MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Sandra M. Bajkovec
Como forma de mejorar el sistema de justicia, en diferentes países, y con
diversas modalidades, se van incorporando mecanismos que resultan apropiados
para la resolución de determinadas situaciones conflictivas.
Estos se caracterizan por la informalidad, un menor costo de tiempo y dinero, y
un aumento en la satisfacción de los involucrados, más allá de traer aparejado un
descongestionamiento de los Tribunales que pueden dedicarse a aquéllas causas
que verdaderamente requieren de una decisión judicial, ya sea por la materia de
que se trata, las particularidades del caso o simplemente la voluntad de los
interesados.
En una primer clasificación de los métodos de resolución de conflictos, podemos
hablar de:
-AUTOCOMPOSITIVOS: aquéllos en que las partes conservan el poder de
decisión. Ej: Negociación, Conciliación y Mediación.
-HETEROCOMPOSITIVOS: en los que resuelve un tercero. Ej: Juicio, Arbitraje.
Me limitaré a hacer una breve reseña de los autocompositivos:
-1) NEGOCIACION: es el proceso comunicacional que se da directamente entre
las partes, sin la intervención de un tercero, cuando existen intereses comunes,
diferentes y contrapuestos.
Tipos de negociación:-Distributiva: uno gana y otro pierde -regateo-;
-Colaborativa: ambos ganan. -Modelo Escuela de Harvard-
-2) CONCILIACION: En este caso, si bien las partes conservan el poder de
decisión, interviene un tercero que facilita la comunicación entre ellas, pudiendo
aconsejar, asesorar, proponer, recomendar, etc.
Los JUECES cuentan con estas facultades, sin que ello signifique prejuzgamiento
-art. 36 inc.4 CPCC Pcia. Bs. As.-; durante el proceso laboral, conforme art.25 ley
11.653; en la vista de causa del proceso de familia -art.849 CPCC- y también los
Consejeros de familia en la etapa previa y en la contenciosa -art.833 CPCC-;.
En general es un acto procesal sin estructura, que se materializa a través de una
audiencia.
-3) MEDIACION: Es un proceso voluntario, no adversarial, confidencial, en el cual
un tercero imparcial, sin poder de decisión, asiste a las partes en conflicto para
que, en forma cooperativa, y asumiendo un rol protagónico, puedan construir una
solución mutuamente satisfactoria.
Las partes conservan el poder de decisión, pero el tercero en este caso no
asesora, ni aconseja, ni emite opinión, ni propone fórmulas de arreglo:
El Mediador: -conduce el proceso de mediación;
-facilita la comunicación entre las partes;
-promueve el protagonismo en la toma de decisiones;
-fomenta la creatividad en la generación de opciones;
-propicia la colaboración, evitando la confrontación;
-mantiene el control del procedimiento, no de su contenido.
Principios de la Mediación:
-Voluntariedad, Confidencialidad, Imparcialidad, Neutralidad; Consentimiento
informado.
El proceso de Mediación está estructurado en etapas, que se realizan con las
partes, ya sea en reuniones individuales o conjuntas.
De lo hasta aquí señalado, es importante destacar que las diferencias entre la
Conciliación y la Mediación estarían dadas:
-por un lado: por la estructura del método en sí mismo: la conciliación se
materializa a través de una audiencia; y la mediación al crear un espacio reflexivo,
con un encuadre de trabajo diferente requiere en general de más de una reunión,
donde el mediador pone en práctica las técnicas y herramientas que considera
adecuadas para que las partes puedan resolver satisfactoriamente las cuestiones
que les son propias.
-por otro lado, el rol del operador:
ya que el mediador promueve en forma
permanente el protagonismo en la toma de decisiones, sin poder influir sobre el
contenido de la cuestión, a diferencia del conciliador, que si bien tampoco decide,
si tiene la posibilidad de orientar y recomendar.
-----------------------------------------------------------En nuestro país, el proceso de introducción de la Mediación se ha iniciado hace
más de quince años en materia civil, con diversas experiencias piloto que
posteriormente fueron reguladas a través de las legislaciones tanto nacional como
provinciales.
En materia penal, se va insertando paulatinamente en las Provincias, siendo
Buenos Aires una de las pioneras, ya sea con las prácticas que se fueron
realizando en diversos departamentos judiciales a partir de la reforma procesal
penal de 1998, hasta la sanción de la ley 13.433 en 2005, que la incorporó
definitivamente. En la actualidad funcionan 31 Oficinas de Resolución Alternativa
de Conflictos -ORAC- distribuídas en los 18 Departamentos Judiciales.
La norma citada supone un cambio de mentalidad en el legislador, como así
también un cambio cultural al interior del propio sistema judicial. Un pasaje desde
la Justicia Retributiva -tradicional- a la Justicia Restaurativa.
JUSTICIA RETRIBUTIVA:
En el sistema tradicional el Estado ha expropiado los conflictos a los particulares,
dirigiendo toda su atención a la persecución y sanción del autor del hecho,
reemplazando a la víctima real y concreta por otra abstracta y simbólica,
representada por la comunidad institucionalizada.
El delito pasa a ser considerado infracción a la norma, una desobediencia al
soberano que debe ser castigada para restablecer la autoridad y disuadir a otros
de conductas similares. Y en tanto se lo vea como una ofensa cometida contra el
Estado, tiene sentido dedicarse a identificar, condenar y castigar al ofensor,
centrándose en el pasado, en contra, incluso, de los reales deseos del ofendido.
A decir del Dr. Eugenio Zaffaroni, en Derecho Penal, Parte General, “el poder
punitivo no resuelve los conflictos, porque deja a una parte, la víctima, fuera de su
modelo. Como máximo, los suspende, y así se petrifican, quedan como
“colgados”, sin resolver.
Debemos partir de la premisa de que la sanción penal no puede dar respuesta a
todos los conflictos legítimos entre las personas. Por otro lado, no todas las
conductas interesan al derecho penal.
JUSTICIA RESTAURATIVA:
Constituye un nuevo paradigma en la forma de enfrentar el delito: lo concibe como
un conflicto entre personas, centrándose más en la reparación que en la punición.
El movimiento en pro de este modelo reconoce que el delito lesiona no solo a la
víctima, sino también a la comunidad y al mismo infractor.
La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en su libro “Justicia Restaurativa”, dice que
se trata de prácticas que buscan responder de manera más constructiva que las
respuestas dadas por el sistema tradicional. Ella resume el modelo en las 3 R:
1.-Responsabilidad del autor: cada uno debe responder por las conductas que
asume libremente;
2.-Restauración de la víctima: que debe ser reparada para salir de aquélla
posición;
3.-Reintegración del infractor: restableciéndose los vínculos con la sociedad, a la
que también se ha dañado con el ilícito.
En realidad la Justicia Restaurativa existe desde hace muchos siglos en pueblos
de diversas culturas.
En general, la doctrina cita como el comienzo de esta nueva etapa al tratamiento
que se dió en el caso “Elmira”, ocurrido en 1974, en Ontario, Canadá, en un hecho
en el que unos jóvenes dañaron una gran cantidad de automóviles. No era un
hecho habitual y los vecinos estaban indignados. Se consideró de gran utilidad la
posibilidad de entrevistarse con las víctimas, asumiendo sus responsabilidades, y
trabajando juntos para alcanzar un acuerdo que incluyó la restitución de las
pérdidas, el que terminó de cumplirse en pocos meses.
Las víctimas pudieron, entre otras cosas, expresar sus sentimientos, y
necesidades tendientes a la reparación del hecho; los infractores contaron con la
oportunidad de hacerse cargo de sus actos y aliviar su sentir; como así también la
comunidad experimentó una sensación de participación responsable que el castigo
no le podía ofrecer.
Los programas de Justicia Restaurativa se fueron difundiendo tanto en EEUU,
como en distintos países de Europa, siendo hoy en día muy diversos.
Sin embargo, los más usados son la mediación, la reunión y los círculos.
Es de resaltar el rol fundamental que asume la comunidad: participando en la
construcción de la respuesta al delito, propiciando la pacificación en las relaciones
y asociándose al sistema de justicia a fin de desarrollar oportunidades para que los
infractores puedan hacer una contribución productiva.
Para ello, adquieren así un valor fundamental los convenios que puedan
formalizarse con instituciones comunitarias, ONG, clubes de barrio, etc, en los que
puedan, entre otras, concretarse tareas que resulten provechosas para las mismas,
y que surjan de los compromisos asumidos por las partes como forma de
reparación, más allá de los aportes provenientes de la utilización como efectivas
redes sociales.
-----------------------------------------------------------NORMATIVA PROVINCIAL:
A partir de la reforma procesal penal, la ley 11.922 y sus modificatorias, han
permitido el desarrollo de argumentos en favor de la aplicación de diversos
institutos que antes eran exclusivos del derecho privado.

Art. 38 Ley 12.061;

Art. 86 CPP;

Art.56 CPP;

Art. 56 bis CPP;
Las distintas experiencias en Mediación, que se realizaron en los Centros
dependientes de las Fiscalías Generales, sirvieron como base para la
regulación de la figura, a través de la Ley de Mediación Penal Nro. 13.433,
sancionada a fines de 2005.
De los fundamentos de dicha norma surge que la Mediación Penal nos
demuestra la posibilidad de modificar los paradigmas hasta el momento
sostenidos, promoviendo medidas que eviten:

neutralizar a las víctimas en el proceso, y

la apropiación exclusiva del conflicto penal por parte del Estado.
Su utilización se justifica por diversas razones:

coloca a la víctima como protagonista;

le permite junto al infractor recomponer la situación,

tiende a descongestionar el sistema de justicia, y dedicar mayores esfuerzos a
los casos que trascienden el mero interés individual.
Sintéticamente, la Ley de Mediación Penal en su art.6 establece que las ORAC
deberán tomar intervención en cada caso en que los Agentes Fiscales deriven una
IPP siempre que se trate de causas correccionales, especialmente en aquéllas que
estén vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o
vecindad, o cuyo conflicto sea de contenido patrimonial.
De la propia norma surge asimismo el ámbito de aplicación, su finalidad,
principios, procedimiento, efectos del acuerdo, etc.
Deben considerarse además:
- La recomendación del CONSEJO DE FISCALES Nro.01/06:
-Casos mediables: CAUSAS CORRECCIONALES: evaluación de cada caso; Derivación fundada y motivada;
-Víctima determinada;
-Prueba mínima que acredite el hecho delictivo;
-Antecedentes penales -los que no necesariamente serían adversos a la posible
remisión del caso-;
-Garantía del asesoramiento previo;
-Actas de reuniones y Actas de Acuerdo.
-Seguimiento de los Acuerdos Condicionales.
La Resolución PG 404/06:

Evaluación de los criterios del art. 56 y 56 bis. CPP para derivar a la ORAC;

Remisión de la causa durante la IPP;

Existencia mínima de probabilidad de acreditar el hecho delictivo;

Notificación de la remisión a la defensa;

Se prescinda de la fuerza pública en la notificación;

Asistencia letrada facultativa: la ORAC debe garantizar el asesoramiento previo;

Acta de acuerdo formalizada por separado.
-y las Instrucciones dictadas, en su caso, por los Sres. Fiscales Generales.
------------------------------------------------------------
DEBE QUEDAR CLARO QUE NI EL AYUDANTE FISCAL NI EL FISCAL,
PODRIAN ACTUAR COMO MEDIADORES, atento el rol específico que les asigna
la ley: de ahí la importancia de conocer el recurso, sus características propias, y
propiciar su utilización por parte de los profesionales designados para ello,
tendiendo a posibilitar un tratamiento diferente para determinadas conflictivas, en
pos de la pacificación social; sin perjuicio de poder recurrir en su caso, a la
utilización de alguna técnica propia de la Mediación en aquellas audiencias de
composición en las que intervinieren, las que se registran en el sistema bajo el
trámite de Acuerdo Conciliatorio.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Bibliografía
-JUSTICIA RESTAURATIVA, de Aída Kemelmajer de Carlucci, de. RubinzalCulzoni.
-RESOLUCION ALTERNATIVA DE DISPUTAS Y SISTEMA PENAL, de Highton,y
Otros, ed. Ad-hoc.
-MEDIACION PENAL, de Ulf Christian Eiras Nordenstahl, Librería Editorial
histórica.