ACCIÓN POPULAR - Protección al goce del espacio público

ACCIÓN POPULAR - Protección al goce del espacio público. Omisión de
las autoridades del deber de cuidado y preservación / DERECHO AL
ESPACIO PÚBLICO - Protección. Vulneración por particular que permite
parqueo transitorio de vehículos en espacio público / ANDÉN - Parqueo
transitorio de vehículos. Violación del espacio público
Se ejerció la acción popular con el fin de que se protejan los derechos
colectivos al goce del espacio público y otros, en tanto que se consideran
afectados, de un lado, por la acción del particular demandado que utiliza los
andenes y antejardines que rodean el predio de su propiedad como
parqueaderos y, de otro, por la omisión de las entidades públicas demandadas
en el control y preservación del espacio público. Según las pruebas la totalidad
de las franjas de terreno ubicadas en frente de las instalaciones de la sociedad
demandada corresponden a andenes y no, como lo sostiene esa empresa, a
una parte de zona de parqueo y a otra de andenes. El estacionamiento de
vehículos sobre los andenes y antejardines constituye uso indebido del espacio
público y, además, su perturbación puede afectar derechos fundamentales de
amplia protección constitucional, tales como la libertad de locomoción y el
principio de prevalencia del interés general. Para esta Sala, es claro que la
violación del derecho colectivo al goce y utilización del espacio público y el
interés colectivo de defensa del mismo, se predica de la acción del particular
demandado, esto es, de la sociedad NCR Colombia Ltda.; además de lo
anterior, la violación de los derechos e intereses colectivos objeto de esta
acción, también deben imputarse a la Secretaria de Tránsito y Transporte de
Bogotá, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, al Alcalde Local de Teusaquillo y al
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público. Ello, por
cuanto, esas entidades omitieron el cumplimiento de las normas que les
señalan el deber de cuidado y preservación del espacio público.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003).
Radicación número 25000-23-25-000-2002-2202-01(AP)
Actor: FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO
Demandado: ALCALDÍA DE BOGOTA Y OTROS
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia de 15
de mayo de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió parcialmente a las
pretensiones de la demanda presentada por el señor Francisco Eduardo Rojas
Quintero, en ejercicio de la acción popular.
I. ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD
A. PRETENSIONES
Se promovió la acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía
Local de Teusaquillo, las Secretarías de Tránsito y Transporte y de Obras
Públicas de Bogotá, la Personería Distrital, el Departamento Administrativo de
la Defensoría del Espacio Público, el Instituto de Desarrollo Urbano, la Oficina
de Planeación Distrital de Bogotá y el particular propietario, poseedor, ocupante
o representante legal de la empresa que tiene accesos por la carrera 37
número 30-20 y por la carrera 36 No. 30-21 de Bogotá, con el objeto de que se
protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el goce del
espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la
defensa del patrimonio público y la seguridad y salubridad públicas. Para ese
efecto, se pretende lo siguiente:
1ª Se ordene a los demandados desalojar de los andenes, de manera
permanente y definitiva, los vehículos, construcciones y elementos mobiliarios
extraños al espacio público peatonal en el sector materia de esta acción
popular.
2ª Se ordene a los demandados recuperar y restituir, debidamente
reconstruidos, mantenidos, reparados y habilitados, de acuerdo con las
características establecidas en el Plan de Ordenamiento Territorial, las aceras
del sector objeto de protección, para que por ellas puedan transitar los niños,
las personas de la tercera edad y los discapacitados.
3ª Se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano y a la Secretaría de Obras
Públicas
del
Distrito
que,
en
coordinación
con
los
Departamentos
Administrativos de la Defensoría del Espacio Público y de Planeación Distrital,
efectúen la recuperación física de los andenes y del espacio público del sector
objeto de la acción popular. Como consecuencia de ello, se proceda a cerrar
todas las bahías de estacionamiento, se reparen las superficies de los
andenes, se eleven los orillos o sardineles, en los términos señalados en el
Acuerdo número 20 de 1995.
4ª Se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano y a la Secretaría de Obras
Públicas del Distrito de Bogotá que instalen bolardos en los andenes del sector
objeto de la acción popular.
5ª Se ordene a los particulares y a los demandados responsables de la
modificación, deterioro, invasión y usos ilegítimos del espacio público peatonal
que con sus recursos asuman los costos que se causen para recuperar el
espacio público del sector objeto de la acción popular.
6ª Se condene a los demandados al pago de costas y del incentivo a que hace
referencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.
B. HECHOS
Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes
hechos:
1º Los andenes, que son de exclusivo tránsito peatonal, de las carreras 36 y 37
entre calles 30 o 30 bis y de las calles 30 o 30 bis y 31 entre carreras 36 y 37,
que rodean la manzana que ocupa el inmueble con las nomenclaturas
correspondientes a la carrera 37 número 30-20 y carrera 36 No. 30-21 de
Bogotá, son utilizados en forma permanente como estacionamientos privados
de los vehículos de los ocupantes del inmueble, de los vecinos del sector y de
los visitantes.
2º Las aceras, los antejardines y las zonas de retiro en el sector descrito en el
hecho anterior, han sido parceladas, demarcadas, numeradas y asignadas con
pintura amarilla como cupos de parqueo privado. Igualmente, algunos
sardineles han sido convertidos en rampas y otros se han destruido para
facilitar el acceso de los vehículos a los andenes.
3º Los peatones han sido despojados de los andenes, pues el uso de aquellos
es exclusivo para algunos particulares. De hecho, los propietarios del inmueble
tienen vigilantes por los cuatro costados de la edificación, colocaron garitas
para evitar que otras personas estacionen en esos lugares y, en las esquinas,
construyeron casetas para la vigilancia del inmueble.
4º Como consecuencia de la invasión reprochada, las franjas de capa vegetal,
los antejardines y las zonas de retiro están deterioradas. Los andenes y
sardineles están en malas condiciones, por lo que se viola el derecho a la
locomoción, en especial, de los niños, ancianos y discapacitados.
5º La afectación de los derechos colectivos cuya protección se reclama se
produce por la acción del propietario o poseedor del inmueble ubicado en la
carrera 37 No. 30-20 y por la omisión de las autoridades demandadas de
proteger el espacio público y de conservar, reparar y mantener los andenes y
sardineles.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. De la Personería de Bogotá
Mediante apoderado, esa entidad contestó la demanda y precisó, en resumen,
los siguientes aspectos:
1º. Si bien es cierto que el Personero es el veedor ciudadano en la defensa de
los bienes del distrito, no lo es menos que esa entidad no cuenta con la
infraestructura suficiente para ejercer la vigilancia de los bienes fiscales y de la
totalidad del espacio público, por lo que cuenta con la colaboración ciudadana.
Sin embargo, en el presente asunto, no se logró establecer que se hubiere
recibido queja de la ciudadanía, por lo que no ha realizado ninguna acción legal
para la recuperación del espacio público que requiere el demandante.
2º. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5º de la Ley 9ª de 1989,63 y 82
de la Constitución, es deber del Estado la defensa del espacio público.
3º. De conformidad con las pruebas aportadas por el demandante “parece ser
que la administración distrital ha omitido la recuperación del espacio público en
el sector señalado por el accionante”. Por lo tanto, ese lugar “deberá ser objeto
de recuperación, restitución, reconstrucción, reparación, rehabilitación y
protección por parte de las autoridades distritales, para la defensa del
patrimonio público, la seguridad y salubridad pública”.
2. De la Sociedad NCR Colombia Ltda
El apoderado de la empresa propietaria del inmueble ubicado en la carrera 37
No. 30-20 de Bogotá, interviene en el proceso para contestar la demanda y
oponerse a las pretensiones de la misma. Al efecto, sostiene en resumen, lo
siguiente:
1º. El espacio a que se refiere el demandante es de propiedad privada, por lo
que esa sociedad ejerce su uso legítimo hace más de 50 años. De hecho, en la
escritura pública de ese inmueble figura en los linderos que los parqueaderos
son de su propiedad. Por ello mismo, se tienen vigilantes privados que se
encargan de la seguridad de la empresa. Luego, no ha violado derechos
colectivos.
2º. “El deterioro que muestran los andenes es normal y propio del uso” por más
de 50 años.
Propone las excepciones que denomina ausencia de violación, amenaza o
agravio de derechos colectivos, principio de la confianza legítima e
imposibilidad legal de acoger las pretensiones de la acción. La primera, en
tanto que el espacio a que se refiere el demandante es de propiedad privada y,
por ende, su uso corresponde a su naturaleza jurídica. Incluso, a su juicio, el
Consejo de Estado ha admitido que “se puede parquear por breves espacios
de tiempo en vías de uso público”. La segunda, por cuanto el uso continuo de
ese bien y la ausencia de reparo de la administración le permitieron al particular
confiar en que su conducta es legítima. Finalmente, porque aceptar que se
viola el espacio público implicaría adoptar “una medida expropiatoria del
derecho a la propiedad de la cual es legítimamente titular” la sociedad
demandada.
3. De la Alcaldía Mayor de Bogotá
El Director de Asuntos Judiciales de la Alcaldía Mayor de Bogotá contestó la
demanda y precisó, en resumen, los siguientes planteamientos:
1º. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 de la Constitución, 5º
de la Ley 9ª de 1989, 70, inciso 2º, del Acuerdo número 6 de 1990, la
protección del espacio público es un deber del Estado, el cual está constituido
por aquellas áreas requeridas para la circulación peatonal de la comunidad. De
hecho, en cumplimiento de esa misión y en ejercicio de las atribuciones
otorgadas por el artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, los alcaldes locales y
autoridades de tránsito han procedido a restituir el espacio público. Por su
parte, el artículo 184 del Plan de Ordenamiento Territorial prohíbe el
estacionamiento de vehículos en las áreas correspondientes a los andenes,
antejardines y en los espacios peatonales. A su turno, el artículo 232 de esa
misma normativa señala que los andenes están destinados al desplazamiento,
uso, goce de los peatones y su principal función es la conexión peatonal de los
elementos representativos de la estructura urbana; y el artículo 233, que lo
componen la red de andenes, las vías peatonales y los separadores, entre
otros.
2°. No existe conducta alguna de la administración que indique que está
vulnerando derechos e intereses colectivos, pues el establecimiento de
comercio ubicado en la carrera 37 número 30-20 “es el agente generador de la
infracción”. Luego, es claro que ese particular ha invadido el andén al ofrecerlo
como sitio de parqueo para sus visitantes o empleados. En consecuencia,
corresponde a él reconstruir el espacio público invadido.
3º. No existe omisión alguna de la administración, en tanto que “no se puede
pretender colocar a un funcionario distrital o de policía en cada establecimiento
de comercio para que evite o inicie oportunamente la investigación y sanción al
infractor del espacio público”. De hecho, a la ciudadanía le asiste el deber
cívico de denunciar las violaciones del régimen jurídico. En tal sentido, se
considera que, en aras de recibir el incentivo económico, el demandante
prefiere acudir a la vía judicial y no a la administrativa, con lo que congestiona
el aparato judicial y desgasta a la administración de justicia.
4º. De acuerdo con la sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional, la
carga de la prueba del hecho y de la imputación de la responsabilidad en las
acciones populares corresponde a quien los alega. Pese a ello, el demandante
no demostró fehacientemente los supuestos en que funda su pretensión y su
alegato se circunscribe a realizar una serie de conjeturas y apreciaciones
subjetivas que tienen como finalidad invertir la carga de la prueba,
estableciendo la responsabilidad objetiva de la administración.
5º. Debe integrarse el litis consorcio necesario, de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, con el
establecimiento de comercio que utiliza los andenes como zona de
estacionamiento.
4. De la Defensoría del Espacio Público de Bogotá
El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público intervino
en el proceso, por medio de apoderada, para contestar la demanda y oponerse
a las pretensiones de la misma, con fundamento, en resumen, en los siguientes
planteamientos:
1º. Después de hacer referencia a las normas que regulan la competencia de la
entidad, concluye que aquella no es un organismo ejecutor de las operaciones
necesarias para proteger el espacio público, pues eso corresponde a las
alcaldías locales, por disposición expresa del artículo 86, numeral 7º, del
Decreto 1421 de 1993.
2º. De acuerdo con los artículos 184, 232 y 253 del Plan de Ordenamiento
Territorial del Distrito Capital, se viola el espacio público cuando se estacionan
vehículos sobre los andenes.
3º. Después de practicar una inspección ocular sobre la zona, se tiene que por
tres de los cuatro costados del inmueble ubicado en la carrera 37 número 3020 hay estacionamiento de vehículos sobre los andenes y antejardines, por lo
que se utiliza indebidamente el espacio público y, en consecuencia, el
propietario de ese predio es el llamado a responder por la ocupación. De
consiguiente, respecto de él la acción popular debe prosperar.
4º. El demandante no aporta ninguna prueba de la alteración de los andenes ni
de la supuesta omisión que les imputa a las autoridades encargadas de la
protección del espacio público, pues no demuestra que les elevó solicitudes
para que restituyan el uso público de los andenes. Entonces, en relación con
las autoridades públicas no procede la acción popular.
5. Del Instituto de Desarrollo Urbano
El Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá –IDU-, por medio de apoderada,
contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Para el
efecto, formuló las excepciones que denominó “falta de competencia por parte
del Instituto de Desarrollo Urbano para restituir el espacio público”,
improcedencia de la acción popular cuando existen otros mecanismos legales
del protección del espacio público”, “cumplimiento de la actividad administrativa
por parte de la entidad con sujeción a la ley y disponibilidad presupuestal”, falta
de legitimación en la causa por pasiva y “ejecución de obras previstas en el
gasto público”, en consideración con los siguientes argumentos:
1º. En relación con la primera excepción manifestó que, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 86, numeral 7º, del Decreto 1421 de 1993, corresponde
a los alcaldes locales recuperar y conservar el espacio público. A su turno, el
Acuerdo número 19 de 1972, el cual crea el instituto como un establecimiento
público de orden distrital, no señala como función de la entidad restituir el
espacio público. De consiguiente, para defender el espacio público, el
demandante debe dirigirse a la Alcaldía local y a la Defensoría del Espacio
Público para presentar la correspondiente querella.
2º. En relación con la segunda excepción, se tiene que, de acuerdo con la
sentencia del 21 de febrero de 2002 del Consejo de Estado, expediente 2001935701, las acciones populares no proceden cuando existen mecanismos
distintos a ella para defender los derechos colectivos. Así, en el presente
asunto, no se demostró que el demandante hubiese acudido a la oficina
competente para tramitar las denuncias de invasión al espacio público
afectado.
3°. En cuanto al argumento de cumplimiento de la actividad administrativa por
parte de la entidad con sujeción a la ley y disponibilidad presupuestal, se tiene
que si bien es cierto corresponde a esa entidad la construcción y/o
rehabilitación de vías de la ciudad, no lo es menos que esa labor está sometida
a las limitaciones presupuestales y logísticas pertinentes. De hecho, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, no podrá hacerse ningún
gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las Asambleas
Departamentales o los Concejos Distritales o municipales.
4º. Como consecuencia de lo anterior, la obligación de restituir el espacio
público no le corresponde al IDU y debe declararse la falta de legitimidad en la
causa por pasiva de esa entidad.
5º. En cuanto al argumento de defensa referente a la ejecución de obras
previstas en el gasto público, sostuvo que el cumplimiento de las funciones por
parte de esa entidad debe ceñirse a las normas de planeación, diseños
técnicos y de tipo presupuestal. Entonces, “como la ejecución de obras que
adelanta el IDU responde a necesidades similares e incluso con mayor
intensidad que la que motivaron la acción popular que nos ocupa, por lo que
mal haría en asignar recursos de forma inmediata para la construcción del
andén que se solicita, cuando ello implica excluir o postergar la ejecución de
otras obras cuya intervención se encuentra previamente programada...”
3.- PACTO DE CUMPLIMIENTO
El 10 de diciembre de 2002 se llevó cabo la audiencia de Pacto de
Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998.
A esa
diligencia asistieron el Magistrado conductor, el agente del Ministerio Público,
los apoderados de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de la Defensoría del Espacio
Público, del Instituto de Desarrollo Urbano y de la Personería de Bogotá, el
representante legal y apoderado de la sociedad NCR Colombia Ltda. y el
demandante. En razón a que no existió acuerdo entre las partes, la audiencia
se declaró fallida.
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B,
en sentencia del 15 de mayo de 2003, accedió a la protección de los derechos
al goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público. En
consecuencia, ordenó “a la Sociedad NCR COLOMBIA LTDA desalojar los
andenes de las carreras 36 y 37 entre calles 30 o 30 bis y 31ª y de las calles 30
o 30 bis y 31ª, entre las carreras 36 y 37 que rodean la manzana que ocupa el
inmueble de su propiedad de cualquier invasión por parte de vehículos y de las
construcciones y elementos mobiliarios extraños al espacio público, dentro del
término de un (1) mes contado a partir de la firmeza de la presente
providencia.- Así mismo deberán construir y recuperar los andenes del lugar
objeto de la presente acción conforme a lo ordenado por la cartilla de andenes
y por el artículo 253 del Decreto 619 de 2000, dentro del término de un (1) mes
contado a partir de la ejecutoria de ésta sentencia”. De igual forma, resolvió
negar las pretensiones de la demanda respecto del Distrito Capital, la
Personería de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano y reconoció al
demandante un incentivo correspondiente a 10 salarios mínimos mensuales,
que serán pagados por el particular demandado.
Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación:
1º. Con base en los artículos 5º de la Ley 9ª de 1989, 76 de la Ley 769 de
2002, 184 y 232 del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, se concluye
que los andenes hacen parte del espacio público y su uso no puede destinarse
al estacionamiento de vehículos e, incluso, se prohíben las bahías de
estacionamiento anexas a cualquier vía.
2º. De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente -información del
Departamento Administrativo de Planeación Distrital, informe de inspección
ocular practicada por la Defensoría del Espacio Público, fotografías, informe de
la Alcaldía Local de Teusaquillo y lo manifestado por el apoderado del
particular demandado, entre otras- se concluye que los andenes y antejardines
localizados frente al inmueble a que hace referencia la demanda fueron
alterados en su estado original para ser utilizados como áreas de parqueo, con
lo que se deterioró el espacio público. Incluso, a pesar de que la invasión del
espacio público por parte del particular demandado es transitoria, lo cierto es
que como los andenes y los sardineles están destruidos, ello facilita la
afectación de ese derecho.
3º. El conjunto de pruebas recaudadas muestra con claridad que el
desconocimiento del espacio público proviene de la actuación de la sociedad
NCR Colombia Ltda. Entonces, como los andenes fueron modificados,
destruidos e invadidos por los propietarios del inmueble a ellos les corresponde
construirlos y repararlos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del
artículo 253 del Decreto 619 de 2000.
4º. No existe prueba dentro del expediente que la administración distrital
hubiese sido negligente en la recuperación del espacio público, puesto que, de
un lado, ese hecho no se puso en conocimiento de la misma y, de otro,
mediante acciones policivas, los alcaldes locales y las autoridades de tránsito
han procedido a recuperar el espacio público en varios lugares. Además, la
Personería de Bogotá “no se dedica a proteger en forma directa el espacio
público” y el Instituto de Desarrollo Urbano adelanta las construcciones
necesarias pero de conformidad con el presupuesto y la planificación de las
obras.
5º. Al no probar la responsabilidad de las entidades demandadas no se puede
establecer violación del derecho a la moralidad administrativa. Además, no
existe prueba que permita concluir que efectivamente se desconoció ese
derecho colectivo.
5. LA IMPUGNACION
2.1. La sentencia del Tribunal fue impugnada por el demandante y por el
apoderado de la Sociedad NCR Colombia Ltda. El primero, manifestó, en
resumen, lo siguiente:
1º. El deber de las autoridades públicas de recuperar y proteger el espacio
público se encuentra claramente establecido en los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 58,
63, 82, 102, 122, 123, 124, 209 y 315 de la Constitución y en la sentencia SU360 de 1999 de la Corte Constitucional. Luego, el Tribunal desconoció que la
violación, desde hace 50 años, del derecho colectivo al goce del espacio
público por parte del particular es evidente y, por lo tanto, las autoridades
distritales han omitido el cumplimiento de su deber de protegerlo. Entonces, la
desidia de las autoridades públicas “es inexcusable e imperdonable”. De ahí
que también debieran declararse responsables por omisión.
2º. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, la omisión
del deber de proteger el espacio público constituye violación del derecho a la
moralidad administrativa.
3º. El deber de velar oficiosamente por el espacio público por parte de las
entidades de policía administrativa, ha sido reconocido por el Consejo de
Estado en sentencias del 19 de abril de 2002, Sección Quinta y del 29 de mayo
de 2003, Sección Segunda, Subsección B.
4º. El monto del incentivo económico reconocido por el Tribunal no es
equitativo ni congruente con la importancia del espacio público recuperado ni
con la actividad procesal desplegada, ni con el esfuerzo probatorio y “no es
coincidente con las calidades socio económicas y culturales del particular
accionado y con las responsabilidades y con las omisiones en que incurrieron
las entidades distritales accionadas”.
2.2. El apoderado de la Sociedad NCR Colombia Ltda sustentó su recurso en
consideración con algunos argumentos expuestos en la contestación de la
demanda y otros que se resumen de la siguiente manera:
1º. En el proceso no está demostrada la afectación de derechos colectivos e,
incluso, existen pruebas que fueron desconocidas por el Tribunal, que permiten
concluir que si hubo ocupación temporal ésta se hizo en un espacio de
propiedad privada. En efecto, el parqueo temporal de vehículos que se sitúan
frente al inmueble de su propiedad no se hace en los andenes o antejardines
que circundan el predio, sino dentro de sus linderos, tal y como figura en la
Escritura Pública número 5421 del 9 de noviembre de 1948 de la Notaría
Cuarta del Círculo de Bogotá.
2º. Si en gracia de discusión se afirma que la ocupación se presenta en los
andenes, es claro que no es de carácter permanente y, como lo ha advertido la
jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, sólo existe violación del derecho colectivo al goce del espacio
público cuando se ocupa en forma permanente.
3º. El Director Técnico de Espacio Público del Instituto de Desarrollo Urbano
manifestó que los andenes perimetrales al predio de la carrera 37 No. 30-20 se
encuentran en buen estado y, por lo tanto, no hay dificultad en su fluidez. De
igual manera, la Personería de Bogotá dijo que en ese sitio no hay invasión de
espacio público peatonal por estacionamiento de vehículos. En el mismo
sentido, conceptuó el Instituto de Desarrollo Urbano. Ello muestra que no existe
afectación de derechos colectivos.
4º. No se probó que la supuesta afectación del espacio público sea imputable a
la sociedad NCR Colombia Ltda., pues en la diligencia de pacto de
cumplimiento se aceptó que la demarcación con líneas en amarillo fue
realizada sobre el predio de propiedad de ese particular. En tal virtud, el
artículo 184 del Plan de Ordenamiento Territorial es inaplicable en este asunto.
5º. EL Tribunal cita como norma violada el artículo 76 de la Ley 769 de 2002, lo
cual muestra que hizo una aplicación retroactiva de esa disposición de carácter
prohibitivo, pues aquella entró a regir el 13 de diciembre de 2002 y los hechos
denunciados ocurrieron con anterioridad a esa norma.
6º. Las obligaciones impuestas al particular en los numerales 3º y 4º de la parte
resolutiva de la sentencia no pueden cumplirse por “imposibilidad absoluta”. En
efecto, la sentencia ordena el desalojo del espacio público, lo cual no puede
cumplirse porque, de un lado, se demostró que “no hay nada que [lo] ocupe” y,
de otro, el particular “no puede asumir las competencias administrativas de
desalojar cualquier invasión por parte de vehículos ... la orden impuesta es
violatoria de las normas que establecen las competencias administrativas y le
impone una carga pública excesiva a quien no está obligado a cumplirla”
II. CONSIDERACIONES
Esta Corporación es competente para conocer de la apelación de la sentencia,
comoquiera que el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 señala que procede el
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida en
ejercicio de una acción popular, en la forma y oportunidad señalada en el
Código de Procedimiento Civil.
Se ejerció la acción popular con el fin de que se protejan los derechos
colectivos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público y a la
utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio
público y la seguridad y salubridad públicas, en tanto que se consideran
afectados, de un lado, por la acción del particular demandado que utiliza los
andenes y antejardines que rodean el predio de su propiedad como
parqueaderos y, de otro, por la omisión de las entidades públicas demandadas
en el control y preservación del espacio público. Por estas razones, el
demandante solicita que se proteja el espacio peatonal y, como consecuencia
de ello, se desalojen los bienes que se encuentran en el espacio público, se
reparen los andenes, se construyan sardineles y se dispongan los elementos
necesarios para impedir que se sigan utilizando las áreas peatonales como
estacionamiento privados en la zona comprendida desde las carreras 36 y 37
entre calles 30 o 30 Bis y 31a y de las calles 30 o 30 Bis y 31a, entre carreras
36 y 37, que rodean la manzana que ocupa el inmueble cuya nomenclatura es
carrera 37 No.30-20 y carrera 36 No.30-21, de esta ciudad.
Así las cosas, corresponde a la Sala averiguar si se encuentra demostrada la
violación o amenaza de los derechos colectivos cuya protección pretende el
demandante.
Derechos colectivos cuya protección se pretende en esta acción popular.
Demostración de su afectación
La acción popular está consagrada en el artículo 88 de la Constitución como un
instrumento procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos.
Esa disposición fue desarrollada por la Ley 472 de 1998, la cual señaló, en su
artículo 2º, que las acciones populares son los “mecanismos procesales para la
protección de los derechos e intereses colectivos” y “se ejercen para evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio
sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible”. De consiguiente, la primera condición de
procedencia de la acción popular se relaciona con la defensa de derechos e
intereses colectivos, pues si no se invoca la acción popular no procedería.
Ahora, el artículo 88 de la Constitución señaló con claridad que el patrimonio
público, la moralidad administrativa, el espacio público, la seguridad y la
salubridad pública son derechos colectivos que pueden protegerse por medio
de la acción popular. De igual manera, el artículo 4° de la Ley 472 de 1998
señaló que son derechos e intereses colectivos, entre otros, la moralidad
administrativa (literal b), el "goce del espacio público y la utilización y defensa
de los bienes de uso público" (literal d), la defensa del patrimonio público (literal
e) y la seguridad y salubridad públicas (literal g). En este sentido, resulta
evidente que la búsqueda del adecuado uso del espacio público constituye un
interés de toda la colectividad y, al mismo tiempo, su goce y utilización es un
derecho difuso cuya protección puede intentarse por cualquier persona. En
consecuencia, la acción popular procede para proteger, preservar y restituir el
espacio público que puede ser afectado por acción u omisión de autoridades
públicas o particulares (artículo 9° de la Ley 472 de 1998).
El demandante y el Tribunal sostienen que los andenes y antejardines ubicados
frente al inmueble de propiedad del particular demandado son utilizados como
zonas de estacionamiento de vehículos. A su turno, el demandado sostiene
que, aunque efectivamente frente a su inmueble se parquean vehículos, esa
zona constituye parte de su predio, esto es, que esos lotes son de propiedad
privada, pues el andén que colinda con la zona de parqueo no se utiliza como
zona de parqueo. En tal contexto, resulta evidente que la discusión sobre la
violación de los derechos colectivos a que hace referencia la demanda debe
partir del análisis de la titularidad de la franja de terreno ubicada en frente del
inmueble de la sociedad NCR Colombia Ltda. Por lo tanto, en primer lugar,
corresponde resolver si esa zona es de propiedad de la demandada, pues en
caso de demostrarse que ese espacio es de propiedad privada los reproches
de la demanda resultarían inocuos y, por lo tanto, no se demostraría la
violación de los derechos colectivos cuya protección se reclama.
La sociedad NCR Colombia Ltda. indicó que en la escritura pública número
5421 del 9 de noviembre de 1948 de la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá
consta que la franja de terreno de su propiedad, no construida, ubicada frente a
sus instalaciones, también es de su propiedad y podría destinarse al parqueo
de sus vehículos. Sin embargo, la Sala observa que ese documento no es claro
en establecer que la zona situada frente a las instalaciones de la empresa
también sea de su propiedad y que pueda utilizarse como zona de parqueo,
pues esa escritura pública prueba que la compañía norteamericana compró 9
lotes de terreno en la urbanización El Recuerdo y que tienen una extensión de
3.162 metros cuadrados con 66 centímetros, para la construcción de sus
instalaciones. Y, al mismo tiempo, muestra que la sociedad constructora debía,
entre otras cosas, encargarse de la “construcción de los andenes y sardineles
sobre el frente de los lotes materia de la presente venta que dan a las calles y
carreras” (cláusula tercera, literal e) (folio 75 del cuaderno número 1). Luego, la
franja de terreno situada frente al inmueble de la demandada corresponde a
andenes.
Lo anterior es confirmado por el Gerente de Taller de Espacio Público del
Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital, mediante oficio
número TEP545-190-2003, que a su tenor literal dijo:
“*La urbanización El Recuerdo S.A cuenta con el plano 4/4-1 aprobado por este
departamento.
*Según el plano mencionado, las calles 30 bis y 31 son vías de 12 metros de
ancho distribuidos en andenes de 3.00 metros y calzada de 6.00 metros, los
predios aledaños a las mismas deben disponer de antejardines de 3.50 metros.
*La carrera 37 es una vía de 15.00 metros de ancho distribuidos en andenes de
4.00 metros y calzada de 7.00 metros y antejardín de 3.50 metros sobre el
costado oriental.
*La carrera 36 esta definida con un ancho de 30 metros distribuidos en
andenes de 3.00 metros, calzadas de 8.00 y 5.30 metros, separador central de
10.70 metros, sobre el cual se eleva puente de la intersección de la calle 45
(avenida Francisco Miranda). El antejardín previsto para esta vía en su costado
occidental es de 3.5 metros.
*En el plano 4/4-1 A de la urbanización y en el O.N.3162, se encontró que las
vías en cuestión no tienen bahías de estacionamiento aprobadas.
*El andén y el antejardín localizados frente al predio motivo de consulta fueron
alterados en su estado original para ser utilizados como áreas de parqueo, con
el consabido deterioro de estas estructuras físicas que hacen parte del espacio
público.
*Tanto el andén como el antejardín deben ser intervenidos en su totalidad,
conservando su continuidad y nivel, sin generar obstáculos con los predios
colindantes” (folios 247 a 249 del cuaderno número 1).
Lo anterior muestra, entonces, que la totalidad de las franjas de terreno
ubicadas en frente de las instalaciones de la sociedad demandada
corresponden a andenes y no, como lo sostiene esa empresa, a una parte de
zona de parqueo y a otra de andenes.
Precisado así que la franja de terreno ubicada frente a la sociedad demandada
no es de su propiedad, la Sala procede a estudiar si está demostrada la
violación de los derechos colectivos que el demandante busca proteger.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 472 de 1998, la
interpretación de los derechos colectivos se hará de acuerdo a como están
definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales
que vinculen a Colombia. Luego, para entender el significado y el núcleo de
protección del interés colectivo al espacio público y el derecho al goce del
mismo, resulta pertinente referirse al artículo 5° de la Ley 9a de 1989, que
define el concepto así:
"Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los
elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados
por su naturaleza, por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades
urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses
individuales de los habitantes.
Así constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la
circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública,
activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro
de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas
verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los
servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos
constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la
preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos,
culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación, y
preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los
necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y
fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos,
arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente
proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que
constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo"
(subrayas fuera del texto).
Así, hacen parte del espacio público, aquellas áreas denominadas andenes
que se construyen para el uso peatonal, de tal manera que pueden separar las
vías públicas y los inmuebles de uso privado y particular. De igual manera,
estas zonas permiten la libre locomoción de las personas, favorecen su
seguridad personal y comunican las vías en una ciudad planificada. En efecto,
el artículo 2° del Decreto 1344 de 1970, tal y como fue modificado por el
artículo 130 del Decreto 1809 de 1990, dispone que los andenes o aceras
hacen parte del espacio público, en tanto que se definen como la "parte de la
vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones". Así mismo, el artículo
130 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, modificado por el artículo 109
del Decreto 1809 de 1990, señala que los vehículos no pueden transitar por los
andenes y, el artículo 140 del Decreto 1344 de 1990, tal y como fue modificado
por el artículo 119 del Decreto 1809 de 1990, dispone que no se pueden
estacionar vehículos "sobre andenes y zonas verdes".
Específicamente para el caso del Distrito Capital se tiene que el artículo 184 del
Decreto 619 de 2000 o Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, dispone lo
siguiente:
“Prohibición de estacionamientos.
1. Está prohibido el estacionamiento de vehículos en los siguientes espacios
públicos:
(..)
c. En antejardines
d. En andenes
2. Están prohibidas las bahías de estacionamiento público anexas a cualquier
tipo de vía...”
En el mismo sentido, los artículos 232 y 233 del Plan de Ordenamiento
Territorial de Bogotá señalan:
Artículo 232. “Espacios Peatonales. Para los fines del presente Plan de
Ordenamiento, los espacios peatonales están constituidos por los bienes de
uso público destinados al desplazamiento, uso y goce de los peatones, y por
los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles de propiedad
privada que se integran visualmente para conformar el espacio urbano. Tienen
como soporte la red de andenes, cuya función principal es la conexión peatonal
de los elementos simbólicos y representativos de la estructura urbana”.
Artículo 233. “Componentes. Los espacios peatonales estructurantes son:
Las plazas y plazoletas.
La red de andenes.
Las vías peatonales.
Las zonas de control ambiental, los separadores, los retrocesos, y otros tipos
de franjas de terreno entre las edificaciones y las vías.
Los paseos y alamedas.
Los puentes y túneles peatonales. ..".
En este orden de ideas se tiene que el estacionamiento de vehículos sobre los
andenes y antejardines constituye uso indebido del espacio público y, además,
su perturbación puede afectar derechos fundamentales de amplia protección
constitucional, tales como la libertad de locomoción y el principio de prevalencia
del interés general.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si, como lo sostiene el
demandante y el Tribunal, los andenes y antejardines situados frente al predio
de la sociedad demandada son utilizados para estacionar vehículos.
Para demostrar la posible afectación de los derechos colectivos invocados, en
el expediente se encuentran, entre otras, las siguientes pruebas:
- Informe de la inspección ocular al sitio objeto de esta acción popular,
realizada por la Defensoría del Espacio Público, donde se dijo que "se encontró
que por tres de los cuatro costados del predio con dirección carrera 37 No 30-
20, correspondientes a los frentes sobre la carrera 37, la calle 31 y la calle 30,
hay estacionamientos de vehículos sobre andenes y antejardines" (folios 135 a
136 del cuaderno número 1)
- Fotografías tomadas durante la inspección ocular. Se observa que frente a
una construcción de dos pisos se encuentran estacionados vehículos
automóviles y de carga. De igual manera existen demarcaciones con líneas
amarillas y números grandes que indican zonas de parqueo y, al parecer, lo
que correspondería a unos andenes de corto espacio (folios 137 a 139 del
cuaderno número 1)
- EL Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público manifestó que, con base en la inspección
ocular adelantada por un funcionario de la Subdirección de Registro
Inmobiliario, se concluye lo siguiente:
"Por lo expuesto, queda claro en la zona objeto de la acción popular Si existe
invasión el espacio público, realizada por las personas que al estacionar sus
vehículos sobre el espacio público infringen las normas del Código Nacional de
Tránsito, normas del Plan de Ordenamiento Territorial y las normas sobre el
espacio público.
(...)
Si bien es cierto que las bahías de estacionamiento vehicular se encuentran
prohibidas por el POT, la entidad carece de competencia para determinar si
existen modificaciones físicas o deterioro del nivel del andén o lo relacionado
con los materiales, así como la existencia de dichas bahías” (folios 215 a 221
del cuaderno número 1)
- El Alcalde Local de Teusaquillo afirmó lo siguiente:
"Teniendo en cuenta que alguna de las zonas objeto de la acción popular han
sido y están siendo utilizados como parqueadero de vehículos automotores, las
cuales no han sido diseñadas para ello, se presenta desgaste del concreto en
el andén, así como de los materiales de la superficie y los sardineles.
En cuanto a las bahías solo están permitida las siguientes:
1.- Calle 53 No.25-30 y Calle 54 aprobados 11 cupos de parqueo sobre la calle
53B.
2.- Calle 53 No. 27 A-14/50. Se aprobaron tres estacionamientos en antejardín.
Las demás bahías existentes en el sector objeto de la acción popular no están
permitidas.
(...)
Si se hace necesario el iniciar por parte de las entidades competentes las
acciones tendientes a recuperar o acondicionar las zonas de uso peatonal
objeto de la acción popular, a fin de permitir el libre tránsito de las personas.
...Si se hace necesaria la presencia de las autoridades de Tránsito y de Policía
a fin de que en forma permanente se evite el parqueo y/o utilización de las
zonas objeto de la acción popular” (folio 228 a 232 del cuaderno número 1).
- El Subsecretario Técnico de la Secretaria de Tránsito y Transporte informó
que en visita practicada el 26 de febrero de 2003 en el lugar objeto de la acción
popular se observó:
“- estacionamiento de vehículos en los andenes de los predios ubicados en la
carrera 37 No. 31-16, 31-07 y 31-09.
- Una caseta de vigilancia ubicada sobre el andén en la esquina nor-occidental
de la carrera 36 con calle 31.
- Una „calzada vehicular de servicio‟ entre el sardinel y la fachada del predio del
costado norte de la carrera 36 entre calles 30 bis y 31. Adicionalmente, se
observó que el acceso y la salida a la calzada en mención se encuentra
restringido mediante tubos con cadenas...” (folios 355 a 357 del cuaderno
número 1)
Por su parte, la sociedad demandada dedujo que no existe violación del
derecho al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de
uso público, a partir del análisis de las siguientes pruebas:
- La apoderada de la Personería de Bogotá manifestó que, en la visita al lugar
practicada el 14 de febrero de este año al lugar de los hechos, se estableció
que “no hay invasión de espacio público peatonal por estacionamiento de
vehículos,
mobiliarios,
construcciones,
rejas
topellantas,
bolardos
no
reglamentarios, avisos en los muros demarcaciones con pintura amarilla en los
andenes”. No obstante, a renglón seguido indica lo siguiente:
“se pudo constatar la existencia de zonas de parqueo en la vía vehicular, las
que cuentan con la autorización correspondiente.- Se pudo verificar igualmente
la instalación de dos casetas en la carrera 36 con calle 31 y carrera 37 con
calle 30 bis, desconocemos si están o no autorizadas y si se encuentran
invadiendo el espacio público, toda vez que este organismo de control no es
competente para rendir concepto técnico sobre la invasión o no del espacio
público” (folios 240 y 241 del cuaderno número 1)
- Mediante oficio del 17 de marzo de 2003, el Director Técnico de Espacio
Público (e) del Instituto de Desarrollo Urbano manifestó:
“1. Los andenes perimetrales al predio de la carrera 37 No.30-20, se
encuentran en aceptable estado. Por tal motivo el tránsito peatonal no
encuentra dificultad en su fluidez.
2. Los sardineles de confinamiento se encuentran deteriorados y presentan
altura promedio de 5 centímetros con respecto a la vía. Este nivel de deterioro
no afecta el tránsito peatonal pero sí facilita la invasión por parte de vehículos
del espacio público (sic). Afortunadamente esta situación no se presenta, por lo
cual no es inminente la necesidad de instalar elementos de mobiliario urbano
para restringir la invasión de los andenes por parte de los vehículos”.
3. Sobre la Carrera 36 se encuentra bahía de cargue, que por sus
características no interrumpe el corredor peatonal de este anden.
4. En la carrera 37 se encuentran una caseta de vigilancia y una matera que no
dificultan en mayor grado el tránsito por el andén.
Considerando lo anterior este Instituto considera que no se hace necesario
darle mantenimiento ni hacer reparaciones a la fecha en dichos andenes”
(folios 253 y 254 del cuaderno número 1).
Todo lo anterior permite inferir dos conclusiones:
La primera, que está suficientemente demostrado que los andenes que
bordean el inmueble de propiedad de la sociedad demandada se utilizan como
zonas de estacionamiento de vehículos automotores de uso particular y de
carga. De hecho, aunque la Personería de Bogotá hubiese concluido que “no
hay invasión del espacio público” en esa zona, lo cierto es que su información
resulta contradictoria. En efecto, manifestó que no hay invasión del espacio
público, pero, al mismo tiempo, dijo, de un lado, que se pudo constatar la
existencia de zonas de parqueo en la vía vehicular y, de otro, que no tiene
competencia “para rendir concepto técnico sobre la invasión o no del espacio
público”. Luego, como esa prueba resulta incongruente no desvirtúa la
veracidad de las otras válidamente aportadas al proceso.
De otra parte, tampoco permite desvirtuar la veracidad de los hechos descritos
en la prueba documental que se allegó al expediente, el concepto rendido por
el Director Técnico de Espacio Público (e) del Instituto de Desarrollo Urbano,
pues ese funcionario se limitó a expresar su opinión respecto de la fluidez del
tránsito peatonal en la zona. Entonces, pese a que exista una aparente
facilidad de tránsito en los andenes ocupados por vehículos, lo cierto es que,
como se vio en precedencia, ese uso del espacio público, de un lado, resulta
contrario al ordenamiento constitucional y legal y, de otro, pone en peligro a los
peatones que deben circular por un espacio que no está diseñado para la
circulación vehicular.
La segunda conclusión, que los hechos demostrados muestran la afectación de
los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa
de los bienes de uso público, por lo que la pretensión de proteger esos
derechos, debe prosperar.
Ahora, el hecho de que el estacionamiento de vehículos se efectúe en forma
transitoria no significa que se subsana la afectación de esos derechos
colectivos, por dos razones: De un lado, porque si bien es cierto los vehículos
parquean en los andenes por un tiempo limitado, no lo es menos que la
ocupación del espacio público se torna permanente cuando diferentes
vehículos se parquean, todos por espacios cortos, durante las horas laborales
del día. De otro lado, porque las normas que se estudiaron en precedencia no
autorizan el estacionamiento de vehículos en andenes en forma transitoria,
simplemente prohíben esa conducta.
Responsabilidad por la afectación de los derechos colectivos cuya protección
se pretende
El artículo 9° de la Ley 472 de 1998 señala que "las acciones populares
proceden contra toda actuación u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses
colectivos".
Para esta Sala, es claro que la violación del derecho colectivo al goce y
utilización del espacio público y el interés colectivo de defensa del mismo, se
predica de la acción del particular demandado, esto es, de la sociedad NCR
Colombia Ltda., por las siguientes dos razones: De un lado, porque, tal y como
lo advirtió el particular demandado, la franja de terreno que circunda su
inmueble es objeto de “uso legítimo que NCR le ha dado a su propiedad”, por lo
que ha autorizado la utilización de los andenes como zonas de parqueo. De
hecho, esa sociedad reconoció que “no hay andenes privados”, de ahí que era
obvio que no podía dar uso exclusivo a las franjas de terreno que, según la
escritura, ordenó construir como andenes (folios 58 a 60 del cuaderno número
1). De igual manera, el apoderado de la sociedad NCR Colombia Ltda., en la
diligencia de pacto de cumplimiento, manifestó que ésta modificó los andenes,
procedió a la señalización de cupos de parqueo en el andén y antejardín del
inmueble de su propiedad, lo que significa que aquel es el agente generador de
la infracción.
De otro lado, porque, como lo advirtió el Gerente de Taller de Espacio Público
del Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital, mediante
oficio número TEP545-190-2003, “el andén y el antejardín localizados frente al
predio motivo de consulta fueron alterados en su estado original para ser
utilizados como áreas de parqueo”
Además de lo anterior, la Sala considera que la violación de los derechos e
intereses colectivos objeto de esta acción, también deben imputarse a la
Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, a la Alcaldía Mayor de Bogotá,
al Alcalde Local de Teusaquillo y al Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público. Ello, por cuanto, como ya advirtió en anterior
oportunidad por esta Sección en un caso similar1, esas entidades omitieron el
cumplimiento de las normas que les señalan el deber de cuidado y
preservación del espacio público. En efecto, el artículo 38, numeral 16, del
Decreto 1421 de 1993, que es el régimen especial para el Distrito Capital,
dispone lo siguiente:
"Son atribuciones del Alcalde Mayor:
(.. .)
16. Velar porque se respete el Espacio Público y su destinación al uso común".
A su turno, el artículo 86 del Decreto 1421 de 1993, en su numeral 7°, señala
como una atribución de los alcaldes locales la de "ejecutar las operaciones
necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio
público...".
De otra parte, el Código Nacional de Policía, tal y como quedó modificado por
el Decreto 1809 de 19902, dispone que el tránsito y estacionamiento en los
andenes será sancionado por las autoridades de policía de tránsito (artículos
176, numeral 4°, y 231). Por esta razón, la Secretaría de Tránsito y Transporte
de Bogotá, que está encargada, entre otras cosas, de hacer cumplir las normas
de tránsito en la ciudad, también es responsable por el uso indebido de los
andenes objeto de esta acción popular.
De otro lado, se tiene, que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo
número 18 de 1999 del Concejo Distrital de Bogotá y el Decreto Distrital
número 937 de 1999, el Departamento Administrativo de la Defensoría del
Espacio Público de esta ciudad fue creado para "contribuir al mejoramiento de
la calidad de vida en Santa Fe de Bogotá, por medio de una eficaz defensa del
1
Sentencia del 19 de abril de 2002, expediente AP-390.
Es cierto que el nuevo Código Nacional de Policía contenido en la Ley 769 de 2002, entró a
regir el 13 de diciembre de 2002, esto es, después de la ocupación del espacio público materia
de esta acción popular, por lo que esa norma no se aplica.
2
espacio público, de una óptima administración del patrimonio inmobiliario de la
ciudad y de la construcción de una nueva cultura del espacio público que
garantice su uso y disfrute común y estimule la participación comunitaria". De
consiguiente, la omisión de cuidado es también imputable a la entidad.
Con todo, algunas de las entidades públicas argumentaron que no han sido
negligentes en el cuidado del espacio público, comoquiera que no se han
promovido querellas policivas para restituir el uso debido del espacio público.
Sin embargo, ese argumento no es de recibo, puesto que, para defender y
conservar el espacio público, no es indispensable que los particulares acudan a
las autoridades públicas, en tanto que estas pueden hacerlo de oficio porque es
una función que no compromete intereses individuales que pongan en
funcionamiento a la administración.
En relación con la falta de legitimación por pasiva del Instituto de Desarrollo
Urbano, la Sala considera que no procede la excepción por las siguientes
razones:
El demandante interpone la acción popular para proteger el espacio público
que ha sido vulnerado por el uso indebido de los andenes por varios motivos,
entre otros porque las autoridades encargadas de preservarlo omitieron su
deber y porque las aceras están deterioradas. Así las cosas, si bien es cierto
que la entidad no tiene como función la defensa y salvaguarda del espacio
público, no es menos cierto que su objetivo es "atender la ejecución de obras
públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del Plan General de
Desarrollo y los planes y programas sectoriales, así como las operaciones
necesarias para la distribución, asignación y cobro de las contribuciones de
valorización y de pavimentación..." (artículo 1° del Acuerdo número 19 de 1972,
"por el cual se crea y reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo
Urbano").
Eso significa que, en efecto, el IDU no es responsable de la omisión de cuidar
que los andenes se destinen al uso peatonal, pero sí es responsable de la
obligación de mantener en buen estado las vías y las aceras. Evidentemente, el
numeral 4° del artículo 1° del Acuerdo 19 de 1972 señala que el Instituto de
Desarrollo Urbano tiene la función de "colaborar con la Secretaría de Obras
Públicas en el mantenimiento y conservación de vías". Por ello, la colaboración
a que se refiere la norma está dirigida a la preservación de la infraestructura
urbanística de la ciudad, lo que incluye el mantenimiento de las aceras.
En síntesis, la responsabilidad que el demandante atribuye al Instituto de
Desarrollo Urbano se origina en la obligación de adecuar los andenes al uso
peatonal. Por tal motivo, el Instituto de Desarrollo Urbano sí podía ser
demandado en el asunto sub iúdice. Sin embargo, la Sala considera que no
puede atribuírsele responsabilidad por la violación de los derechos colectivos,
pues la falta de mantenimiento y adecuación de las aceras y andenes no es
atribuible a su omisión sino a las demás autoridades públicas que permitieron
la ocupación del espacio público por la sociedad particular demandada.
Cabe anotar que contra el Instituto de Desarrollo Urbano no prosperan las
pretensiones de responsabilidad por violación de los derechos colectivos, no
obstante lo cual se dispondrá que, conjuntamente con la Secretaría de Obras
Públicas, adelante las obras de reparación y mantenimiento de los andenes y,
en general, del espacio público afectado por el estacionamiento de vehículos
en los andenes circundantes al predio con nomenclatura urbana carrera 37
número 30-20 de esta ciudad. Esto en consideración a su deber legal, y a la
facultad del juez de la acción popular para tomar las medidas necesarias para
la protección de los derechos colectivos vulnerados o en peligro de vulneración.
Por lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia apelada en cuanto se
deniegan las pretensiones respecto de las autoridades públicas.
Interés colectivo de la moralidad administrativa
El demandante también considera infringido el interés colectivo a la moralidad
administrativa, por lo que la Sala procede a su análisis.
En diversas oportunidades, esta Corporación ha dicho que la moralidad pública
es un interés colectivo cuya definición en abstracto no es sencilla, pues se
considera un concepto de "textura abierta" que debe ser esclarecido en el caso
concreto. Pese a esa dificultad, este interés se relaciona con una forma de
actuación y un deber ser de la administración pública, conforme a los criterios
de eficiencia, honestidad e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Así,
esta Corporación ha dicho que la moralidad administrativa puede entenderse
como “el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos propósitos
de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a
las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones”3. En otras
oportunidades, esta Corporación también ha dicho que la protección a la
moralidad administrativa puede darse en situaciones de evidente corrupción y
deshonestidad administrativa"4.
Por lo anterior, para que proceda la acción popular por afectación del interés
colectivo de la moralidad administrativa es necesario demostrar, entre otras
cosas, que las autoridades públicas actuaron deliberadamente o que
concertaron en la actuación irregular. Así, en el presente caso, es cierto que
existió negligencia en el cuidado del espacio público, pero no se encuentra
demostrado que la actuación fue inmoral.
Además, la Sala considera que la omisión de las autoridades públicas que
reprocha el demandante no constituye un acto contrario a la moralidad
administrativa, por cuanto si bien es cierto que la ausencia de las autoridades
cuando existen normas que exigen su actuación implica un desconocimiento de
la finalidad misma del Estado, no es menos cierto que ese hecho no siempre se
produce como consecuencia de actos deshonestos, corruptos o interesados.
De hecho, para la Sala es claro que la defensa del espacio público y, en
especial, el uso peatonal de los andenes, no es una tarea fácil para las
3
Sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente AP-170, Sección Tercera del Consejo de
Estado.
4
Sentencias del 16 de febrero de 2001, expediente AP-170 y del 7 de junio de 2001,
expediente AP-166, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 9 de febrero
de 2001, expediente AP-054, de la Sección Cuarta y del 5 de junio de 2003, expediente 2199,
Sección Quinta del Consejo de Estado.
autoridades en una sociedad donde no existe cultura de respeto por las zonas
comunes.
Además, como lo advirtió la Sala en reciente oportunidad5, no toda ilegalidad
genera afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues
para que se demuestre esa violación debe probarse que el servidor público o el
particular que administra recursos públicos actuaron en forma inmoral o
deshonesta.
En consecuencia, no se considera infringido el interés colectivo a la moralidad
administrativa y, por ello, en este sentido, se confirmará la sentencia apelada.
La Sala tampoco encuentra afectación de los demás derechos colectivos que
invoca el demandante.
Monto del incentivo en las acciones populares
El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 dispone lo siguiente:
"El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo
que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales.
Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de
Defensa de Intereses Colectivos"
La utilización de la acción popular como instrumento judicial de defensa de los
derechos e intereses colectivos es una forma de participación ciudadana en el
control del poder político, económico y social y, al mismo tiempo, es un
mecanismo de colaboración con las autoridades públicas para exigir el respeto
por los derechos propios y ajenos (artículo 95 de la Constitución). Por tal
motivo, el legislador decidió reconocer el interés altruista de quién defiende los
derechos e intereses de toda la colectividad e incentivar a otras personas a
hacerlo, consagrando así el incentivo económico en favor del demandante ya
cargo de las personas responsables del agravio o amenaza de esos derechos
e intereses.
5
Sentencia del 12 de junio de 2003, expediente 42201
Sin embargo, la ley señaló el mínimo y el máximo del monto del incentivo, con
lo cual reconoce un margen de discrecionalidad amplia del juez para valorar la
conducta que despliega el demandante. En efecto, tal y como la jurisprudencia
de esta Corporación6 ha señalado, el monto del incentivo deberá reconocerse
en consideración con los siguientes supuestos: i) la actividad que el
demandante ejerció, con lo cual se valora el esfuerzo procesal y probatorio; ii)
grado de diligencia del demandante y iii) la intensidad en la afectación del
derecho colectivo que se busca proteger.
Así las cosas, se tiene que, en principio, las condiciones socio económicas y
culturales de los infractores de los derechos e intereses colectivos y los
resultados pedagógicos de la acción constitucional no son determinantes para
determinar el monto del incentivo, por lo que habrá de demostrarse su
relevancia.
En el asunto sub iúdice la Sala modificará el monto del incentivo reconocido por
el Tribunal. Es cierto que el espacio público que se busca preservar es de
mucha importancia para la colectividad, pero también lo es que el demandante
no realizó mayores esfuerzos procesales y probatorios. Se observa en el
expediente que el demandante aportó como pruebas, fotografías que no podían
valorarse en el proceso y que solicitó la práctica de pruebas contundentes para
demostrar la afectación del espacio público. Por ello, se reconocerá como
incentivo a favor del demandante la suma equivalente a 20 salarios mínimos
legales vigentes que se pagarán en un ochenta (80%) por el particular
demandado y en un veinte (20%) por el Distrito Capital, pues es indudable que
la causa principal de la afectación de los derechos colectivos que se protegen
obedece a acciones ilegítimas del particular.
De otra parte, también es necesario modificar el numeral tercero de la parte
resolutiva de la sentencia, en cuanto ordenó a la sociedad demandada a
desalojar los andenes que rodean el inmueble de su propiedad “de cualquier
6
Sentencia del 26 de octubre de 2000 de la Sección Tercera, expediente AP-122, Sentencia
del 2 de diciembre de 1999 de la Sección Tercera, expediente AP-007.
invasión por parte de vehículos y de las construcciones y elementos mobiliarios
extraños al espacio público, dentro del término de un (1) mes contado a partir
de la firmeza de la presente providencia”. De hecho, como se vio en
precedencia, es evidente que el deber de preservar el uso peatonal y público
de los andenes corresponde a las autoridades administrativas atrás indicadas,
por lo que esa atribución no puede trasladarse a los particulares ni se les
puede imputar responsabilidad por la omisión de cuidado de dichos bienes.
En todo lo demás, se confirmará la decisión impugnada.
III. LA DECISION
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO,
SECCION
QUINTA,
administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º Revócase el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia dictada el
15 de mayo de 2003, por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, declarar responsable por la
violación de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización
y defensa de los bienes de uso público a la Sociedad NCR Colombia Ltda. y a
la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la Alcaldía Local de Teusaquillo, a las
Secretarías de Tránsito y Transporte y de Obras Públicas de Bogotá y al
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de esta
ciudad.
2º Modifícase el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, así:
a. El Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, conjuntamente con la Secretaría de
Obras Públicas, adelantará las obras de reparación y mantenimiento de los
andenes y, en general, del espacio público afectado con el estacionamiento de
vehículos en los andenes circundantes al predio con nomenclatura urbana
carrera 37 No. 30-20 de esta ciudad. Los costos de esos trabajos los asumirá la
sociedad NCR Colombia Ltda en un porcentaje equivalente al 80% y el Distrito
Capital en lo correspondiente al 20%.
b. La Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Local de Teusaquillo y el
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público tomarán las
medidas legales y reglamentarias que encuentren necesarias para hacer cesar
la vulneración del espacio público que se protege en esta sentencia.
c. Para la ejecución de esas medidas, los demandados dispondrán del término
de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia.
3º Modifícase el numeral sexto de la sentencia, en cuanto señaló el incentivo
en 10 salarios mínimos mensuales a cargo del particular demandado, para
disponer, en su lugar, lo siguiente: Reconocer como incentivo a favor del
demandante la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales
vigentes que se pagarán en un ochenta (80%) por el particular demandado y en
un veinte (20%) por el Distrito Capital.
4º Confírmase en lo demás la sentencia apelada
5º. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso,
devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidente
MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
Ausente
DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General