la continuación, aprobando el plan de
explotación presentado por el Síndico, por la cooperativa de
trabajo, o cualquier otro ente o solución sugerida surja, en su
defecto;
• el plazo de continuidad de la empresa que deberá
respetar el ciclo productivo de la actividad empresaria, el que no
podrá ser menor a un (1) año y se podrá prorrogar por resolución
fundada. El plazo hasta doce meses resulta mínimo para aceptar y
entender que la continuación es posible.
• un régimen de rendición de cuentas (bimestral o
trimestral) a cargo de la Cooperativa así como los contratos con
terceros en curso de ejecución que se mantendrán;
• para el supuesto de que la continuadora no fuese la
agrupación de los trabajadores, los informes que deberá presentar
el Síndico y el coadministrador y su periodicidad, así como los
contratos con terceros en curso de ejecución que se mantendrán.
• Ordenará también la ejecución de una primera tasación
de la empresa a fin de conocer el valor de la misma con
anterioridad al inicio del período de continuación.
Lo expuesto no deviene textual del artículo 191º LCQ sino que por lectura
práctica y sugerido en razón de la necesidad de facilitar la actuación del órgano o
instituto continuador como coadyuvante de la resolución del juez.
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Esta resolución será dictada dentro de los diez (10) días posteriores a la
presentación del informe del síndico previsto en el artículo 190º LCQ, (o en relación al
informe de la cooperativa de trabajadores, o ente continuador). La resolución que
rechace la continuación de la actividad es apelable con efectos devolutivo, según
sostiene la ley, debiendo ser con efecto suspensivos por la cooperativa de trabajo y/o
la entidad con personería gremial, cuando esta última hubiere patrocinado a los
peticionantes y por el síndico.
Régimen aplicable a la continuación de la actividad
El artículo 192º LCQ prevé que durante la continuación por la cooperativa de
trabajo o agrupación de similares características, en los términos de los artículos 189º ó
190º,se procederá al desplazamiento de la administración hacia la continuadora.
La ley fija determinadas pautas que deben seguir el Síndico o el
Coadministrador encargados de la administración y disposición de los bienes de la
CONTINUADA. Consecuentemente el artículo 192º determina al respecto que la
FACULTAD de los funcionarios en REALIZAR los ACTOS DE ADMINISTRACIÓN ORDINARIA
que corresponden a la continuación de la explotación y siempre previa autorización
judicial para todos aquellos que excedan dichas pautas.
LEY 25.284
Artículo 5º -última parte-
La solución para el supuesto de los “clubes de fútbol” –casos típicos bajo la
premisa del Fideicomiso para Entidades Deportivas en Insolvencia- determina que ante
la QUIBRA, será el juez del procedimiento falencial, -de oficio- quien decrete la
aplicación del procedimiento de la ley 25.284, “siempre y cuando la autoridad judicial
merituare prima facie la existencia de patrimonio suficiente para la continuación de la
explotación” Ello implica que la aplicación del instituto, es solo privativa del juez de la
quiebra, sin resultar obligatorio para el mismo quien deberá previamente evaluar el
cumplimiento de los recaudos legales pudiendo leerse entre líneas que a dicho fin
deberá dar participación al síndico de la quiebra para complementar su criterio en
bases técnicas y contables previa resolución.
ORGANO FIDUCIARIO
Según establece el artículo 7° -primer párrafo- de la Ley 25.284 “... La
designación del órgano fiduciario desplaza a todos los funcionarios mencionados en el
Título IV, Capítulo II, Sección I de la Ley 24.522 y a los órganos institucionales y
estatutarios que estuvieren actuando. Asimismo, dicho desplazamiento se hace
extensivo a todos aquellos que no tengan designación expresa por parte de dicho
órgano”
La dirección del sistema, estará a cargo de un ORGANO FIDUCIARIO,
conformado por tres (3) miembros, los que actuarán en forma conjunta y controlados
judicialmente; su integración estará dada por un abogado, un contador y un experto
en administración deportiva, debiendo tomar las decisiones por mayoría simple, con
opiniones fundadas y circunstanciadas, las que serán volcadas en actas suscriptas por
los integrantes y sujetas a aprobación judicial. El magistrado actuante podrá apartarse
de las decisiones del órgano fiduciario, siendo la misma apelable al solo efecto
devolutivo.
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ORGANO FIDUCIARIO: Debe ser designado por el Juez (conforme nómina de
inscriptos en registros especiales –artículo 10° Ley 25.284-
FUNCIONES
Determinación de DEUDAS existentes (art. 15 inc. d) Ley 25.284
Dictamen sobre SOLICITUDES de Verificación ( art. 15 inc e)
Emitir Informe sobre BIENES FIDEICOMITIDOS (art. 15 inc f)
Informe sobre AVANCES DE SU GESTION (art. 15 inc j)
A las establecidas para el FIDUCIARIO Ley 24.441
A las determinadas para el SINDICO Ley 24.522
REQUISITOS
ABOGADO y CONTADOR: con diez (10) años como mínimo de
antigüedad en la matrícula o, poseer especialidad en
administración o gestión deportiva.
Ejercicio activo en la profesión. Buena Conducta. No haber
integrado el gobierno del ente en las últimas tres administraciones,
ni haber sido candidato.
No tener intereses económicos que incidan en sus decisiones, en
perjuicio de asociados y/o acreedores.
Ser preferentemente asociado con 10 años a la entidad.
No obstante lo expuesto, el ORGANO FIDUCIARIO, es INTERDISCIPLINARIO,
puesto que amén de los profesionales antes citados, se integrará además de un
“experto en administración deportiva” (Deportólogo).
EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE EL CONTRATO DE TRABAJO
La cuestión central de nuestra temática pretendiendo dar una razón de ser a la
“continuidad del ente...” necesariamente tendrá que pasar bajo el análisis de los
derechos de los EMPLEADOS como consecuencia de los efectos de la quiebra.
En la concepción de algunos autores y comulgando con la opinión de Pablo
Barbieri en su obre “Fútbol y Derecho” podemos afirmar que la propiedad de los
derechos ECONOMICOS y los derechos FEDERATIVOS de los futbolistas, constituye uno
de los elementos patrimoniales de mayor significación de los clubes de fútbol.
Derechos
FEDERATIVOS
Derechos
ECONOMICOS
Potestad que posee un determinado futbolista para desempeñarse
como tal en un Club de Fútbol, mediante la inscripción respectiva en
los registros de la AFA o en la liga Federada que corresponda.
Si bien aparece como estrictamente PERSONAL puede ser OBJETO de
relaciones jurídicas y beneficios económicos para las partes intervinientes.
Valor PECUNIARIO de la transferencia o de “compra” del jugador de
un club a otro, o la adquisición de ese derecho en forma directa con
el jugador. Constituyen la VALUACIÓN PECUNIARIA del “D. Federativo”.
No resulta PERSONAL y es OBJETO de beneficios económicos por parte de su
titular que, puede ser el Jugador, el Club o un Tercero (intermediario).
Declarada la QUIEBRA, correspondería la liquidación patrimonial del “Club
Fallido” que por imperio de la Ley 25284 permite que el juez de dicha causa aplique el
procedimiento previsto por el artículo 5º (salvo que previamente y en un proceso
concursal, la Comisión Directiva no haya optado por la aplicación –artículo 6º).
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Del concepto LIQUIDACIÓN PATRIMONIAL podemos entender la disposición y
enajenación de los antes citados “derechos económicos”, para que a través de los
ingresos así obtenidos pueda hacerse frente al pasivo (Acreedores).
El procedimiento –que resulta procedente- sería la “venta directa” (artículo 213º
LCQ) previa vista al síndico y con la consiguiente aprobación judicial. Asimismo, la
“venta directa” (referida a los DERECHOS ECONOMICOS, de carácter patrimonial)
debiera realizarse por “subasta pública” según el procedimiento previsto por el artículo
208º que dispone “La venta singular de bienes se practica por subasta. El juez debe
mandar publicar edictos en el diario de publicaciones legales, y otro de gran
circulación, durante el lapso de dos a cinco días, si se trata de muebles, y por cinco a
diez días, si son inmuebles. La venta se ordena sin tasación previa y sin base....”
Por otra parte, debe quedar claro que en la QUIEBRA, los supuestos de
continuación del club en dificultades, solo se persigue la liquidación de los bienes y en
menor medida la preservación de su continuidad.
El principio general esta establecido en el artículo 196º LCQ al establecer que “la
quiebra no extingue de pleno derecho los contratos de trabajo vigentes al momento
de su declaración, sino que suspende sus efectos por el lapso de sesenta (60) días
corridos...” lo que implica que durante dicho lapso –suspensión- el trabajador no se
halla obligado a prestar servicios, así como el empleador se halla eximido de abonar
los sueldos. Una vez vencido el termino de la suspensión sin que se haya DECRETADO
LA CONTINUIDAD, se produce la extinción del contrato de trabajo con efecto
retroactivo a la fecha de la Sentencia de Quiebra. Cuestión que determina que los
TRABAJADORES se transforman en “acreedores...” y deberán seguir el procedimiento
de insinuación o incidental que establece la ley de fondo.
Anticipando el final...
Los objetivos del procedimiento surgen del artículo 2º (ley 25284) enfocada a
dos premisas centrales que refieren a superar una SITUACIÓN DE INSOLVENCIA y
permitir que a través de una ADMINISTRACIÓN RACIONAL pueda hacerse frente y
cancelar el pasivo consolidado.
Todo ello en el marco del proceso de características UNIVERSALES en similitud al
proceso concursal y de quiebra, bajo la dirección del mismo juez falencial y con
algunas características de la ley 24.441 de Fideicomiso.
Nuestra conclusión CRITICA permite afirmar que el “instituto” del Fideicomiso de
Administración de Entidades Deportivas en Insolvencia, no será la herramienta idónea
para sacar a nuestros clubes de fútbol de su posición. Ello mientras no se adopten
medidas preventivas de crisis, los salvatajes cual parches (acomodaticios y políticos)
seguirán siendo sólo ilusiones, en pos de objetivos imposibles y tardíos.
Tal como dijo el dramaturgo español, Alejandro Casona... “La muerte no
resuelve nada.. .todos los problemas hay que resolverlos le pié” porque de que y
para que sirve pelear por algo que ya no tiene sentido.
Resistencia, Chaco
Septiembre 06 de 2004
Cr. Oscar NEDEL
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