COSTUMBRE. Usos y costumbres. Costumbre contra legem

COSTUMBRE. Usos y costumbres. Costumbre contra legem.
Consorcio de Prop. Avda. Coronel Díaz 2542/2544/2546 c. Intellectus Investment Inc.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (20/04/2001)
Publicado en: LA LEY 2001-E, 498
HECHOS:
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, emplazando al demandado a demoler la construcción
efectuada en el balcón terraza de una de las unidades funcionales del edificio, sin autorización del consorcio de
propietarios. La Cámara confirmó la sentencia.
SUMARIOS:
Cuadra recordar que el art. 17 del Cód. Civil prevé que "los usos y costumbres no pueden crear derechos,
sino cuando las leyes se refieran a ellos o a situaciones no regladas legalmente". Borda, comentando este
precepto, señala que esta norma significa un importante avance de la costumbre como fuente de derecho, toda
vez que los jueces podrán hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley, cuestión que
claramente no es la de autos, porque, precisamente, la situación en análisis se halla específicamente reglada.
La costumbre "contra legem", agrega este autor, carece de valor jurídico; de lo contrario se fomentaría la
desobediencia, pues bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta cayera en
desuso y perdiera fuerza obligatoria. La costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. Sólo en ocasiones de
gran excepcionalidad podría admitirse que no puede aplicarse, situación que el caso en estudio no reviste
(conf.: "Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General-" t. I, p. 78, núm. 59; CNCiv., esta sala, L.116.248 del
15/4/93).
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - Buenos Aires, abril 20 de 2001.
Considerando: I. La sentencia de fs. 490/493 hizo lugar a la demanda con costas emplazando al demandado a
demoler la construcción efectuada en el balcón terraza ubicada en la unidad funcional doce del piso doce del consorcio
sito en Av. Cnel. Díaz 2542/44/46 de esta ciudad.
Contra dicho pronunciamiento se alza el representante de la accionada, aunque por derecho propio expresando sus
agravios a fs. 510/511, que fueran respondidos a fs. 518/529.
II. La primera cuestión a la que corresponde hacer referencia es la posibilidad de Natalio Barimboim para recurrir la
sentencia mencionada y expresar agravios por derecho propio, toda vez que al no revestir el carácter de parte en el
juicio sino sólo de apoderado de la sociedad demandada, el recurrente por sí mismo, carece de legitimación para apelar
el fallo, lo que llevaría a concluir que el recurso interpuesto ha sido mal concedido y desierta su fundamentación.
III. No obstante ello, en la hipótesis de considerar que se debió a un error de invocación, habida cuenta que la
persona mencionada junto con su cónyuge ocupan el bien donde se ordenó la demolición de la construcción indebida y
a fin de no cercenar el derecho de defensa en juicio habrá de ser analizado su memorial, no sin antes señalar a tenor de
lo expuesto por el accionante respecto a la temporaneidad del recurso, que el tribunal comparte lo sostenido por el
magistrado de la anterior instancia en el decisorio de fs. 514, máxime si se tiene en cuenta las facultades que a la
alzada otorga el art. 276 del Cód. Procesal.
IV. Ahora bien, entrando en el análisis de los agravios es dable destacar que la presentación por la que el apelante
intenta cuestionar la decisión recaída en la anterior instancia, no aporta ninguna pauta relevante distinta a la evaluada
por el sentenciante de grado (conf. esta sala, R.33.399 del 30/11/87 y sus citas; R. 92.251, del 5/7/91; R.136.163, del
28/19/93; R.152.177, del 10/8/94, entre otros), limitándose manifestar una mera disconformidad pero sin realizar el más
mínimo esfuerzo para sostener una crítica concreta y razonada del fallo apelado.
Sin perjuicio de que ello conduce también a considerar desierta la fundamentación del recurso de apelación
oportunamente planteado, con el objeto de dar satisfacción al quejoso habrá de señalarse, como tiene dicho esta sala,
que las restricciones y límites al dominio -legales o convencionales- establecidas en el sistema creado por la ley 13.512
desempeñan un papel fundamental y deben ser estrictamente observados, toda vez que su cumplimiento está destinado
a resguardar la armónica convivencia de los comuneros evitando que individualmente introduzcan innovaciones que
puedan afectar los derechos del resto de los copropietarios (conf.: esta sala, ED 26-97; íd. íd. 6-426; íd. íd. 22-761 y LA
LEY, 129-572; CNCiv., sala "B", ED 5-244; íd. íd. 14-27; íd. íd. 16-326 y LA LEY, 122-673; sala "C" ED 46-482; íd. íd.
109-406; sala "D", JA, 1968-III-363 y LA LEY, 93-447; íd. íd. 113-631; íd. íd. 16-315; sala "E", LA LEY, 104-756; íd. ED
72-196; CNEspecial Civ. y Com., sala V, J.A., 1987-III-267, entre otras).
De allí que se afirme con razón que cuando la acción es instaurada por el Consorcio de Copropietarios no es
requisito de su progreso la prueba de un perjuicio real derivado de la violación de la prohibición de edificar o de toda
otra pretensión que haga valer dicho ente en resguardo de la observancia de las normas estatutarias o legales
establecidas para preservar la estabilidad, salubridad, seguridad o estética del edificio, su óptimo aprovechamiento
común, la utilización de todos los copropietarios en la medida de sus derechos y la armónica convivencia.
En la especie, conforme a los medios probatorios arrimados a la causa, examinados a la luz de los preceptos legales
aplicables, resulta incuestionable la abierta actitud antijurídica de la emplazada.
Ello así, por cuanto la propia accionada reconoció que el cerramiento del balcón terraza de la unidad donde habita
Barimboim lo fue sin obtener la autorización del consorcio (pos. 7º pliego de fs. 488 y declaraciones testimoniales de fs.
284/287), a pesar de que la misma es exigida por el reglamento de copropiedad, lo que implica también infringir la
norma contenida en el art. 5º de la ley 13.512.
En efecto, dado que el cerramiento de balcones con elementos como los utilizados produce una sobrecarga no
prevista en el cálculo de la estructura original, el tema no hace sólo a la estética del edificio, sino también a la seguridad
del mismo.
Por otra parte la circunstancia alegada de que existan otras infracciones, -aun cuando de las fotografías
acompañadas por el perito no se advierte y la referencia del apelante parece sólo genérica sin especificar si se trata del
mismo edificio-, ello no determina que la pretensión del consorcio configure una conducta que importe un abuso del
derecho.
Las faltas de uno de los copropietarios no son compensables con las de los otros, pues ellas no autorizan a
proseguir en una cadena interminable de infracciones que alterarían el orden, que es garantía del derecho generado en
la ley 13.512 (conf. CNCiv., esta sala, 7/10/96, LA LEY 1997-E, 495 y sus citas). Cualquier necesidad que pudiera tener
la unidad de la accionada, no la puede autorizar a infringir la reglamentación vigente realizando una construcción sin la
conformidad de los demás copropietarios y en violación al Código de Edificación conforme lo destaca la pericia de autos
(ver. fs. 391/410).
Por otro lado, el apelante intenta sostener en base a una afirmación de su consultor que en la ciudad existe una
tendencia importante de una costumbre "contra legem" a realizar este tipo de construcciones.
El planteo carece de todo asidero. Así, cuadra recordar que el art. 17 del Cód. Civil prevé que "los usos y
costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o a situaciones no regladas
legalmente". Borda, comentando este precepto, señala que esta norma significa un importante avance de la costumbre
como fuente de derecho, toda vez que los jueces podrán hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio
de la ley, cuestión que claramente no es la de autos, porque, precisamente, la situación en análisis se halla
específicamente reglada. La costumbre "contra legem", agrega este autor, carece de valor jurídico; de lo contrario se
fomentaría la desobediencia, pues bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta
cayera en desuso y perdiera fuerza obligatoria. La costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. Sólo en ocasiones
de gran excepcionalidad podría admitirse que no puede aplicarse, situación que el caso en estudio no reviste (conf.:
"Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General-" t. I, p. 78, núm. 59; CNCiv., esta sala, L.116.248 del 15/4/93).
Por último, es dable remarcar también en el que en el caso el intercambio epistolar habido al comenzar la obra,
mediante las cartas documentos cuya autenticidad fue comprobada a fs. 266, es demostrativo de que el Consorcio no
sólo no permaneció pasivo sino que, por el contrario, desde el comienzo de la obra se opuso a la misma, resultando por
demás irrelevante el argumento esgrimido en torno a que la construcción indebida fue realizada por la hija del apelante
de profesión arquitecta y como un regalo por lo que se utilizaron materiales de buena calidad.
Como ya lo señalara este tribunal, si el interesado, sin pedir autorización del consorcio lleva adelante la reforma,
este proceder resulta antijurídico y su convalidación por vía judicial no sólo crearía desorden en el régimen de propiedad
horizontal sino que premiaría al que presentara los hechos consumados, dejando enseñanza de que es conveniente
proceder en contra de las normas jurídicas, por lo que no corresponde admitir esas conductas (Highton, Elena
"Derechos Reales" Vol. 4, -Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad-, ps. 181/184, 185 y 186, Ed. Ariel, 1979; Racciatti
Hernán, "Propiedad por pisos o por departamentos" p. 350 pto. 135 y p. 391 pto. 152; CNEsp. Civil y Com., 20/10/88 "in
re": "Cons. Córdoba c. Multiradio S.A. s/ Sumarísimo").
Todo lo expuesto hasta aquí desmerece los pretendidos agravios del quejoso, los que habrán de ser desestimados
manteniendo la decisión del a quo.
En su mérito; se resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fs. 490/493, en todo cuanto ha sido materia de
agravios. Con Costas (art. 68, Cód. Procesal). - Fernando Posse Saguier. - Elena I. Highton de Nolasco. Ricardo L.
Burnichón.