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Oficio 220-048146 del 1o de octubre de 2007.
Asunto:
Artículo 434 y 435 del Código de Comercio
Ineficacia
Me refiero a su escrito radicado con el número 2007-01-150443 mediante el cual
presenta la siguiente consulta:
“ En relación con el artículo 435 y 434 del Código de Comercio, me surgen las siguientes
inquietudes
La ineficacia de que trata el artículo 435 produce esos mismos efectos frente a tercero:
Ej En junta de socios se elige a X persona como gerente de la sociedad quien celebra un
contrato con un tercero. Ese contrato es ineficaz por el hecho de que el gerente hubiera
sido nombrado a través de una decisión igualmente ineficaz?
En relación con el artículo 434 qué consecuencias jurídicas se producen en el evento en
que no se nombren tres suplentes de la junta directiva, sino únicamente 2?”
Con el fin de resolver las inquietudes planteadas es necesario hacer las siguientes
precisiones:
El artículo 435 del Código de Comercio, dispone:
“ No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas
ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades
reconocidas como de familia. Si se eligiera una junta contrariando esta disposición, no
podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará
inmediatamente a la asamblea para nueva elección.
Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una
mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.”
A su turno el artículo 897 del Estatuto Mercantil, ordena
“ Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que
es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial” .
Con fundamento en lo anterior, a su primera inquietud debemos precisar que la
ineficacia solamente es predicable en aquellos casos determinados expresamente por la
ley, pues tal sanción no deriva efectos sobre otros actos como lo plantea en su escrito de
consulta.
En el caso propuesto, la ineficacia recae sobre las decisiones tomadas por el órgano de
administración, el cual fue conformado en contravención a lo previsto en el artículo 435
del Estatuto Mercantil
Pero para ser efectiva la sanción sobre las decisiones, es menester que las personas
facultadas para ello, esto es, los socios, administradores y revisor fiscal, si lo hubiere,
propongan la acción para el reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la sanción
de ineficacia y una vez obtenido el fallo que así lo reconozca, el interesado deberá iniciar
ante la jurisdicción ordinaria la acción de nulidad del contrato suscrito por falta de uno de
los elementos para la suscripción del mismo, esto es, la capacidad.
Respecto de la segunda pregunta, formulada con el fin de conocer si existe alguna
sanción jurídica, de no ser elegidos tres suplentes de los miembros principales de la junta
directiva, sino solamente 2, es de manifestar que el legislador no dispuso consecuencia
jurídica alguna al respecto.
No obstante es de precisar, que de conformidad con lo previsto en el numeral segundo
del artículo 23 de la ley 222 de 1995, es deber de los administradores, velar por el estricto
cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
En consecuencia, corresponde a los integrantes de la junta directiva y al representante
legal, estar atentos en orden a que el máximo órgano social de cumplimiento a lo ordenado