1. Límites legales al ejercicio de los derechos de propiedad

EL FAIR USE COMO LÍMITE NATURAL DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Comunicació a la sessió de l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya
de 26 d’abril de 2011
per
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Membre de Número de l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya
1. Límites legales al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual
Como cualquier otro derecho de propiedad, la denominada propiedad intelectual no
confiere unas facultades absolutas, sino que tanto los denominados derechos morales
como los de explotación o patrimonial, están sujetos a limitaciones. Según el art. 2
TRLPI «La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y
patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la
explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley».
Los límites más importantes al derecho de propiedad intelectual se centran en torno a
los derechos de explotación de la obra, sin perjuicio de que puedan apreciarse en los
derechos morales.
En este sentido, el art. 17 LPI prescribe que corresponde al autor el ejercicio exclusivo
de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los
derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no
podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente
Ley.
La Ley de Propiedad Intelectual, que traspone la normativa armonizada por las
directivas comunitarias, ha optado por configurar de la forma más amplia posible los
derechos de explotación, a la vez que establece una lista cerrada y restrictiva de límites
o excepciones.
Es paradigmática la configuración actual del art. 18 LPI, que entiende por derecho de
reproducción “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier
medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su
comunicación o la obtención de copias”. Esta concepción tan amplia ha trasladado al
ámbito de las limitaciones legales la determinación concreta del alcance de la
protección mediante la inclusión de excepciones.
Estos límites aparecen recogidos en los arts. 31 a 40 LPI y vienen exigidas por la vida
social, las necesidades de información, la libertad de expresión...
a) Reproducción sin autorización
i) Los actos de reproducción provisional que, además de carecer por sí mismos de una
significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte
integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en
facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una
utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley (31.1). Está
pensando sobre todo en la copia caching que realiza los servidores proveedores de
acceso a Internet, respecto de los sitios web visitados.
ii) La reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a
cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya
accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni
lucrativa. Quedan excluidos de lo dispuesto en este apartado las bases de datos
electrónicas y, los programas de ordenador (31.2). Es el supuesto de uso privado del
copista. Solo se permite la reproducción, por lo que cualquier utilización posterior de la
copia en un ámbito que no sea el privado exigirá la correspondiente autorización o
cesión de derechos. Este limite es el que justifica la “compensación equitativa”, que en
nuestra Ley de Propiedad Intelectual se lleva a cabo a través de un canón (art. 25 LPI).
iii) Cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines
de
seguridad
pública
o
para
el
correcto
desarrollo
de
procedimientos
administrativos, judiciales o parlamentarios (31.1 bis).
iv) Los actos de reproducción, distribución y comunicación pública de obras ya
divulgadas que se realicen en beneficio de personas con discapacidad, siempre que
los mismos carezcan de finalidad lucrativa, guarden una relación directa con la
discapacidad de que se trate, se lleven a cabo mediante un procedimiento o medio
adaptado a la discapacidad y se limiten a lo que ésta exige (31.2 bis). Esta haciendo
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referencia a las copias realizadas para uso de invidentes, normalmente del método
braille.
v) El art. 32.2 LPI establece una excepción a la autorización cuando se trate de
ilustración de la enseñanza: “no necesitará autorización del autor el profesorado de la
educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación
pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o
fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios,
cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas
en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre
que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se
incluyan el nombre del autor y la fuente”.
b) El derecho de cita
El artículo 32 excepciona también el derecho de cita, y declara “lícita la inclusión en
una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o
audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo”,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

que la obra este divulgada y se indique la fuente (medio de difusión de que se
toma) y el autor; ello en función de la necesidad de respecto de los derechos
morales (art. 14 LPI);

que se persigan fines docentes o de investigación (y solo en la medida justificada
por dicha finalidad).
No están incluidas en la excepción un gran número de citas que están socialmente
consideradas normales y que no se realizan en el ámbito de la enseñanza o la
investigación: las citas al comienza de capítulos de novelas, las citas de versos o de
letras de una canción en una novela y las citas musicales en otra obra musical.
Los fines perseguidos sirven para determinar qué son obras aisladas y, por lo tanto, cual
es el criterio en las obras plásticas o fotográficas. La ilustración debe cumplir una
función informativa –referencia a lo que se está hablando- no decorativa.
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El art. 32.2 declara expresamente la licitud, en concepto de cita, de las recopilaciones
periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa. En caso contrario,
dada su finalidad informativa, no encajarían en el concepto legal del primer párrafo del
artículo. Se justifica la excepción precisamente por esa finalidad informativa y por la
función social de la información. Se exige una nota de periodicidad. Y, básicamente,
consiste en la publicación de extractos, resúmenes o en su caso partes relevantes de
artículos ya publicados en periódicos y revistas.
Finalmente, el art. 32.1 indica que cuando se realicen recopilaciones de artículos
periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se
realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá
derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor,
dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.
c) Los trabajos sobre temas de actualidad y con ocasión de informaciones
Las excepciones reguladas en los artículos 33 y 35.1 LPI se fundamentan en el derecho
a comunicar o recibir información veraz (art. 20.1.d CE).
i) El art. 33.1 prevé la libre reproducción, distribución y comunicación pública por los
medios de comunicación social de los artículos y trabajos sobre temas de actualidad
difundidos por la competencia (otros medios). En definitiva, se permite a los periódicos,
televisiones, etc,…la posibilidad de hacerse eco de las informaciones y trabajos que
aparecen en el mercado de la información (criticas deportivas, editoriales de
periódicos,…), citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma.
Se exige que los artículos o trabajos se refieran a temas de actualidad, de forma más
amplia que la excepción prevista en el Convenio de Berna (art. 10 bis), que solo incluye
temas económicos, políticos y religiosos. No son temas de actualidad las meras
referencias retrospectivas, que fueron noticia u objeto de debate en el pasado pero no en
la actualidad.
En realidad este límite lo único que hace es presumir la rebaja de categoría del derecho
exclusivo del autor, convirtiéndolo en un derecho de simple remuneración, puesto que
la difusión se permite pero pagando al autor (a falta de acuerdo, obviamente) una
remuneración equitativa. Esta remuneración será fijada en su caso y en última instancia
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por el juez, aunque tienen especial relevancia en este caso las tarifas generales
establecidas por las entidades de gestión (art. 157.1.b LPI). Además la excepción decae
si el autor hace constar en origen la reserva de derechos.
No será necesario acudir a este artículo –ni pagar cantidad alguna- cuando lo que se
tome de otros medios de comunicación sea el contenido de la información –cambiando
las palabras, la estructura del artículo, la forma en definitiva-. Ello es así porque la
información en sí misma no se protege por el derecho de autor.
Por el contrario, las colaboraciones literarias no pueden reproducirse en otros medios.
Lo prohíbe expresamente el 2º apartado de este artículo 33.1. No existiría aquí
justificación alguna, puesto que no se transmite información de interés social. Así
dispone literalmente: “cuando se trate de colaboraciones literarias será necesaria, en
todo caso, la oportuna autorización del autor”.
ii) El art. 33.2 LPI permite reproducir, distribuir y comunicar las conferencias,
alocuciones, informes ante los Tribunales y otras obras del mismo carácter que se
hayan pronunciado en público –por tanto ya divulgadas-, siempre que esas
utilizaciones se realicen con el exclusivo fin de informar sobre la actualidad.
Esta última condición no será de aplicación a los discursos pronunciados en sesiones
parlamentarias o de corporaciones públicas. En cualquier caso, queda reservado al autor
el derecho a publicar en colección tales obras –es decir, sus artículos, discursos,
informes ante Tribunales, etc-.
En todos los casos del art. 33.1 y del art. 33.2 LPI, una interpretación literal excluiría la
posibilidad de difundir artículos traducidos a otra lengua (del ingles al español, p.e.)
puesto que se vería afectado el derecho de transformación.
iii) En cuanto al art. 35.1 LPI, su fundamento es similar, aunque el supuesto distinto: se
trata de las mismas utilizaciones de la obra (reproducción, distribución, comunicación
pública) susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre
acontecimientos de la actualidad. También solo en la medida justificada por la
finalidad informativa. Se está pensando en las utilizaciones incidentales de la obra,
cuando se esté informando sobre otros acontecimientos o cuestiones de actualidad. Por
ello, el lugar en que la obra está protegida no tendrá porque ser público, ni posiblemente
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la obra estar divulgada. En ocasiones la obra misma formara parte del contenido de la
noticia –p.e. una inauguración de una exposición de cuadros- pero no puede olvidarse
que se trata de informaciones sobre acontecimientos por lo que el centro del reportaje
debe ser el evento mismo, en ningún caso la obra.
d) Obras situadas en vías públicas
El art. 35.2 LPI permite la reproducción, distribución y comunicación pública de las
obras situadas en vías públicas (parques, plazas, calles, etc). La excepción afecta a
cualquier obra, aunque principalmente a obras plásticas, incluidas las de arte aplicado y
arquitectónicas.
Se exige que estén situadas permanentemente, lo cual implica no una duración
determinada, sino un destino vinculado a ese emplazamiento. También que la
reproducción sea en forma bidimensional (pinturas, dibujos, fotografías y
procedimientos audiovisuales). En cuanto al carácter público de la ubicación, se
refiere al acceso público, no a la titularidad pública, a la posibilidad de percepción
visual desde la vía pública, sin medios auxiliares especiales.
A diferencia de otras legislaciones, no se requiere que la obra aparezca accesoriamente
(como parte de un paisaje o calle). Puede ser objeto directo, incluso único de
reproducción. Tampoco es obstáculo la existencia de ánimo de lucro.
e) Libre reproducción y préstamo en determinadas instituciones
i) Se encuentran recogidas en el artículo 37 LPI. Los titulares de los derechos de autor
no podrán oponerse a las reproducciones de las obras, cuando aquéllas se realicen sin
finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas
o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o
científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación o
conservación. La finalidad de este límite es claramente beneficiar la difusión de la
cultura, pero en todo caso el único derecho de explotación limitado es el de
reproducción, por lo que si se pretende es distribuir o comunicar públicamente la obra
se requerirá la autorización del autor.
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ii) En su redacción dada por la ley 19/2007, de 22 de junio, el apartado 2º del art. 37
establece que los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de
titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural,
científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el
sistema educativo español, no precisarán autorización de los titulares de derechos por
los préstamos que realicen.
También en estos casos, la Ley prevé una remuneración equitativa, que deberán
satisfacer los titulares de estos establecimientos a favor los autores por los préstamos
que realicen de sus obras, que se hace efectiva a través de las entidades de gestión de los
derechos de propiedad intelectual.
iii) Además el apartado 3º permite, sin necesidad de autorización del autor, la
comunicación de obras o su puesta a disposición de personas concretas del público a
efectos de investigación cuando se realice mediante red cerrada e interna a través de
terminales especializados instalados a tal efecto en los locales de los establecimientos
citados en el anterior apartado y siempre que tales obras figuren en las colecciones del
propio establecimiento y no sean objeto de condiciones de adquisición o de licencia.
Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración equitativa.
f) Actos oficiales y ceremonias religiosas
El artículo 38 permite la libre utilización de obras musicales en actos oficiales del
Estado y las administraciones públicas, y en ceremonias religiosas. Ello parece
incluir las obras musicales sin letra, por ejemplo un himno. Y solo se permite la
comunicación pública. El acto debe ser oficial, es decir, que no bastara cualquier acto
organizado por la Administración.
Solo requiere que la asistencia de público sea gratuita, y que los artistas que intervengan
no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en dichos actos.
Es decir, pueden recibir un sueldo (p.e. la banda musical), incluso unas dietas
meramente resarcitorias de gastos, pero no remuneraciones adicionales especificas por
participar en el acto.
g) La parodia se excluye por el art. 39 de la necesidad de obtener autorización del
titular del derecho de transformación sobre una obra concreta parodiada. La parodia es
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normalmente una transformación u obra derivada cualificada por unas circunstancias.
Debe tomar solo lo imprescindible de la obra parodiada, pero al mismo tiempo lo
suficiente para que el publico perciba el juego referencial. El fundamento de la figura,
de larga tradición histórica, reside en la libertad de expresión y critica.
En los países anglosajones se distingue entre la parodia cuya finalidad es criticar o
tomar a broma una determinada obra (target parody); frente a la utilización de la obras
ajenas para criticar o tomar a broma cuestiones externas a la obra parodiada (weapon
parody). Solo las primeras serian licitas en principio. Aunque nuestra ley no haga esta
distinción, cabría aceptarla para evitar abusos. En cualquier caso la alegación de parodia
no puede servir para poder hacer otro tipo de transformaciones libremente.
Los únicos límites al ejercicio de la parodia que prevé el art. 39 son: i) que no implique
riesgo de confusión con la obra original; ii) que no se infiera un daño a la obra original
o a su autor, injuriándole o excediéndose más allá del uso social.
2. La regla de los tres pasos y el fair use
a) El uso honrado y la regla de los tres pasos
En una primera aproximación a la legislación española, estos límites, que básicamente
afectan al contenido patrimonial de los derechos de propiedad intelectual y que, en todo
caso, deben respetar los derechos morales de autor, parece que deberían interpretarse de
forma restrictiva. Esto es, no cabría una interpretación que implique que su aplicación
cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en
detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.
En este sentido, el art. 9.2 del Convenio de Berna, respecto del derecho de
reproducción, y los arts. 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y 10 Tratado de la OMPI
sobre derechos de autor, respecto de todos los derechos, establecen la regla de los tres
pasos:
i) las limitaciones deben responder a supuestos específicamente determinados en la ley
y, por ser excepciones a un derecho exclusivo, tienen que ser interpretados en forma
restrictiva (numerus clausus);
ii) no deben atentar contra la explotación normal de la obra;
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iii) ni causar un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor.
Esta regla de los tres pasos fue introducida en nuestra Ley de Propiedad Intelectual en
el art. 40 bis1, como una norma interpretativa. Es decir, no se trata de un límite a los
límites previstos en los arts. 31 y ss., sino de una pauta para su interpretación: la
explotación efectuada por el beneficiario del límite de que se trate no puede perjudicar
de forma injustificada los intereses del autor ni ir en detrimento de la explotación
normal de la obra afectada.
No obstante, de la dicción literal de este art. 40 bis no desprende que con tanta claridad
que los límites al derecho de autor y derechos afines sean numerus clausus, como
apertus son sus derechos de explotación. Eso es lo que ha propiciado que, en contra del
parecer de la doctrina2, algún tribunal hayan llegado a reconocer otros límites no
reconocidos expresamente por la Ley, invocando la doctrina del fair use, como si se
tratara de una variante del ius usus inocui, esto es, de un límite natural al derecho de
propiedad intelectual [Sentencia AP Barcelona (15ª) de 17 de septiembre de 2008 (caso
Google)].
Cabría acudir al concepto de usos honrados, expresión empleada por el Convenio de
Berna en dos ocasiones, para referirse a las condiciones bajo las cuales es lícita la cita
de obras protegidas y para determinar los requisitos bajo los cuales las legislaciones
nacionales pueden permitir el uso libre de dichas obras con fines de ilustración para la
enseñanza. Los usos honrados serían utilizaciones que revelan lo que es normalmente
admisible, lo que corrientemente se acepta o no se opone al sentido común, apreciado
de manera objetiva. Aunque se suele invocar en relación con la regla de los tres pasos,
para determinar las condiciones bajo las cuales se pueden establecer limitaciones al
derecho exclusivo de utilizar o autorizar la utilización de las obras protegidas por el
derecho de autor, en realidad podría llegar a constituir un límite en sí mismo al derecho
de explotación. De este modo cumpliría una función similar al fair use anglosajón.
b) Fair use
El fair use (uso leal, uso legítimo o uso justo) se configuró primero por los tribunales de
los EEUU como un límite al derecho de reproducción, y más tarde se recogió de modo
1
Por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación de la Directiva sobre bases de datos (Directiva
96/9/CE).
2
RODRÍGUEZ TAPIA, José Miguel, Art. 40 bis), en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual,
Civitas, 2007, p. 344.
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expreso en la Copyright Act como una limitación a todos los derechos exclusivos
contemplados en el mismo texto legal. La sección 107 de la Copyright Act prescribe el
fair use o uso justo de una obra protegida por el derecho de autor, incluyendo el uso por
reproducción en copias o discos sonoros o mediante cualquier otro medio especificado
en tal sección, para propósitos tales como la crítica, comentarios, reporte de noticias,
enseñanza, becas o investigación, como un límite al derecho de autor. Y para juzgar si
el uso hecho de una obra en un caso particular es un uso leal (fair use), fija cuatro
factores a considerar:
i) la finalidad y el carácter del uso, incluyendo si el mismo es de naturaleza comercial o
si tiene un propósito educacional sin fines de lucro:
ii) la naturaleza de la obra objeto de protección;
iii) la cantidad y sustancialidad de la parte utilizada en relación con el conjunto de la
obra;
iv) y, sobre todo, el efecto sobre el mercado potencial y el valor de la obra.
Este sistema del fair use constituye una cláusula abierta, que aporta mayor flexibilidad,
frente al sistema continental asumido por el legislador español, que opta por la técnica
de una lista de supuestos, respecto de las excepciones al derecho de autor, en busca de
una supuesta mayor seguridad jurídica.
El problema radica en que la práctica ha puesto en evidencia como al margen de los
límites expresamente tasados por la Ley de Propiedad Intelectual, existen otros casos en
la realidad en que el sentido común exige que sean excepcionados del ámbito de la
exclusiva del titular de los derechos de propiedad intelectual de la obra afectada. Uno de
ellos fue objeto de enjuiciamiento en la Sentencia AP Barcelona (15ª) de 17 de
septiembre de 2008 (caso Google).
3. Un ejemplo en el ámbito de los actos de reproducción provisional
Desde hace unos años Google ofrece un servicio de búsqueda de contenidos dentro de la
red de Internet que destaca por su rapidez y eficacia. Gracias a él, es posible encontrar
los sitos web donde se encuentran las referencias que incluidos como palabras de
búsqueda.
Para poder prestar este servicio, Google dispone de unos robots de búsqueda que
rastrean periódicamente los sitios Web conectados a la red y hacen una copia de las
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páginas visitas en su propia memoria, para facilitar la indexación de la información
contenida en dichas páginas. De esta forma, cuando recibe una petición de búsqueda, la
lleva a cabo en sus propios ordenadores y empleando la base de datos que conforma la
información copiada, en un soporte denominado “memoria caché”, que es temporal y
transitoria. Es innegable que esta actividad supone una reproducción total o parcial de
las páginas Web, lo que, en principio, constituiría una vulneración de los derechos de
explotación de sus titulares.
Además, como resultado de la búsqueda solicitada, Google muestra una pantalla con la
relación de los hipervínculos que remiten a los sitios Web originales, en que aparece el
título de cada sitio y debajo un fragmento del texto del sitio en cuestión. También ofrece
a los usuarios, bajo la mención “memoria caché”, el contenido de aquellos sitios web
que tiene copiado en sus servidores y que le ha servido para efectuar el proceso interno
de selección.
Propiamente, la reproducción de los contenidos de los sitios web para llevar a cabo las
posteriores búsquedas solicitadas por los usuarios no estaría amparada por el límite del
art. 31.1 LPI3, pues no se trata de un acto de reproducción provisional que, además de
carecer por sí mismo de una significación económica independiente, y ser transitorio o
accesorio, debe formar parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y
responder a la única finalidad de facilitar una transmisión en red entre terceras partes
por un intermediario.
Este límite legal está pensando en la copia caché que hace el Proxy Caching del
servidor de acceso a Internet cuando almacena de forma automática los contenidos
visitados por los usuarios la primera vez, en un área especial de su disco duro, de
manera que, si los usuarios solicitan de nuevo esa página, no haya que efectuar una
nueva transferencia de información. Esto es, después solicitada por primera vez una
página Web, y hecha la copia caché (Proxy caché) por exigencias técnicas, esta copia es
mostrada directamente a los posteriores solicitantes del acceso a la misma página Web,
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Este precepto es una trasposición del art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 22 de mayo de 2001, que introduce como primera limitación al derecho de reproducción, “los
actos de reproducción provisional (…) que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y
esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar:
a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o
b) una utilización lícita
de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica
independiente…”.
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sin necesidad de acudir nuevamente al sitio original donde se encuentra la página
solicitada. Con ello se consigue un acceso más rápido a la información contenida en los
sitios más visitados y se reduce la congestión en la red.
El Proxy caching realizado por los servidores de acceso a Internet estaría amparado, con
algunas dudas por un sector de la doctrina, por el art. 31.1 TRLPI pues, aunque
propiamente no es esencial para hacer técnicamente posible la transmisión, en la medida
en que sí lo es para acelerar las transmisiones digitales, contribuye a hacerla eficaz. Pero
resulta difícil que pueda aplicarse al servicio de búsqueda de Google, pues la copia de
contenidos no forma parte integrante y esencial de un proceso tecnológico que responda
a la única finalidad de facilitar una transmisión en red entre terceras partes por un
intermediario, sino a la búsqueda de contenidos dentro de la red.
A pesar de ello, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (15ª) de 17 de
septiembre de 2008, entendió que estas conductas carecían de entidad suficiente como
para considerarlas infractoras de los derechos de autor respecto de la información
reproducida y/o puesta a disposición del público. Para ello argumenta que “si bien,
aparentemente, la Ley parece haber seguido un listado cerrado de excepciones al
ejercicio de las facultades patrimoniales derivadas de la titularidad de derechos de
propiedad intelectual en el capítulo segundo de su Título III, ello admite algunas
matizaciones”. Invoca el art. 40 bis) TRLPI, según el cual los artículos sobre límites
(art. 31 y ss LPI) “no podrán interpretarse de manera tal que causen un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la
explotación normal de las obras a que se refieran”. Este precepto, que originariamente
pretendía ser un criterio hermenéutico de los límites legales tipificados previamente, da
lugar a que, por vía interpretativa, el tribunal se cuestione los límites de estos derechos
más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en
este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación). Lo
que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra
interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual,
que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites. En
última instancia, se trata de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual lo que el ius
usus inocui ha sido para la propiedad mobiliaria e inmobiliaria, un límite natural del
derecho de propiedad, que opera sobre todo al interpretar el alcance de su protección
para evitar extralimitaciones absurdas.
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De este modo, para analizar aquel caso atiende a circunstancias tales como: i) la
finalidad y el carácter del uso, que en este caso persigue facilitar al solicitante de la
búsqueda la elección de aquellos resultados que satisfagan el objetivo perseguido con su
solicitud y un primer acceso más rápido; ii) la naturaleza de la obra, que es el
contenido de una página Web expuesta al público que navega por Internet, pues si se
quiere impedir o restringir el acceso existen medios técnicos para ello; iii) la cantidad y
sustancialidad de la parte reproducida y exhibida en relación con el conjunto de la
obra, que es parcial y, respecto de la mostrada directamente en la lista de resultados, la
mínima imprescindible para que el solicitante pueda discriminar en un primer momento
si le interesa o no un determinado resultado; y iv) el efecto sobre el mercado potencial
y el valor de la obra, que no sólo no perjudica al titular de los derechos sino que le
beneficia en cuanto que contribuye a la finalidad originaria de un sitio Web, que es
facilitar que sea consultada por el mayor número de personas posible, contribuyendo
además a descongestionar la red, pues la primera consulta se realiza sobre las copias
caché de Google”.
El tribunal acude también a un argumento de sentido común: “la creación de una página
Web y su introducción en la red responde a la finalidad de divulgarla en ese medio, lo
que se logra principalmente gracias al servicio prestado por buscadores como Google,
que necesariamente hacen uso del contenido de la página Web y en la medida que lo
hacen con la única finalidad de facilitar la labor de búsqueda y discriminación por el
internauta de los resultados obtenidos con su solicitud, llevan a cabo un uso social
tolerado de aquellas obras, que responde además a la finalidad perseguida por el autor.
Esta reflexión viene guiada por el sentido común, que debe impedir sancionar y prohibir
una actividad que no sólo no perjudica al titular de los derechos de propiedad intelectual
sobre un sitio Web sino que le beneficia, pues contribuye a conseguir una de las
finalidades implícitamente perseguidas por el autor que es su difusión y acceso a los
internautas, siendo además efímera e incidental la reproducción y comunicación
realizada.
Así la justificación de la licitud del caching realizado por Google radicaría en que el
empleo de la memoria caché lo ha sido para contribuir a la difusión y puesta a
disposición del público que pretende el titular de la obra que “cuelga” en un sitio Web y
permite que pueda ser localizada por un buscador, pero en la medida en que se respetan
la integridad de la obra y la facultad de puesta a disposición (comunicación) del titular
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de la obra. Subyace la idea de que este uso de la memoria caché, por su finalidad y la
forma en que se desarrolla, no sólo no perjudica al titular ni contraría propiamente sus
derechos, sino que está tácitamente aceptado por quienes “cuelgan” sus obras en la red
sin impedir o restringir el libre acceso a las mismas.
Con ello no se reconoce una impunidad absoluta para Google a la hora de prestar su
servicio caché, de puesta a disposición del público de la información copiada en su día
en memoria caché, pues ese servicio ha de ser realizado salvaguardando unas
condiciones mínimas que preservan la integridad de la obra y la facultad de puesta a
disposición (comunicación) del titular de la obra:

no modifiquen la información;

permitan el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones
impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita;

respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la
actualización de la información;

no interfieran en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada para
obtener datos sobre la utilización de la información;

y, finalmente, retiren la información almacenada o hagan lo posible para impedir
el acceso a ella cuando tengan conocimiento de que ha sido retirada de la red, se
ha imposibilitado el acceso a ella o una autoridad competente ha ordenado
retirarla o impedir el acceso a ella.
Estas condiciones, cuya dicción coincide con las previstas en el art. 15 LSSI para que
pueda operar la exención de responsabilidad por el “system caching” realizado por los
servidores de acceso a Internet, son traídas a colación no porque resulte de aplicación
dicho precepto, sino porque explicitan los límites que en todo caso debe tener esta
práctica del “caching”: la salvaguarda de la integridad de la obra y la facultad de puesta
a disposición (comunicación) del titular de la obra.
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